УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
05 лютого 2007 року м. Запоріжжя
у складі: головуючого - судді Тютюника В.М. суддів Шпоньки В.П., Джаваги Г.М. за участю прокурора Стоматової В.П. розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 15 листопада 2006 року
ВСТАНОВИВ
Цим вироком, -
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, має вищу освіту, ІНФОРМАЦІЯ_2 - ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого. -
засуджено за частиною 2 статті 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права у продовж трьох років обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, без конфіскації майна.
На підставі етапі 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк йому встановлено тривалістю 2 роки.
На підставі статті 76 КК України на засудженого покладені обов'язки, передбачені:
пунктом 2 цієї статті, а саме - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
пунктом 3 цієї статті, а саме - повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
Міра запобіжного заходу - застава, обрана засудженому, залишена до вступу вироку у законну силу.
Речові докази - 400 гривен, які знаходяться на зберіганні у прокуратурі Запорізької області, повернуті ОСОБА_3 Інші підлягають знищенню.
Судові виграти за проведення експертиз у сумі 392 грн. 93 коп. покладено на ОСОБА_2
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, з 31 травня 2005 року ІНФОРМАЦІЯ_2 - ІНФОРМАЦІЯ_3, як особу, яка займала відповідальне становище, визнано винним у одержанні хабара у сумі 400 гривен, поєднаного з його
№ 1- 246/2006 р. головуючій у 1 інст. - суддя Стратій Є.В.
№ 11-160/2007 р. доповідач в апеляційній інстанції- суддя Шпонька В.П.
вимаганням у ОСОБА_3, - особи, яка порушувала порядок здійснення операцій з металобрухтом.
Згідно з вироком:
у продовж 2005 року ОСОБА_3, який проживав у будинку АДРЕСА_2, займався незаконним здійсненням операцій з. брухтом металів без державної реєстрації і без спеціального дозволу (ліцензії);
влітку, 2005 року, ОСОБА_2, запропонував ОСОБА_3 платити йому гроші за неприйняття ним заходів щодо припинення порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом;
26 жовтня 2005 року, вдень, ОСОБА_2, неодноразово телефонував ОСОБА_3 з вимаганням хабара.
26 жовтня 2005 року, приблизно о 20,год., у приміщенні Комунарського РВ, ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_3 400 гривен, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за незаконне здійснення операцій з брухтом металів.
В апеляціях на вирок:
прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок змінній і, незастосування конфіскації майна при призначенні покарання ОСОБА_2, визнати таким, яке здійснено з підстав, передбачених частиною 2 етапі 69 КК України;
захисник ОСОБА_1 просить вирок скасувати і справу закрити (за змістом скарги). Стверджуючи про однобічність досудового і судового слідства, захисник посилається па те, що обвинувачення ОСОБА_2 основане лише на показаннях ОСОБА_3, які є суперечливими. Виходячи із службового становища засудженого, ОСОБА_2, до безпосередніх обов'язків якого не входило припинення порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, не міг спричинити шкоду законним інтересам ОСОБА_3. Останній на протязі певного часу надавав йому оперативну інформацію. При черговій зустрічі у приміщенні РВ, передача ОСОБА_3 ОСОБА_2 грошей при рукостисканні, стала несподіваною для останнього. Виходячи з викладеного захисник стверджує про провокацію хабара. Просить вирок скасувати, справу закрити.
У судовому засіданні апеляційної інстанції, про час і місце проведення якого сторони належним чином були повідомлені, вислухавши доповідь судді щодо вироку, ким і в якому обсязі він був оскаржений, та основних доводах апеляцій, апеляційний суд вбачає підстави до задоволення апеляції прокурора і часткового задоволення апеляції захисника.
З метою перевірки тверджень захисника щодо протиріч у показаннях свідка ОСОБА_3, судом апеляційної інстанції проаналізовано його і ОСОБА_2 показання під час досудового слідства. Встановлено таке:
- при допиті ОСОБА_3 у якості свідка 26 жовтня 2005 року старшим оперуповноваженим УВБ (а.с. 17-21), на підставі доручення слідчого (а.с. 16), -
ОСОБА_3 показав: ..... з 2005 року я став займатися прийманням
металобрухту.......працівники міліції ... склали якийсь документ.......переказали
...приїхати до ... ОСОБА_2 познайомитися .......приїхав ... ОСОБА_2 мені
пояснив, що за складеним документом ... буде порушено кримінальну справу ... . Я запропонував зі свого боку допомогу інформаційного характеру, а також, як
3
приватний підприємець, одноразову фінансову допомогу райвідділу. ...ОСОБА_2 мені ... потрібно заплатити 800 гривен ... . Я погодився, передав гроші в сумі 800 гривен двом працівникам міліції, які приїжджали ... сказали, що документ ... анулювали. ...дозволиш працювати без оформлення яких-небудь документів.
... Крім цього, я три рази передавав гроші особисто ОСОБА_2
... ОСОБА_2 зателефонував мені на мобільний ... наказав приїхати... . Я зрозумів, що йому потрібні гроші. Я приїхав до нього у службовий кабінет .... При рукостисканні, коли здоровалися, я передав йому 400 гривен. Ці гроші я платив йому за те, щоб він не перешкоджав моїй діяльності з прийому металобрухту ... . У кабінеті особисто ОСОБА_2 я передавав гроші три рази. Всього я передав ОСОБА_2 і ОСОБА_4 приблизно 3500 гривен. ..."
- при додатковому допиті ОСОБА_3 у якості свідка 14 листопада 2005 року слідчим (а.с.22-23), - ОСОБА_3 показав: „... бажаю уточнити ... домене додому приїжджали два працівника міліції ...~Г ...я передав ОСОБА_5 і ОСОБА_6 гроші у сумі 800 гривен, а після того вони сказали з'явитися наступного дня до ОСОБА_2 і наступного дня хтось з них ... привів до кабінету ОСОБА_2 ... ".
При допиті ОСОБА_2 у якості підозрюваного 28 жовтня 2005 року (а.с.73-
78), слідчим у присутності захисника, ОСОБА_2 показав: ..... ОСОБА_3 я
знаю приблизно з серпня 2005 року. Познайомився у моєму службовому кабінеті, коли він прийшов на прийом, представився і запропонував допомогу в наданні опера/п ивно ї інфор.х і а г(ії.
... на протязі серпня-жовтня 2005 року ОСОБА_3 дійсно неодноразово надавав мені оперативну інформацію ... .
26 жовтня 2005 року, приблизно о 16:00 - 16:20 я зателефонував зі свого робочого телефону на мобільний ОСОБА_3 ... попросив його приїхати ... отримати ... інформацію про демонтаж металевих конструкцій корівника ...ОСОБА_3 ...приїхав ...
...В кінці розмови ОСОБА_3, який стояв напроти мене, вклав мені у праву руку гроші, це були гривні складені вчетверо, яка сума грошей, на той момент я не знав, пізніше взнав, що там було 400 гривен. Я запитливо глянув на нього, але він нічого не пояснив ...пішов. ... в коридорі було багато людей ... поклав ... гроші ...у правий карман ... чорної куртки і повернувся у кабінет... ".
При допиті у якості обвинуваченого 5 листопада 2005 року (а.с. 119-120), слідчим у присутності захисника, ОСОБА_2 показав: „ ...визнаю частково ...я не вимагав хабар у ОСОБА_3 і взагалі не знав, що він займається незаконним збором металобрухту.
...я вже пояснював на попередньому допиті, ОСОБА_3 дійсно 26.10.05 передав мені 400 гривен у коридорі Комунарського РВ ЗМУ, але він передав мені грогиі добровільно і з власної ініціативи, а я його не просив про це і ніколи не згадував у розмові щоб він дав мені які-небудь гроші. "
При допиті у якості обвинуваченого 25 листопада 2005 року (а.с.157-163-165),
слідчим у присутності захисника, ОСОБА_2 показав: .....я не запрошував
ОСОБА_3 ... він попросився .... я ...ніколи нічого не казав йому про те, що він повинен платити .мені гроші...
26.11.2005 року я дійсно декілька разів у продовж: дня телефонував на мобільний телефон ОСОБА_3, але мови про вимагання грошей не було і не могло бути.
4
В цей день ОСОБА_3 дійсно передав мені 400 гривен, але я не вимагав у нього ці гроші, це він сам добровільно дав їх мені. Він поспішав ...при прощанні за руку, вклав мені у долоню ...гроші.
...коли він вже пішов, то я виявив, що у долоні у мене гроші...
...до кабінету зайшли люди у масках ...».
На очній ставці 3 листопада 2005 року між підозрюваним ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (а.с. 102-112), останні підтвердили раніше дані показання.
В судовому засіданні 24 січня 2006 року (а.с.222-223) ОСОБА_2 змінив свої показання щодо обставин інкримінованого йому злочину і виклав їх таким чином: „ ...наприкінці липня 2005 року ...телефонний дзвінок ... від. ..ОСОБА_3... просився на прийом... . Я назначив...
...ОСОБА_3 запропонував мені допомогу у інформаційних послугах.
Я сказав добре ...Він мені надавав інформацію. ...26.10.2005 року у продовж дня він два рази до мене дзвонив, бажав зі мною зустрітися. Він приїхав до мене ...нарада.
Він заглянув у кабінет, я його побачив, і вийшов... Він...мені...поспішаю сунув у руку згорток... . Я не думав, що там були гроші, згорток був схожий на авторучку...
ОСОБА_3 в судовому засіданні підтвердив свої показання щодо обставин передачі ОСОБА_2 400 гривен за не притягнення його до відповідальності.
Згідно матеріалам справи, у Комунарському РВ яких-небудь матеріалів щодо ОСОБА_3 не встановлено (а.с. 132-1.36). З урахуванням цих обставин, слідчим обгрунтовано винесено постанову про виділення матеріалів для додаткової перевірки зі справи № 450514пр в частині здійснення ОСОБА_3 незаконної діяльності з металобрухтом у продовж 2005 року та направлення їх у Комунарський РВ (а.с.6-7).
Таким чином, винність засудженого_ у вчинені інкримінованих йому злочинних дій підтверджена доказами, які є в матеріалах справи. Разом з тим, кваліфікація дій ОСОБА_2 за такою кваліфікуючою ознакою, як вимагання хабара є неправильною, оскільки задовольнялися протизаконні інтереси хабародавця. ОСОБА_2 отримав хабар, як службова особа, яка займала відповідальне становище, тому його дії вірно кваліфіковано за частиною 2 статті 368 КК України.
Згідно з випасами санкції ч.2 ст.368 КК України і загальними положеннями статті 55 КК України суд міг застосувати до ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, але лише у сфері правоохоронної діяльності, а не взагалі, як зазначено у вироку. Тому, в цій частині у вирок необхідно внести відповідні зміни.
Конфіскація майна, як обов'язкове додаткове покарання, яке передбачено санкцією частини 2 статті 368 КК України, може бути не застосовано лише при наявності підстав, передбачених статтею 69 КК України. Без наведення у вироку
5
відповідних підстав, суд не зробив посилання на статтю 69 КК України і не призначив ОСОБА_2 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
З урахуванням меж апеляційної перевірки і апеляції прокурора на вирок, апеляційний суд застосовує положення статті 69 КК України і вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації майна ОСОБА_2 не призначено саме з цих підстав.
Керуючись статями 362, 365, 366 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити. Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 15 листопада 2006 року щодо ОСОБА_2 змінити:
застосувати положення статті 69 КК України і вважати його засудженим без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна із зазначеної правової підстави;
додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, яке призначено ОСОБА_2 уточнити тим, що воно обмежується посадами лише у сфері правоохоронної діяльності;
кваліфікуючу ознаку злочину - вимагання хабара ОСОБА_2 -виключити.
В решті цей вирок залишити без змін.