ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 593/987/15-кГоловуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є.

Провадження № 11-кп/4817/13/18 Доповідач - Галіян Л.Є.

Категорія - ч.3 ст.368 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2018 р.                                                                        м.Тернопіль

       Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - Галіян Л.Є.

Суддів -  Тиха І. М., Коструба Г. І.,

                               при секретарі — ОСОБА_1

                               з участю: прокурора — ОСОБА_2

                               обвинуваченого - ОСОБА_3

                               захисника — ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 42015210000000078 від 20 травня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 травня 2018 року, -

Встановила:

       Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого у ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261VII від 13.05.2014, із змінами, внесеними згідно із Законом №1698 VII від 14.10.2014) та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої влади на строк три роки, з конфіскацією усього належного йому майна.

       Відповідно ст.54 КК України, позбавлено засудженого ОСОБА_3 13-го рангу 6-ої категорії державного службовця.

       Запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_3 залишено без змін, до набрання вироку законної сили.

       Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_3 визначено відраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

       Зараховано ОСОБА_3 у строк покарання попереднє ув'язнення з моменту його затримання з 27 травня 2015 року по 02 червня 2015 року.

       Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

       Згідно вироку, ОСОБА_3, працюючи на посаді начальника реєстраційної служби Бережанського районного управління юстиції у Тернопільській області, згідно завдань, покладених Посадовою інструкцією начальника реєстраційної служби Бережанського районного управління юстиції Тернопільської області, затвердженої начальником Головного управління юстиції області від 30 грудня 2011 року, організовуючи роботу реєстраційної служби районного управління юстиції та відповідно до п.8.9 Положення про реєстраційну службу Бережанського районного управління юстиції, будучи уповноваженим вносити пропозиції керівнику реєстраційної служби головного управління юстиції щодо призначення на посади та звільнення з посади державних реєстраторів, державних службовців та працівників структурних підрозділів реєстраційної служби, щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності, будучи відповідно до ч.3 ст.18 КК України службовою особою органу державної влади, здійснюючи функції представника влади, являючись державним службовцем 13 рангу в межах 6 категорії та службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями та згідно п.п. «в» п.1 ч. 1 ст.3 ЗУ “Про запобігання корупції” суб'єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи службове становище усупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, порушуючи обмеження, встановлені ст.22 ЗУ “Про запобігання корупції”, маючи в силу посади вплив на підлеглих працівників, умисно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України за наступних обставин.

       Так, в січні 2015 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, до завідувача сектором реєстрації прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бережанського районного управління юстиції ОСОБА_5 звернувся заступник директора фермерського господарства «Фльонц» ОСОБА_6 з документами для проведення державної реєстрації 66 договорів оренди земельних паїв, маючи намір в подальшому після державної реєстрації попередньо наданих додати ще 24 договори оренди. Про даний факт в ході виконання службових обов'язків стало відомо начальнику реєстраційної служби Бережанського районного управління юстиції ОСОБА_3, після чого у нього виник злочинний умисел спрямований на вимагання та отримання неправомірної вигоди за безперешкодне проведення державної реєстрації поданих від ОСОБА_6 договорів оренди земельних ділянок.

       Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди начальник реєстраційної служби Бережанського районного управління юстиції ОСОБА_3 викликав ОСОБА_5 та, погрожуючи ініціюванням застосування заходів дисциплінарного характеру, заборонив проводити реєстраційні дії, висунувши вимогу про передачу йому особисто від заступника директора ФГ «Фльонц» ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 20 доларів США за кожен такий договір, вказавши, що реєстрацію можна буде здійснити лише після отримання ним такої неправомірної вигоди.

       Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди, 25 травня 2015 року, під час розмови із ОСОБА_5 в приміщенні Бережанської районної державної адміністрації, за адресою м. Бережани, вул. Шевченка, 15-А, близько 16 год. 30 хв. начальник реєстраційної служби Бережанського районного управління юстиції ОСОБА_3 висунув вимогу про необхідність передачі йому особисто 2000 доларів США за безперешкодне проведення державної реєстрації поданих у січні 2015 року ОСОБА_6 договорів оренди земельних паїв в загальній кількості 90 договорів.

       ОСОБА_5, розцінюючи дії ОСОБА_3 як вимагання неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_5 реєстраційних дій в інтересах ФГ «Фльонца» під погрозою застосування мір дисциплінарного характеру, і усвідомлюючи, що невиконання злочинних вимог ОСОБА_3 може призвести до настання шкідливих наслідків для його прав та законних інтересів, оскільки останній є його керівником та уповноважений на вжиття заходів дисциплінарного характеру, а також для законних прав та інтересів ФГ «Фльонц», що полягають у тривалій не реєстрації договорів оренди земельних ділянок, вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_3 щодо дачі йому неправомірної вигоди, після чого звернувся із заявою про злочин у правоохоронний орган.

       Надалі, 27 травня 2015 року о 13 год., перебуваючи по вулиці поблизу будинку, що в м. Бережани по вул. Гімназійна, 6, начальник реєстраційної служби Бережанського районного управління юстиції ОСОБА_3 одержав неправомірну вигоду в сумі 44 000 гривень від завідувача сектором реєстрації прав на нерухоме майно реєстраційної служби ОСОБА_5 за невжиття ОСОБА_3 до ОСОБА_5 заходів дисциплінарного характеру та у безперешкодному проведенні державної реєстрації договорів оренди земельних ділянок, поданих фермером ОСОБА_6

       В апеляційних скаргах:

       - обвинувачений просить вищевказаний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

       Вказані вимоги мотивує тим, що досудове слідство проведене з порушенням правил підслідності, оскільки обвинувачений не був працівником правоохоронного органу, то кримінальне провадження відносно нього повинно було розслідуватись слідчими органів внутрішніх справ.

       Також кримінальне провадження розглянуто суддею, що підлягав відводу, з порушенням правил підсудності та з порушенням принципу незмінності складу суду.

       Вказує, що судові засідання проводилися без ведення журналів судових засідань та без запису на технічний носій інформації, а в наявних журналах судових засідань не вказано даних, передбачених ст.108 КПК України, а також інформацію щодо порядку проведення судових дебатів, що не відповідає дійсності.

       Зазначає, що суд позбавив сторону захисту можливості досліджувати під час судового розгляду докази, які були покладені в основу обвинувачення.

       Так, суд у вироку посилається на очевидно недопустимі докази, а саме: показання спеціаліста ОСОБА_7, а чинним КПК не передбачено допит спеціаліста; заяву ОСОБА_5; протокол огляду місця події від 27 травня 2015 року з доданим до нього носієм інформації із відеозаписом; протокол огляду вилучених речей та документів і постанову про визнання речовими доказами; грошові кршти в сумі 44000 грн.; марлевий тампон, за допомогою якого проводилися змиви з правої руки ОСОБА_3; марлевий тампон, за допомогою якого проводилися змиви з лівої руки ОСОБА_3; залишок рулону бинта, з якого робилися тампони для проведення змивів з рук ОСОБА_3; піджак чорного кольору, в який був одягнутий ОСОБА_3; висновки судово-хімічної та судової технічної експертизи, що були проведені з численними порушеннями; протокол про результати контролю за вчиненням злочину; протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину; клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій; ухвалу суду на проведення негласних слідчих дій; копією наказу Державної реєстраційної служби про прийняття ОСОБА_3 на роботу, копію положення про реєстраційну службу та копію посадової інструкції ОСОБА_3, що не є оригіналами документів; копії реєстраційних справ.

       Вважає, що суд не провів аналіз доказів, наданих стороною захисту, не взяв до уваги показів свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 (насправді ОСОБА_12В.), що повністю спростовують обвинувачення, а також неправильно тлумачить показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_13

       Крім того вирок суду в основному базується на результатах негласних слідчих дій та показах свідка ОСОБА_5, які він постійно змінював.

       При цьому в діях службових осіб органів досудового розслідування наявна провокація надання неправомірної вигоди, а сам обвинувальний акт не відповідає вимогам закону.

       - прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої влади строком на 3 роки, із конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_3 13-го рангу 6-ої категорії державного службовця.

       Свої доводи мотивує тим, що судом вірно встановлено фактичні обставини справи та кваліфіковано дії ОСОБА_3, але призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

       Так, судом при призначенні покарання залишено поза увагою те, що обвинувачений своєї вини не визнав, не розкаявся, а також те, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів.

       Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вказаний вирок незаконним та необґрунтованим і просять його скасувати, прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями (т.1 а.с.54) по даному кримінальному провадженні було визначено головуючого суддю Холяву О.І., який провів підготовче засідання та ряд судових засідань, під час яких здійснювались процесуальні дії та допитувались свідки. 03 травня 2017 року згідно протоколу про повторний автоматизований розподіл справи замість головуючого судді Холяви О.І., у якого закінчився термін повноважень, було визначено головуючого суддю Ломакіна В.Є. (т.2 а.с.1), під головуванням якого було проведено декілька судових засідань та ухвалено вирок 21 травня 2018 року.

       Перевіряючи доводи викладені в апеляційній скарзі захисника щодо порушення принципу незмінності складу суду, колегія суддів прийшла до висновку, що даний принцип було порушено, оскільки відповідно до вимог ст. 319 КПК України у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суду. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

       За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК. У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що усупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону, судовий розгляд не розпочався з початку, а був продовжений без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, а також без повідомлення учасників процесу про те, що головуючий ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до зміни судді. В даному випадку, як вбачається зі звукозапису судового засідання, суд обмежився формальним з’ясуванням думки сторін, що згідно з ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушує право обвинуваченого на захист, що тягне за собою скасування судового рішення.

       Крім того, у зв’язку із зазначеним порушенням, залишилися невирішеними ряд клопотань сторони захисту, які заявлялися до зміни судді, зокрема: клопотання про визнання протоколу огляду місця події та доказів отриманих під час його проведення недопустимими (т.1 а.с.156-159); клопотання про визнання доказів, отриманих співробітниками СБУ у приміщенні реєстраційної служби Бережанського районного управління юстиції Тернопільської області недопустимими (т.1 а.с.160- 161); клопотання про визнання протоколу огляду речових доказів та постанови про визнання речовими доказами — недопустимими доказами (т.1 а.с.162); клопотання про визнання висновку судово-хімічної експертизи недопустимим доказом ( т.1 а.с.163-164); клопотання про визнання висновків експертиз недопустимими доказами у зв’язку з фальсифікацією слідчим, прокурором та експертами доказів (т.1 а.с.177-181).

       Також, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

       У матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації судових засідань, які мали місце 09 червня 2016 року, 21 вересня 2016 року та 03 листопада 2016 року під час яких судом здійснювались процесуальні дії.

Таким чином, вказана обставина відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, що встановлено п.2 ч.1 ст.415 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції немає права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, доводи про доведеність вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_3 суду слід перевірити під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказані вище порушення, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують ОСОБА_3 у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

       На підставі наведеного, керуючись ст.ст.  404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

        Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 травня 2018 року — задовольнити частково.

       Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_14 за ч.3 ст.368 КК України — скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в тому ж суді в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи