Справа № 428/4862/18

Провадження № 11-кп/810/33/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду у складі:

головуючого Люклянчука В.Ф.,

суддів: Руденка В.В., Тополюк Є.В.,

за участі:

секретаря Ворошилової Н.О.,

прокурора Кім Р.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

розглянувши 23 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області Мички В.І. на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 липня 2018 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сєвєродонецьк, Луганської області, громадянина України, українця, який має середню освіту, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

1) 22.02.2012 Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст.186 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки; 25.05.2012 ухвалою Апеляційного суду Луганської області вирок змінено, призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

2) 16.06.2016 Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16.06.2016 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочинів, за таких обставин.

Епізод № 1

В ніч з 02.01.2018 на 03.01.2018, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Автомобільна, буд. №15, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни будинку кабелі електрозв'язку ТПП 30x2x0.4, загальною довжиною 8 метрів та ТПП 10x2x0.4, загальною довжиною 8 метрів, що перебувають на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 473 грн. 28 коп.

Епізод № 2

В ніч на 03.01.2018 ОСОБА_1, знаходячись на сходах між 1-м та 2-м поверхом у під'їзді будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, 25, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни під'їзду кабель електрозв'язку ТПП 10x2x0.4, загальною довжиною 32 метри, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 629 грн. 44 коп.

Епізод 3

В ніч на 03.01.2018 ОСОБА_1, знаходячись біля будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Першотравнева, 32, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни будинку кабель електрозв'язку ТПП 10x2x0.4, загальною довжиною 9 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 355 грн. 41 коп.

Епізод 4

В ніч на 03.01.2018 ОСОБА_1, знаходячись біля будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Танкістів, 11, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни будинку кабель електрозв'язку ТПП 10x2x0.4, загальною довжиною 14 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 275 грн. 38 коп.

Епізод 5

В ніч на 19.01.2018 ОСОБА_1, знаходячись біля будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Шевченко, 4, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни будинку кабель електрозв'язку ТПП 10x2x0.4, загальною довжиною 9 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 434 грн. 39 коп.

Епізод 6

В ніч на 20.01.2018 ОСОБА_1, знаходячись біля будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Першотравнева, 16, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни будинку кабель електрозв'язку ТПП 10x2x0.4, загальною довжиною 14 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 394 грн. 66 коп.

Епізод 7

В ніч на 09.02.2018 ОСОБА_1, знаходячись на сходах між 1-м та 2-м поверхом у під'їзді будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пр.Центральний, 66, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни під'їзду кабель електрозв'язку ТПП 10x2x0.51 загальною довжиною 16 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 314 грн. 72 коп.

Епізод 8

В ніч на 10.02.2018 ОСОБА_1, знаходячись біля будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 101, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни будинку кабелі електрозв'язку ТПП 50x2x0.4 загальною довжиною 7 метрів та ТПП 30x2x0.4 загальною довжиною 7 метрів, що перебувають на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 642 грн. 74 коп.

Епізод 9

В ніч на 12.02.2018 ОСОБА_1, знаходячись на другому поверсі четвертого під'їзду будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 78, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни під'їзду кабель електрозв'язку ТПП 10x2x0.4 загальною довжиною 32 метри, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 629 грн. 44 коп.

Епізод 10

В ніч з 18.02.2018 на 19.02.2018, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пр. Центральний, 61, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни першого під'їзду вказаного будинку кабелі електрозв'язку ТПП 10x2x0.4, загальною довжиною 14 метрів, ТПП 20x2x0,4 довжиною 2 метри; ТПП 50x2x0.4 довжиною 1 метр, ТПП 30x2x0.4 довжиною 1 метр, що перебувають на балансі у ПАТ «Укртелеком», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 423 грн. 58 коп.

Епізод 11

В ніч на 20.02.2018 ОСОБА_1, знаходячись на технічному поверсі будинку за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гоголя, 81, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою плоскогубців зрізав зі стіни під'їзду кабель електрозв'язку ТПП 10x2x0.51 загальною довжиною 16 метрів, що перебуває на балансі у ПП «Інфосервіс-Лінк», в подальшому з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПП «Інфосервіс-Лінк» матеріальну шкоду у розмірі 889 грн. 60 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16.06.2016 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В мотивувальній частині вироку зазначити рецидив злочинів у якості обставини, яка обтяжує покарання. Не оспорює доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину. Посилається на п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» щодо наявності обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. Окрім того, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, призначив не більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. З цього приводу посилається на попередній вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської від 16.06.2016, за яким ОСОБА_1 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та звільнений від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав її вимоги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений, який заперечував проти її задоволення, пославшись законність вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Приймаючи рішення про призначення за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даного Закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, не працює, стан його здоров'я, перебуває на обліку у лікаря нарколога та у лікаря-хірурга з діагнозом: гострий гнійний під щелеповий лімфаденіт зліва, хронічний остеомеліт нижньої щелепи, характеризується задовільно; обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставини, які обтяжують покарання.

При цьому суд першої інстанції помилково не визнав обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, з огляду на таке.

Згідно з ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до абз. 3 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», суд першої інстанції мав врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, оскільки обвинувачений, вчинивши нові умисні злочину, має не зняту та не погашену судимість за умисний різнорідний злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Утім колегія суддів вважає, що наявність цієї обставини не вплинуло на призначення покарання судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, через те що воно за своїм розміром не є явно несправедливим через м'якість.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора про порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України є обґрунтованим.

Судом першої інстанції вірно остаточне покарання визначено за сукупністю вироків, проте помилково призначено небільшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З даних про особу обвинуваченого вбачається, що він раніше судим Сєвєродонецьким міським судом Луганської області від 16.06.2016 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та звільнений від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

За даним вироком невідбута частина покарання у виді позбавлення волі складає 3 роки, що не є максимальним розміром.

Обвинувачений після постановлення цього вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нові злочини.

Отже остаточне покарання визначене за сукупністю вироків повинно бути більшим, а ніж позбавлення волі на строк 3 роки.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та в цій частині ухвалити новий вирок, яким до покарання, призначеного за новим вироком, необхідно частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вирок суду першої інстанції в частині вирішення питань щодо процесуальних витрат, речових доказів не оскаржувався.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області Мички В.І.задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 липня 2018 рокущодо ОСОБА_1скасувати в частині призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_1засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської від 16.06.2016, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Взяти ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4 під варту в залі суду негайно.

Початок строку відбування покарання - 23 жовтня 2018 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий В.Ф. Люклянчук

Судді: В.В. Руденко

Є.В. Тополюк