11 вересня 2018 року

м. Київ

Провадження № 11- 334 асі 18

О К Р Е М А Д У М К А

суддів Великої Палати Верховного Суду Бакуліної С.В., Британчука В.В., Кібенко О.Р., Ситнік О.М., Яновської О.Г. в адміністративній справі за апеляційною скаргою представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на рішення Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року у справі за позовною заявою ОСОБА_6 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - Комісії) про скасування рішеннявід 06 грудня 2017 року № 307-дп17 «Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Донецької області ОСОБА_6.».

11 вересня 2018 року Великою Палатою Верховного Суду ухвалено постанову, якою апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, а рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року -без зміни.

Як убачається з рішення колегії суддів, з яким погодилася Велика Палата Верховного Суду, відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_6 до Комісії, колегія суддів, посилаючись на положення частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), дійшла висновку про безпідставність позовних вимог та відповідність оскаржуваного рішення Комісії визначеним у КАС критеріям.

При цьому суд послався на матеріали дисциплінарного провадження, на підставі яких Комісією вирішено, що в діях позивача наявний склад дисциплінарного проступку, досліджено окремі процесуальні документи з кримінального провадження № 3216050390000052, зокрема щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням аудіо-, відео контролю, в якому ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

В оскаржуваному рішенні Комісії на час розгляду нею доведеності в діях позивача дисциплінарного проступку, останній обіймав посаду начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Донецької області, а кримінальне провадження щодо нього перебувало на стадії досудового розслідування. Самого факту вчинення кримінального та/або корупційного правопорушення ОСОБА_6 на час ухвалення рішення Комісією вироком суду не було встановлено.

Комісією визнано, що ОСОБА_6 вчинено дисциплінарний проступок, а саме одноразове, грубе порушення правил прокурорської етики, що є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності згідно п. 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

На обґрунтування такого висновку Комісія у рішенні навела відомості з протоколів допиту свідків та протоколів проведення негласних слідчих (розшукових дій), копії яких витребувані та отримані з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6

Таким чином, як убачається з рішення Комісії, доведеність дисциплінарного проступку позивача встановлено переважно копіями матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування якого не було завершено на момент розгляду дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_6 Комісією.

Вважаємо за необхідне по даній справі висловити окрему думку, виходячи з наступного.

1. Загальними рисами дисциплінарної відповідальності, які відрізняють її від інших видів юридичної відповідальності, є наявність відносин «влади-підпорядкування», а також її застосування без рішення суду на підставі вчинення дисциплінарного проступку.

Водночас, аналіз співвідношення кримінальної та дисциплінарної відповідальності особи, свідчить про те, що перша застосовується за діяння, котре є суспільно небезпечним, охоплюється положеннями КК, та за яке передбачено найбільш суворий захід державного примусу. На відміну від кримінальної відповідальності, дисциплінарна відрізняється тим, що підставою її застосування завжди є порушення встановленої організації праці або порушення загальновстановлених зобов'язань, які можуть бути передбачені службовими повноваженнями суб'єкта проступку.

На нашу думку та відповідно до змісту повідомленої ОСОБА_6 підозри, первинна кваліфікація дисциплінарного проступку ОСОБА_6 містить у собі склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК, який ще не доведено в суді органом державного обвинувачення.

Водночас, як вбачається з матеріалів адміністративної справи, Комісія дає оцінку діянню, фактичні обставини якого складають зміст пред'явленої ОСОБА_6 підозри у скоєнні кримінального правопорушення, котре має більш високій ступінь суспільної небезпеки ніж склад дисциплінарного правопорушення.

За наведених обставин, вважаємо за доцільне зауважити, що критерієм розмежування кримінальної та дисциплінарної відповідальності має виступати саме ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення та його наслідки, в тому числі для винної особи.

Такої позиції дотримується Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд), зокрема, для аналізу застосовності кримінального аспекту, що міститься в ст. 6 Європейської конвенції з захисту прав людини та основоположних свобод 1950 р. (далі - Конвенція), ЄСПЛ розроблено 3 критерії (Engel and Others v. The Netherlands, 08.06.1976, Series A № 22): 1) класифікація у внутрішньому праві; 2) характер правопорушення; 3) суворість потенційного покарання, що може бути накладене на особу.

За першим критерієм, якщо у внутрішньому праві правопорушення класифікується як кримінальне, то це має вирішальне значення для поширення на нього гарантій ст. 6 Конвенції, навіть за умови його незначущості. Характер вчиненого правопорушення має враховуватися для оцінки другого критерію. При його оцінці береться до уваги, чи застосовується така норма винятково до певної групи осіб (державні службовці, прокурори тощо), або вона має загальнообов'язковий характер (Bendenoun v. France, 24.02.1994, Series A № 284). Якщо правова норма, яка розглядається, застосовується тільки до обмеженої групи осіб (наприклад представників певної професії - прокурори), мова буде йти про дисциплінарне, а не кримінальне провадження. Однак, Суд наголошує, якщо правова норма має загальну дію, то вона входить до системи кримінального права та підпадає під дію ст. 6 Конвенції. Для третього критерію - суворості покарання - визначальним є максимальне можливе покарання, передбачене санкцією відповідної статті.

Таким чином, створюється ситуація конкуренції видів юридичної відповідальності - дисциплінарної та кримінальної.

Вирішуючи дане питання, необхідно враховувати загальні принципи інституту юридичної відповідальності, а саме такі як принципи справедливості, пропорційності та доцільності. Так, принцип справедливості передбачає застосування еквівалентного тяжкості скоєного правопорушення виду юридичної відповідальності. Принцип пропорційності виступає засобом реалізації принципу справедливості та вимагає, зокрема, диференціювати публічно-правові обмеження залежно від конкретних обставин, що зумовлюють їх запровадження. Доцільність як принцип застосування того чи іншого виду юридичної відповідальності передбачає вибір розумних, найбільш ефективних заходів для досягнення мети притягнення особи до певного виду юридичної відповідальності.

Більш того, ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (спеціальна норма) містить окрему підставу звільнення прокурора з посади в зв'язку із набранням законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього. Тож, нормативно визначено порядок реагування на ситуацію притягнення прокурора до кримінальної відповідальності і на нормативному рівні визначено, що в такому випадку не повинно здійснюватись окреме дисциплінарне провадження з підстав, ідентичних тим, що потягли настання кримінальної відповідальності. Однак, має бути застосований безумовний порядок звільнення прокурора з посади в зв'язку із встановленням його вини у скоєнні кримінального правопорушення та притягнення до належного виду юридичної відповідальності.

Із урахуванням матеріалів справи та матеріалів дисциплінарного провадження вбачається, що правопорушення, яке стало підставою для притягнення ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності, має ознаки кримінального правопорушення. Застосування заходів дисциплінарної відповідальності за діяння, яке містить ознаки складу кримінального правопорушення не відповідатиме принципу пропорційності та справедливості, так як не забезпечуватиме застосування того виду публічно-правових обмежень, які б були еквівалентні тяжкості скоєного правопорушення.

2. Крім того, як вже зазначалось, фактичні обставини, що складають подію дисциплінарного проступку, збігаються із фактичними даними, які підлягають доказуванню в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 Однак, ці обставини на час притягнення ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності не оцінювалися жодним судом на предмет належності, допустимості і достовірності, а в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні - з точки зору достатності та взаємозв'язку для встановлення його винуватості.

Окрім того, Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК) визначено, що відомості про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 246 КПК), у свою чергу, виготовлення копій протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається (ст. 254 КПК), а використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях можливе лише на підставі ухвали слідчого судді (ст. 257 КПК).

Наведені положення кримінального процесуального закону взагалі ставлять під сумнів законність витребування та отримання копій матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6

Тож, можна зробити висновок, що Комісія надала оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи в дисциплінарному провадженні, (протоколам допитів, протоколам за результатами негласних слідчих (розшукових) дій та ін.), до того часу, як така оцінка була здійснена судом у передбаченому КПК порядку.

В зв'язку із цим необхідно зважити, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинуватою доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому дотримуються хоча б мінімальні встановлені вимоги справедливості судочинства. Це положення відтворюється в ст. 17 КПК. Ця норма закріплює одне з найважливіших положень демократичної, правової держави, що знайшло своє відображення у ст. 62 Конституції України, у п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини,п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські i політичні права, принципі 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув'язненню будь-яким чином, ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України, - презумпцію невинуватості.

Право вважатися невинуватим є нормою звичаєвого міжнародного права: воно діє в будь-який час і за будь-яких обставин. Це право є основною складовою права на справедливе судочинство у кримінальних справах та верховенства права. Встановлення безпосередньо в Конституції України формули презумпції невинуватості та закріплення її в ст. 17 КПК як об'єктивного правового положення має найважливіше значення для захисту прав і законних інтересів осіб, що залучаються до орбіти кримінального судочинства.

У процесуальному значенні презумпцію невинуватості необхідно розглядати як вимогу, що визначає правове положення учасників кримінального судочинства, і насамперед підозрюваного, обвинуваченого, як основу їхніх процесуальних прав, гарантію всебічного, повного, неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.

Відповідно до правової позиції ЄСПЛ, презумпція невинуватості «покладає обов'язок доведення на сторону обвинувачення, гарантує, що жодна вина не може бути презюмована до тих пір, поки винність не була доведена поза всяких розумних сумнівів і забезпечує, щоб сумніви тлумачилися на користь обвинуваченого» (Барбера, Мессеге і Хабард проти Іспанії (10590/83), (1988) §77; Телфнер проти Австрії (33501/96), (2001) §15).

У найзагальнішому вигляді правило презумпції невинуватості означає, що особа може бути визнана винуватою у вчиненні злочину і покарана лише за умови, що її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду. Повідомлення особі про підозру, складання слідчим та затвердження прокурором обвинувального акта на стадії досудового розслідування, розгляд справи у підготовчому провадженні не вирішують наперед визнання його винуватим у вчиненні злочину. Лише один орган у державі наділений таким правом - це суд, який є відповідно до Конституції України носієм судової влади, що здійснює правосуддя в умовах законності, незалежності, гласності та змагальності.

В рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3- рп у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора, вказується, що «зібрані досудовим слідством докази винуватості особи перевіряються і оцінюються судом під час розгляду справи по суті, за результатами яких суд постановляє виправдувальний або обвинувальний вирок, визнаючи особу відповідно невинуватою або винуватою у вчиненні злочину». Саме тому вирок суду є єдиним процесуальним документом, що встановлює винуватість обвинуваченого (підсудного).

ЄСПЛ зазначає, що право особи на презумпцію невинуватості та на вимогу несення стороною обвинувачення відповідальності за доказ тверджень проти такої особи є частиною загального поняття справедливого судового розгляду відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (Філліпс проти Сполученого Королівства (Phillips v. the United Kingdom), пункти 39-40; Грейсон і Барнххам проти Сполученого Королівства (Grayson and Barnham v. the United Kingdom), пункти 37 і 39).

ЄСПЛ застерігає, що презумпція невинуватості може бути порушена не тільки суддею або судом, але також і іншими державними органами влади (Дактарас проти Литви (Daktaras v. Lithuania), пункт 42; Петьо Петков проти Болгарії (Petyo Petkov v. Bulgaria), пункт 91). Пункт 2 статті 6 Конвенції забороняє заяви державних посадових осіб по незавершених розслідуваннях кримінальних справ, які передумовлюють оцінку фактів компетентним судовим органом (Ісмоїлу та інші проти Росії (Ismoilov and Others v. Russia), пункт 161; Буткевічіус проти Литви (Butkevicius v. Lithuania), пункт 53).

Презумпція невинуватості - об'єктивне правоположення. Це вимога закону, яка звернена до всіх громадян, посадових осіб, державних і громадських організацій, до суспільної думки в цілому. Саме тому закон вимагає, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

У справі "Хужін та інші проти Росії &qu&q; ЄСПЛ зазначав, що положення ч .2 ст. 6 Конвенції (презумпція невинуватості) спрямоване на те, щоб убезпечити обвинувачену особу від порушень її права на справедливий суд упередженими твердженнями, що тісно пов'язані з розглядом її справи в суді. Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, яка б відображала думку про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину, є винуватою ще до того, коли її вина буде доведена відповідно до закону. Суд чітко дотримується тієї позиції, що «презумпція невинуватості буде порушена у випадку, коли твердження посадової особи стосовно обвинуваченого відображає думку про те, що вона є винуватою, тоді як її вина не була попередньо доведена відповідно до закону».

Принцип презумпції невинуватості вимагає, inter alia, щоб при виконанні своїх обов'язків судді не починали розгляд з упередженістю про те, що обвинувачений скоїв відповідне правопорушення (Барбера, Мессеги и Джабардо против Испании (Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain), пункт 77; Яносевич против Швеции (Janosevic v. Sweden), пункт 97).

Викладене дозволяє констатувати значну небезпеку порушення принципу презумпції невинуватості увідношенні до ОСОБА_6, адже Комісія в своєму рішенні про притягнення ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності презюмувала фактичні обставини, які становлять зміст обвинувачення, в межах якого відбуватиметься судовий розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_6 Таке рішення, хоча і не маючи преюдиційного значення, здатне у майбутньому створювати вплив на суд під чассудового розгляду кримінальногопровадження у відношенні до ОСОБА_6, що безумовно буде порушувати його право на справедливий суд упередженими твердженнями, що тісно пов'язані з розглядом його справи в суді.

З цього слідує, що висновки Комісії про встановлення в діях ОСОБА_6 грубого порушення норм прокурорської етики, яке за своїм змістом збігається із ознаками кримінального правопорушення, та які обґрунтовано копіями матеріалів кримінального провадження на стадії розслідування, є передчасними, адже притягнення до дисциплінарної відповідальності особи не може передувати доведеності її винуватості вироком суду, який набрав законної сили, або іншому остаточному рішенню суду, яке грунтується на досліджених в належному процесуальному порядку доказах.

Належить звернути увагу на те, що позивачем перед судом першої інстанції якраз і ставилося питання з приводу оцінки законності рішення Комісії та необґрунтованого накладення на нього дисциплінарного стягнення. ОСОБА_6 вказував, що перевірка та дисциплінарне провадження проводилися виключно на підставі матеріалів, зібраних під час досудового розслідування в порядку, визначеному КПК, посилався на недопустимість оцінки його дій Комісією до ухвалення обвинувального вироку суду. Усупереч вимогам ч. 4 ст. 246 КАС суд першої інстанції не надав мотивованої оцінки зазначеним аргументам позивача та не спростував їх у своєму рішенні, чим порушив право ОСОБА_6 на справедливий судовий розгляд.

Висновки

З огляду на вищенаведене, вважаємо, що розглядаючи справу за позовом ОСОБА_6 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду не дотримався вимог статті 6 Конвенції, положень статей 2, 244, 246 КАС, що відповідно до пунктів 1, 3 частини 1 статті 317 КАС є порушенням норм процесуального права та підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Аналіз досліджених обставин, на нашу думку, давав обґрунтовану підставу Великій Палаті Верховного Суду скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_6

Судді Великої Палати Верховного Суду

С.В. Бакуліна

В.В. Британчук

О.Р. Кібенко

О.М. Ситнік

О.Г. Яновська