КОПІЯ

Справа №11-402 2009 року                      Головуючий в 1-й інстанції  Фанда В.П.

Категорія  ст.ст. 122 ч.1, 124, 296 ч.1 КК України         Доповідач   Курдзіль В.Й.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2009 року Судова палата у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого судді –     Курдзіля В.Й.

суддів –             Задворного О.Л., Латюка П.Я.

при секретарях –         Лук'янчук О.М., Купельській Н.П.,  Вінярської А.А.,

Гартрамф А.В., Інжиєвській Ю.А.

з участю прокурорів -       Сарело В.П., Бантюка І.М.

захисників –             ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

представників потерпілих – ОСОБА_6, ОСОБА_7,

потерпілих -             ОСОБА_8,  ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому справу за апеляціями прокурора, представника потерпілих ОСОБА_10,  ОСОБА_11, адвоката ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_5, в його інтересах захисників ОСОБА_3,  ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 1 вересня 2008 року,

встановила:

цим вироком

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, росіянина, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не судимого згідно ст. 55 КК України 1960 р.,

засуджено:

-   за ч.1 ст. 122 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-   за ст. 124 КК України на 2 роки обмеження волі;

-   за ч.1 ст. 296 КК України на 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5  призначено – 3 роки позбавлення волі.

Утримується під вартою з 15 грудня 2006 року.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь: ОСОБА_10 – 21735 грн. 48 коп. матеріальної та 15000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_12 – 15000 грн. моральної шкоди; Хмельницької міської лікарні – 546 грн. 24 коп. матеріальної шкоди; НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області – 338 грн. 26 коп. судових витрат.

    В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 відмовлено.    

    Доля речових доказів  вирішена у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

    За вироком суду 1 інстанції ОСОБА_5 засуджено за  хуліганство без обтяжуючих обставин, умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони  потерпілому ОСОБА_13 та умисне нанесення середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 за наступних обставин.

    14 грудня 2006 року о 23 год. 50 хв. ОСОБА_5, перебуваючи у  стані алкогольного сп’яніння, біля бару-ресторану „Кав’ярня”, по вул. Маршала Рибалка м.  Хмельницького Хмельницької області, грубо порушуючи громадський порядок, безпідставно, з мотивів явної неповаги до суспільства та загально прийнятих норм поведінки, підійшов до автомобіля „ВАЗ-21101”, державний номер НОМЕР_1 служби радіотаксі „0-63” під  керуванням ОСОБА_14 і з  надуманих мотивів наніс кілька ударів ногами по правій стороні кузова, пошкодивши автомобіль на 1002 грн. 41 коп.

    Про таке пошкодження автомобіля потерпілий  ОСОБА_14 по мережі радіо зв’язку служби таксі „0-63” повідомив інших водіїв та викликав допомогу для затримання ОСОБА_5

    У цей час ОСОБА_5 разом з іншими пасажирами, сів у автомобіль служби таксі „700-100”, який під час руху біля мосту через річку Південний Буг м. Хмельницького, був без наявності до цього повноважень, блокований кількома автомобілями водіїв служби таксі „0-63” і  зупинений.

    На вимогу водіїв таксі служби „0-63” ОСОБА_5 вийшов з машини, його  півколом обступили водії та між ними виникла словесна перепалка, в ході якої ОСОБА_5 руками та ногами по тулубу наносились удари. Під час даної перепалки кількість водіїв таксі служби „0-63”  збільшилась близько до 50 чоловік.

    ОСОБА_5,  захищаючись від нападу групи цих осіб, почав розмахувати перед собою ножем та  вдарив у життєво важливий орган – шию потерпілого ОСОБА_13 спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, що небезпечні для  життя в момент їх спричинення.

    Від отриманої травми ОСОБА_13 помер.

    Після цього, там же, цим же ножем, ОСОБА_5 вдарив потерпілого ОСОБА_9, який захищаючись від нанесеного удару, закрився правою рукою. Внаслідок цього потерпілому було  спричинено ушкодження, яке відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості.

    В апеляціях засудженого та його захисників ставиться питання про скасування вироку та закриття справи за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу будь-якого злочину.

    Зокрема, у апеляції захисника адвоката ОСОБА_3 зазначається, що ОСОБА_5 застосувавши ніж, діяв в межах необхідної оборони, оскільки захищав свої життя і здоров'я від групового нападу агресивно  налаштованих громадян.

    Хоча наслідками  самооборони і стали ножові поранення 2-х осіб, один з яких загинув, а ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження середньої тяжкості, апелянт вважає правомірним такий захист з боку засудженого.

В зв’язку з цим апелянт вважає і кваліфікацію за ч.1 ст. 122 КК України неправильною.

    Окрім того, висновок СМЕ №228 від 12.01. 2007 р. суперечить  вимогам „Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень”,  оскільки дане тілесне ушкодження не потягло розлад здоров'я потерпілого тривалістю більше ніж 21 день.

    Апелянт також вважає і кваліфікацію за ч.1 ст. 296 КК України безпідставною, оскільки, на його думку, ні органом слідства, ні судом не здобуто достовірних і  достатніх доказів на її підтвердження.

    Доводи аналогічного змісту викладені і у апеляціях засудженого та його  захисників ОСОБА_5, ОСОБА_4

    Окрім того, засуджений у  своїй апеляції зазначає, що судом не прийнято до уваги постанову про відмову в  порушенні справи за ч.1  ст. 194 КК України, за  фактом пошкодження автомобіля ОСОБА_14,  тому кваліфікувати його дії за цим фактом за ч.1 ст.  296 КК України не було підстав.

    За його твердженням автомобіль ОСОБА_14 був пошкоджений внаслідок наїзду на ОСОБА_5,  а  той в свою чергу, рятуючись, відштовхнувся та  погнув частину кузова.

    Окрім того, дана  неправильна оцінка показанням свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17

    На думку апелянта судом не дана оцінка його показанням про те, що він вибив ніж у когось з осіб, які на нього нападали і лише тоді наніс удари  потерпілим.

    Не враховано і те,  що ніж, який є речовим доказом у  справі за конструктивними особливостями неможливо відкрити однією рукою, а лише двома. У нього ж права рука була загіпсована, тому він без  сторонньої допомоги не зміг би його відкрити.

    Піддано сумніву сам факт вилучення з місця пригоди цього ножа.

    В своїх доповненнях до апеляції засуджений заявив, що уся справа щодо нього сфабрикована і сфальсифікована слідчими та оперативними працівниками,  обвинувальний висновок прокурором затверджено неправильно, державне обвинувачення в суді підтримано  безпідставно, а суд 1 інстанції вирок виніс незаконно.

    В апеляції захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_4 визнано, що справа судом 1 інстанції розглянута повно і всебічно, проте, додатково зазначається, що вирок підлягає скасуванню  із-за невідповідності висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи,  неправильного застосування  кримінального закону (зокрема -  у зв’язку з незастосуванням закону який підлягав застосуванню).

    Так, на думку апелянтів, коли суд визнав ОСОБА_5 таким, що перебував у стані вимушеної та необхідної оборони, то в цьому разі  підлягали до застосування положення ч.ч. 1, 2, 5 ст. 36 КК України і його не слід було  засуджувати за ст. 124 КК України та ч. 1 ст. 122 КК України.

    В доповненнях до  апеляцій також піддано сумнівам  правильність визнання ОСОБА_10, ОСОБА_12,  ОСОБА_14 та  ОСОБА_9 потерпілими в зв’язку з наведеними доводами, а також відсутністю доказів родинних стосунків між першими двома особами та потерпілим ОСОБА_13

    Не встановлені точні дані про його особу.

    Протокол судового засідання не відображає дійсні обставини, що відбувалися в  судовому засіданні.

    В апеляції прокурора  ставиться питання про скасування вироку в частині  кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст.ст. 124, ч.1 ст. 296 КК України, за м’якістю призначеного покарання,  постановлення нового і  перекваліфікацію їх на ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, призначення відповідного покарання.

    Зокрема, за ч.2 ст. 121 КК України – 8 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 122 КК України – 3 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 296 КК України – 5 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів – 10 років позбавлення волі.

    Зазначається, що судом здобутим доказам та ситуації, яка склалася дана  неправильна оцінка.

    Зокрема, у вироку вказано, що ОСОБА_5 був безпідставно затриманий водіями служби таксі „0-63” на мості через річку Південний Буг. Проте, в судовому засіданні з’ясовано, що ініціатором затримання став потерпілий ОСОБА_14 і лише для того щоб дочекатися приїзду працівників міліції.

    Суд безпідставно при цьому посилається на показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_18, ОСОБА_19,  ОСОБА_20, які в судовому засіданні змінили їх на користь підсудного, в порівнянні з показаннями під час досудового слідства.

    Тому, їхні показання  необхідно було оцінити  критично.

    Судом неправильно оцінені і показання свідків  ОСОБА_21 та ОСОБА_22

    ОСОБА_23 фактично підтвердили, що коли приїхали на виклик, ОСОБА_5 стояв в стороні, а група людей стояла напівколом.

    При цьому ніякої загрози життю та здоров'ю підсудного не було, його одяг був чистим і він будь-якого опору не чинив.

    Після того, як ОСОБА_5 при проведенні поверхневого обшуку, викинув ніж,  водії таксі стали його бити, а  свідки змушені були прикривати його собою.

    Лише після попередження про застосування зброї побиття припинилося.

    Свідок ОСОБА_24 також підтвердив, що загрози для життя та здоров'я  ОСОБА_5 не було.

    Ці обставини підтвердили потерпілі, свідки ОСОБА_25,  ОСОБА_26, ОСОБА_27,  ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30

    На думку апелянта судом неправильно перекваліфіковані дії ОСОБА_5 з ч.4 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України і не враховані показання свідка ОСОБА_23 про те, що зразу ж після затримання, ОСОБА_5 визнав належність йому туристичного ножа.

    Окрім того, потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що бачив як ОСОБА_5 вихопив ножа те безпричинно наніс удар по горлу ОСОБА_13 та  намагався вдарити і його.

    В зв’язку з цим апелянт вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

    В апеляції представника потерпілих ОСОБА_10,  ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_6 поставлено питання про скасування вироку місцевого суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_5 по епізоду пов’язаному із смертю ОСОБА_13 із ст. 121 ч.2 КК України на ст. 124 КК України.

    Апелянт вважає, що стосовно ОСОБА_13 засуджений діяв із умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, через що висновок суду про перевищення меж необхідної оборони не ґрунтується на  зібраних доказах.

    Так, на думку апелянта суд не врахував вимоги ст. 38 КК України згідно якої потерпілий  (ОСОБА_14) та інші особи мали право в даній ситуації затримувати ОСОБА_5

    Також неправильно застосовано ст. 36 КК України, яка передбачає право на захист від злочинних посягань, а не право озброєного ножем злочинця тікати з місця злочину і чинити  озброєний опір законним діям.

    Судом дана неправильна оцінка показанням свідків ОСОБА_15, ОСОБА_18,  ОСОБА_19, ОСОБА_17,  ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_31

    Фактично свідки  ОСОБА_31, ОСОБА_19 і ОСОБА_17 не підтверджували факт побиття ОСОБА_5 до приїзду  працівників міліції.

    В свою чергу співробітники міліції ОСОБА_21 та ОСОБА_22 підтвердили, що ОСОБА_5 почали бити у їхній присутності, коли він викинув ніж.

    Свідки ОСОБА_18,  ОСОБА_15 в судовому засіданні підтвердили свої показання на досудовому слідстві  (т.1  а.с. 212, 38-39).

    Вислухавши доповідь судді  апеляційного суду,  пояснення прокурора, представника потерпілих ОСОБА_10,  ОСОБА_11 адвоката  ОСОБА_6 на підтримання своїх апеляцій та  заперечення апеляцій процесуальних опонентів, потерпілих ОСОБА_14, ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_32, на  підтримання своїх позицій, засудженого ОСОБА_5,  його захисників на  підтримання своїх апеляцій та заперечення зазначених доводів, провівши судове слідство у необхідних межах, колегія суддів вважає апеляції прокурора, адвоката ОСОБА_6 в інтересах  потерпілих такими,  що підлягають до задоволення в повному обсязі, апеляції засудженого та його захисників такими, що не підлягають до задоволення.

    Згідно ст. 367 ч.1 п.2 КПК України однією з підстав для скасування вироку – є  невідповідність висновків суду викладених у вироку,  фактичним обставинам справи.

    Ст. 369 ч.1 п.п. 2, 4 КПК України установлено, що така невідповідність полягає у тому, що коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

    Судом правильно встановлені факти вчинення ОСОБА_5 хуліганства без кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак щодо потерпілого ОСОБА_14 та умисного заподіяння потерпілому ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесного ушкодження.

    Що ж стосується  заподіяння ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_13 умисно тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило його смерть, то суд визнавши цей факт доведеним дав йому неправильну правову  оцінку, висновки суперечать дослідженим доказам і дії в цій частині помилково перекваліфіковані з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.

    Окрім того, обвинувачення за ст. 124 КК України, визнане судом доведеним викладено не конкретно, не вказано в чому саме втілилися неправомірна поведінка групи водіїв таксі та загрози життю і здоров'ю ОСОБА_5 і що саме давало йому право на необхідну оборону,  диспозиції зазначеної статті не дотримано.

    Діям же ОСОБА_5 щодо нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть ОСОБА_13 та середньої тяжкості  ОСОБА_9, із  застосуванням туристичного ножа з хуліганських мотивів не дана будь-яка оцінка,  а факт застосування саме ножа, тобто предмета  призначеного для нанесення тілесних ушкоджень взагалі  проігнорований.

    В зв’язку з цим колегія суддів вважає вирок суду 1 інстанції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч.4 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України і з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового.

    В його обґрунтування колегія суддів поклала наступні докази.

    Так, сам засуджений ОСОБА_5 вину свою взагалі не визнав, хоча і не   заперечував, що власне його діями у вказаних часі і місцях пошкоджено автомобіль ОСОБА_14,  спричинено смерть ОСОБА_13 та нанесено ножове  поранення ОСОБА_9

    Засудженим дані показання з позиції захисту, що не заборонено чинним законодавством, суть яких викладена у апеляціях в його інтересах.

    Проте, вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину за який      його засуджено за ч.1 ст. 122 КК України, а також за ч.4 ст. 296 КК України, ч.2 ст. 121 КК України доведена.

    Зокрема, потерпілий  ОСОБА_14 підтвердив, що  працював водієм служби радіотаксі „063”,  використовуючи власний автомобіль НОМЕР_2.

    Близько 23 год. 30 хв. 14 грудня 2006 року він прийняв замовлення з кафе „Кав’ярня” по вул. Маршала Рибалка, 9 в м. Хмельницького і через 10 хвилин був у вказаному місці.

    Коли під’їхав, то від однієї з компаній до нього підійшов чоловік у дублянці  чорного кольору в якого рука була загіпсована, як  в подальшому з’ясувалося ОСОБА_5 і став ногами бити по дверцятах, склі автомобіля.

    Уникаючи більш значного пошкодження автомобіля, потерпілий від’їхав в  напрямку р. Південний Буг та центру міста.

    В цей час він передав по радіостанції колегам, що йому пошкодили автомобіль, потрібна допомога і попросив диспетчера викликати працівників міліції у  названий мікрорайон.

    Згодом потерпілий побачив як ОСОБА_5, який побив його автомобіль, сів разом з іншими особами в таксі служби „700-100”, поїхав за  ними і по радіостанції  попросив колег зупинити цей автомобіль.

    Поблизу мосту через р. Південний Буг автомобіль служби таксі „700-100” було зупинено кількома водіями служби таксі „063” з метою затримання ОСОБА_5 та передачі в органи правопорядку.

    З цього автомобіля вийшли незнайомці в тому числі і ОСОБА_5

    Потерпілий лише встиг висловити йому претензії щодо пошкодження автомобіля і необхідності  відшкодувати заподіяні збитки, на що ОСОБА_5 став нецензурно лаятися і  зненацька, лівою рукою навідліг ударив ОСОБА_13, як виявилося ножем.

    ОСОБА_13  схопився за шию, а  коли забрав руку, то відразу  фонтаном пішла кров.

    ОСОБА_13 хтось підхопив, стали кричати  про виклик „швидкої допомоги”   і понесли його до автомобіля.

    Тут же ОСОБА_5  ножем наніс удар в ділянку голови ОСОБА_9,  проте той закрився рукою.

    Після цього ОСОБА_5 з криками: „Кто! Кто подойдет, кто следующий, всех порежу”,  пішов на іншого таксиста, проте, той відійшов.

    ОСОБА_5 знову сів в таксі служби „700-100”.

    Присутні попередили водія, що  у ОСОБА_5 ніж і він вийшов з автомобіля.

    Далі ОСОБА_5 телефонував матері, ходив повз автомобілі, а інші водії таксі слідкували щоб він не втік.

    В подальшому приїхали працівники міліції, зробили поверхневий огляд   ОСОБА_5, при цьому він викинув ніж і був затриманий.

    Потерпілий в судовому засіданні упізнав ніж долучений до справи в якості речового доказу.

    З самого початку водіїв таксі було не більше 6-7 чоловік.

    ОСОБА_5 перебував у стані сп’яніння, поводив себе агресивно.

    Перед застуванням ОСОБА_5 ножа його ніхто не бив. Не  зачіпали і людей, які з ним приїхали, оскільки в цьому не було сенсу. Жодної погрози з боку групи таксистів не було.

    Більше того, ОСОБА_19 як стало  згодом відомо, попереджав одного з таксистів, що ОСОБА_5  неврівноважений і у нього ніж.

    Потерпілий також показав, що жодного наїзду автомобілем на ОСОБА_5 біля кафе „Кав’ярня” він не здійснював.

    Вважає, що в даній  ситуації мав конституційне право захищати своє майно і затримувати особу яка завдала йому збитки.

    Потерпілий ОСОБА_9 під час досудового слідства дав показання  аналогічні за змістом показанням потерпілого ОСОБА_14 (т.2 а.с. 10-11, 15-20, 6).

    В судових засіданнях 1 та 2 інстанцій потерпілий по суті їх підтвердив і пояснив, що отримав по радіостанції сигнал „тривоги” від  ОСОБА_14 і приїхав в  район мосту через р. Південний Буг.

    Там півколом біля ОСОБА_5 стояло 5-7 водіїв їхньої служби таксі. При цьому ОСОБА_5 ніхто не бив, а мова йшла про необхідність відшкодування  ним збитків за пошкоджений автомобіль.

    Проте, ОСОБА_5 зненацька наніс  удар  ножем по горлу ОСОБА_13, а  наступний йому, тобто ОСОБА_9 в напрямку голови.

    Потерпілий, захищаючись, підставив праву руку і удар ножем прийшовся по  пальцях.

    В судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 свої показання змінив і стверджував, що самого удару ОСОБА_5 ножем по горлу ОСОБА_13 не бачив, а йому  (ОСОБА_9 ) підсудний наніс удар випадково, а не умисно і цілеспрямовано, перед цим таксисти ніби - то його шарпали. Сам він ОСОБА_5 не шарпав і не бив.

    Згодом потерпілий взагалі відмовився від давання показань, заявив, що будь-яких претензій до підсудного не має, а показання змінив через  жалість до нього.

    В зв’язку з  наведеним суд, враховуючи, те, що потерпілий ОСОБА_9 під час досудового слідства давав послідовні показання щодо нанесення підсудним ударів ножем ОСОБА_13 та йому, а також обставин, які передували цьому, в  судових засіданнях по суті їх підтвердив і  підтримав, розцінює зміну їх та відмову від показань, як намагання  допомогти ОСОБА_5 уникнути відповідальності за  скоєне, через жалість до нього.

    З показань свідка ОСОБА_31 під час досудового слідства (т.1 а.с. 32) вбачається, що в ніч з 14 на 15грдуня 2006 року, він як таксист  служби радіотаксі „700-100” їхав по вул. Маршала Рибалка і біля бару – ресторану „Кавярня” був зупинений ОСОБА_5, якого запам’ятав через наявність гіпсу на  правій руці.

    З ним було ще 3 супутника і вони попросили везти їх в напрямку центру міста.

    Коли свідок розпочав рух, то помітив декілька  автомобілів служби „063”, які їхали за ним і зрозумів, що „щось не те” тому не поспіша.

    На мосту через р. Південний Буг на його смугу руху виїхав автомобіль і він  зупинився.

    З його автомобіля вийшов ОСОБА_5, таксисти служби „063” стали питати навіщо він побив машину.

    ОСОБА_5  відреагував зухвало, витягнув ніж і свідок побачив, що одного з таксисів інші підхопили під руки.

    Як з’ясувалось ОСОБА_5  вдарив його ножем по шиї.

    Згодом приїхали працівники міліції і  затримали злочинця.

    З показань свідка ОСОБА_31 не вбачалося, що перед цим хто-небудь шарпав чи бив ОСОБА_5,  оскільки все відбулося одномоментно.

    В судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_31 свої показання змінив і став пояснювати, що після того як ОСОБА_5 вийшов з його „таксі”, він був оточений тісним півколом водіями служби „063” і його шарпали. Події тривали близько півгодини. Він не підходив туди і не бачив, що відбувається. Коли приїхали працівники міліції, то таксисти намагалися бити підсудного, проте, вони його прикривали собою.

    Будь-якої зброї у таксистів не бачив.

    Свідок також став заперечувати, що бачив як ОСОБА_5 витягнув ножа з кишені свого одягу.

    Проте, суд 1 інстанції причини зміни показань свідком ОСОБА_31 не з’ясував і дані ним в судовому засіданні поклав в основу вироку.

    На неодноразові виклики до суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_31 з’явитися відмовлявся, примусовий привід здійснити не вдалося, оскільки він виїхав у невідомому напрямку, за місцем проживання відсутній, тому перевірка його показань і з’ясування  причин їх зміни стали  неможливими.

    Наведені обставини свідчать про ухилення свідка від дачі показань.

    В зв’язку з цим колегія  суддів приймає до уваги показання ОСОБА_31 дані під час досудового слідства (т.1 а.с. 32), тим більше, що вони  відповідають обставинам підтвердженим іншими очевидцями події.

    Свідок ОСОБА_29  підтвердив. що саме він, після отримання повідомлення  ОСОБА_14, зупинив автомобіль служби таксі „700-100”.

    Коли ОСОБА_5 вийшов з таксі, ОСОБА_14 повідомив, що це він пошкодив його автомобіль і йому запропонували  розрахуватися за заподіяні збитки.

    ОСОБА_5 у відповідь висловився нецензурно, не визнав провину і намагався пройти повз них.

    Проте, його не випускали і тоді свідок побачив, що від цього місця, раптом відійшов ОСОБА_13 який тримався за шию. Присутні закричали, що у  ОСОБА_5 ніж та зразу ж свідок побачив як він намагався вдарити ножем в напрямку голови і  ОСОБА_9, який прикрився рукою.

    Далі ОСОБА_5 став кричати: „Кто, кто подойдет, кто следующий, всех порежу, мыши!”. Всі відсахнулися.

    ОСОБА_5 перейшов через дорогу і сів в інше таксі служби „700-100”.

      Присутні стали кричати водієві, що у ОСОБА_5 є ніж і той вийшов  з автомобіля.

    Коли приїхали працівники міліції і почали затримувати ОСОБА_33,  він викинув ніж.

    Свідок також підтвердив, що лише після прибуття працівників міліції таксисти, очевидно з помсти, наносили удари ОСОБА_5

    Свідки-очевидці ОСОБА_25,  ОСОБА_26, ОСОБА_27 прямо підтвердили, що ОСОБА_5 зразу ж,  у відповідь на зроблені йому зауваження і  пропозиції, наніс удар ножем, який у нього був при собі, по шиї  ОСОБА_13 і в руку ОСОБА_9,  погрожував іншим громадянам. Це відбулось раптово.

    Коли його затримали працівники міліції, ОСОБА_34 викинув ніж.

    Свідок ОСОБА_30 дав суду показання  аналогічного змісту.

    Потерпілі ОСОБА_14, ОСОБА_9, свідки ОСОБА_25, ОСОБА_30 підтвердили свої показання під час зведення віч-на-віч з ОСОБА_5 (т.1 а.с. 79-83, 85-88, 71-73, 75-77).

    Свідок ОСОБА_28 підтвердив, що зразу ж після поранення  ОСОБА_5 ОСОБА_13 почав надавати йому допомогу і чув як підсудний всім погрожував і  махав ножем.

    Свідок ОСОБА_35 підтвердив, що своїм автомобілем – таксі відвозив пораненого ОСОБА_13 .В. до лікарні.

    З показань свідка  ОСОБА_15 під час досудового слідства (т.1 а.с. 38-39) вбачається, що в той вечір він, ОСОБА_17, ОСОБА_5, ОСОБА_19 ОСОБА_36 та ОСОБА_19  ОСОБА_37 в барі „Кав’ярня” святкували день народження ОСОБА_19, розважались, вживали спиртне.

    Коли застілля закінчилось він викликав таксі служби „063”.

    По прибуттю, ОСОБА_5 підійшов до автомобіля і розмовляв з водієм. Потім вдарив декілька разів ногою по  дверцятах. Водій відразу від’їхав. Тоді вони винайняли таксі служби „700-100”.

    Біля мосту їх зупинили, вони вийшли і почали говорити з водіями служби „063”. ОСОБА_5  висловили претензії щодо побиття автомобіля.

    Після цього свідок пішов додому і що далі відбулось не бачив.

    ОСОБА_15 не підтвердив, що таксисти його,  ОСОБА_5 чи інших осіб з їхньої компанії били.

    В судовому засіданні свідок частково змінив свої показання і став стверджувати, що після зупинки їхнього таксі, ОСОБА_5 піддався нападу з боку водіїв служби таксі „063” і його били монтувачками.

    Показання аналогічного змісту щодо пошкодження підсудним автомобіля  ОСОБА_14 поблизу бару „Кав’ярня”, зупинення їхнього таксі на мосту і  виникнення словесного конфлікту між водіями служби таксі „063” та ОСОБА_5 дали свідки-очевидці ОСОБА_18, ОСОБА_19,  ОСОБА_17

    При цьому свідки не заявляли, що ОСОБА_5 та їх особисто хтось бив.

Зокрема, свідок ОСОБА_18 підтвердила, що коли таксисти побачили її, то як перед жінкою припинили висловлюватися  нелітературно, поводили себе коректно.

    Свідок ОСОБА_19 окрім того пояснив, що між тим як ОСОБА_5 вийшов з  таксі і як стало відомо, що він поранив людей,  пройшло 1-2 хв., а перед цим не бачив щоб його хтось бив.

    Не пред’являлися жодні претензії, а тим більше не застосовувалася фізична сила, побиття, з боку таксистів до нього, ОСОБА_18 ОСОБА_17 Будь-яких предметів пристосованих  для нанесення тілесних ушкоджень водії таксі при собі не мали.

    В судовому ж засіданні свідки ОСОБА_18 ОСОБА_36 та  ОСОБА_17 дещо змінили свої показання і пояснювали, що бачили в руках таксистів монтувачки, сторонні предмети, якими вони ніби то до та після приїзду працівників міліції наносили ОСОБА_5 удари, вимагали гроші.

    Проте, колегія суддів, оцінює показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_18, ОСОБА_17 в частині наведеної їх зміни критично і враховує, те що вони перебувають з ОСОБА_5 у товариських стосунках, були в одній компанії, разом проводили час і таким чином намагаються допомогти уникнути відповідальності.

    Окрім того, колегія суддів не виключає і стороннього впливу на свідків ОСОБА_15, ОСОБА_18,  ОСОБА_17, потерпілого ОСОБА_9, з метою зміни показань та ухилення від давання показань свідком ОСОБА_31 і вважає за необхідне реагувати окремою ухвалою.

    Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22, працівники міліції, підтвердили, що після 24 год. 14 грудня 2006 року  отримали повідомлення про заподіяння ножового поранення водію таксі служби „063” на мосту через р. Південний Буг і виїхали на місце події. Там побачили велике скупчення людей та автомобілів.

    ОСОБА_5 , на якого вказали як на винуватця, знаходився у напівколі з  10-20 чоловік і будь-якого опору не чинив.

    Хтось повідомив, що у нього є ніж.

    Тому, вони, з застосуванням фізичної сили,  поклали його на капот автомобіля і  в цей час почули брязкіт металевого предмета, яким виявився ніж викинутий підсудним.

    Водії таксі тоді лише стали наносити ОСОБА_5 удари ногами та руками по різним частинам тіла, тому вони змушені були прикривати його собою.

    Лише після попередження про застосування зброї такі дії таксистами були припинені.

    На думку свідків, ОСОБА_5 почали бити з помсти за поранення їхніх колег.

    Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 упізнали ніж, який викинув  ОСОБА_5 під час затримання і що долучений до справи в якості речового доказу.

    Свідок ОСОБА_38 дав показання аналогічного змісту щодо належності  ОСОБА_5 цього ножа.

    З показань потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що з ОСОБА_13  перебували в цивільному шлюбі, були повінчані. З донькою  ОСОБА_39 знаходились на його утриманні.

    Він власним автомобілем працював водієм таксі служби „063”.

    В ніч на 15 грудня 2006 року, в лікарні їй повідомили, що  чоловікові підсудний наніс тілесні ушкодження. Від цих ушкоджень чоловік помер.

    На його поховання вона понесла витрати в сумі 15700 грн. (т.1 а.с. 245).

    Потерпіла ОСОБА_12 підтвердила, що її син ОСОБА_13 у 1997 році виїхав з  Республіки Білорусь  у м. Хмельницький і тут мешкав з ОСОБА_10,  працював водієм таксі.

    Чому він змінив прізвище їй невідомо (т.1 а.с. 248).

    Свідок ОСОБА_40 підтвердив, що у нього в свій час були вилучені паспорт та посвідчення водія, але хто ними користувався не знає.

    Свідок ОСОБА_41 пояснив. що відібрав у ОСОБА_40 посвідчення водія, які передав ОСОБА_13 і він влаштувався на роботу водієм таксі.

    Свідок ОСОБА_42 підтвердив, що продав ОСОБА_13 автомобіль „Мазда”, який використовувався ним як таксі.

    Сам ОСОБА_5 під  час досудового слідства,  в присутності захисника визнав, що саме він, належним йому ножем заподіяв поранення ОСОБА_13 за наведених обставин (т.1 а.с. 50).

    Свідок ОСОБА_23 підтвердив, що під час допиту ОСОБА_5 не заперечував, що туристичний ніж, який є речовим доказом,  належить саме йому.

    З показань свідка ОСОБА_43 вбачається, що під час досудового слідства, незаконні методи до ОСОБА_5 не  застосовувалися.

    Свідок ОСОБА_44 підтвердив, що при поміщенні у ІТТ, ОСОБА_5 з приводу наявних у нього тілесних ушкоджень, претензій до працівників міліції не мав.

    За даними протоколу огляду місця події від  15 грудня 2006 року (т.1 а.с. 15-21) на території в районі мосту р. Південний Буг м. Хмельницького  виявлено сліди крові, ніж.

    Згідно висновків судово-медичної імунологічної експертизи №12 від 17 січня 2007 року сліди крові з місця події можуть належати особі з групою О(1)  з ізогемаглютинином  анти – А та анти-В, в тому числі і потерпілому ОСОБА_13 (т.1 а.с. 154-156).

    За даними висновку судово-криміналістичної експертизи №82 від 8 лютого 2007 року ніж вилучений у підсудного відноситься до туристичних ножів і не є холодною зброєю (т.1 а.с. 143-148).

    Згідно висновку судово-медичної експертизи №13 від 17 січня 2007 р. на клинку ножа, що є речовим доказом у справі, виявлено кров, походження якої не виключається від ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 189-191).

    За даними висновків судово-медичної експертизи №4 від 19 січня 2007 р. у ОСОБА_13 ( „ОСОБА_45”, „ОСОБА_46”.) виявлено тілесні ушкодження у вигляді одиничної  рани правої бокової поверхні шиї з пошкодженням м’язів бокової поверхні шиї, яремної вени зправа, зовнішньої і внутрішньої артерії зправа,  міжхребцевої артерії зправа, слинної і щитоподібної залози зправа, які утворилися від одноразової дії твердого плаского предмета з загостреним краєм, що має колюче-ріжучі властивості (можливо клинок ножа), відносяться  до категорії тяжких, що небезпечні для життя в момент спричинення, перебувають у прямому причинному зв’язку із настанням смерті, через геморагічний шок з розвитком ДВЗ  синдрому як ускладнення гострої кровотечі внаслідок ножового поранення.

    Враховуючи місце розташування рани та її  характер, за умови розташування ОСОБА_13 та ОСОБА_5 у вертикальному або близькому до нього положенні, обличчям один до одного, рана шиї зправа могла бути спричинена лівою рукою (т.1 а.с. 176-178).

    За даними висновку судово-медичної експертизи №2718 від 12 січня 2007 р. ОСОБА_9 заподіяно тілесне ушкодження у  вигляді різаної рани в проекції 3-4 пальців правої руки, з ушкодженням сухожилку розгинача 3 пальця, що утворилося ймовірно від клинка ножа і відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості (т.1 а.с. 161).

    Апелянтами зі сторони захисту цей висновок  оспорено і зазначено, що  потерпілий ОСОБА_9 не перебував на лікуванні з приводу поранення сухожилку розгинача 3-го пальця  більше 21 дня, тому це тілесне ушкодження неможливо віднести до категорії середньої тяжкості.

    Окрім того, згідно запису у журналі реєстрації хворих Хмельницької міської лікарні за 15 грудня 2006 року характер його травми визначена як виробнича.

    Тому, на думку апелянтів з боку захисту, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень слід визначати за  критеріями ступеня втрати працездатності.

    Сам потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційної інстанції заявив, що також не вважає, що йому заподіяно тілесне ушкодження середньої тяжкості.

    Потерпілий пояснив, що  вийшов на роботу через тиждень після поранення, шви йому зняли 26 грудня 2006 року, а  гіпс перед Новим роком, амбулаторно він не лікувався, працездатності понад 21 день не втрачав.

    Проте, ці твердження сторони захисту та потерпілого ОСОБА_9 спростовані.

    Так, ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 6 жовтня 2009 року призначена додаткова судово-медична експертиза потерпілого ОСОБА_9 на вирішення якої поставлено питання: „За якими критеріями визначена середня ступінь тяжкості тілесних ушкоджень отриманих потерпілим ОСОБА_9”

    За даними висновку додаткової судово-медичної експертизи №2372 від 14 жовтня 2009 року згідно наказу №6МОЗ України від 17 січня 1995 року критеріями тілесних ушкоджень середньої тяжкості є: 1. Ознаки ушкодження середньої тяжкості: а) відсутність небезпеки для життя; в) тривалий  розлад здоров'я; г) стійка втрата працездатності менш ніж на третину. 2. Тривалим належить вважати розлад здоров'я строком понад 3 тижні (більше як 21 день). 3. Під стійкою втратою працездатності менш як на одну третину належить розуміти втрату загальної працездатності від 10% до 33%.

    Згідно наказу №521 МОЗ України від 27 липня 2006 року про затвердження Протоколу діагностики та лікування ушкоджень сухожилків кисті та пальців: лікування даного ушкодження  кисті є  іммобілізація  гіпсовою лангетою на протязі 3-х тижнів після зшивання  сухожилку розгинача 3-гопальця правої кисті. Зняття швів проводиться на 11-14-ту добу після оперативного втручання. Реабілітація після зняття постійної гіпсової лонгети -  накладається нічна іммобілізація лонгетою на 6-8 тижнів, фізпроцедури на 20-25 діб, масаж до12 тижнів. Звичайно дане ушкодження лікується понад 3 тижні.

    Згідно п.4.6 наказу №6 МОЗ України від 17 січня  1995 року судово-медичний експерт, оцінюючи строки порушення анатомічної цілості тканини і органів та їх функції, виходить із звичайної їх тривалості, навіть у тих випадках, коли потерпілий не звертався за  медичною допомогою.

    Якщо тривалість цього порушення, що зазначена в  наявних документах, не відповідає характеру  тілесного ушкодження і не  підтверджується об’єктивними відомостями, судово-медичний експерт відзначає цю обставину і  встановлює ступінь тяжкості, виходячи із звичайних термінів.

    Лікар судово-медичний експерт ОСОБА_47 в судовому зсіданні апеляційної інстанції роз’яснив, що функція пораненого органу в повному обсязі не зразу відновлюється, зокрема, після зняття швів чи гіпсової лонгети.

    Тому, середня ступінь тілесних ушкоджень  визначається не лише за календарною тривалістю лікування, яке перевищує 21 день, а ще й за  часом необхідним для  реабілітації.

    В даному випадку реабілітація від поранення отриманого ОСОБА_9 в усякому разі  перевищує 21 день.

    Із ступенем втрати загальної працездатності це не пов’язано.

    Сам потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що приступив до роботи через скрутне матеріальне становище і необхідність заробляти кошти для потреб сім'ї.

    Що ж стосується запису у журналі реєстрації хворих, то колегія суддів не приймає його до уваги, оскільки там вчинено виправлення з травми побутової на виробничу травму.

    За таких обставин колегія суддів підстав сумніватися у правильності висновків наведених експертиз не знаходить.

    За даними висновку судово-медичної експертизи №229 від 29 січня 2007 року у  ОСОБА_5 виявлено тілесні ушкодження у  вигляді припухлості м’язів тканини 2-го пальця лівої руки, перелому основної фаланги 2-го пальця лівої руки.

    Ці тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею,  ймовірно рук, ніг сторонньої людини, або від удару об такі,  при нанесенні цією рукою удару та за своїм характером відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості.

    З переломом пальця лівої руки можливо тримати у цій же руці ніж та наносити удари ножем.

    Перелом міг утворитися і в результаті падіння з висоти власного зросту та ударі рукою об тверде покриття, зокрема асфальтове (т.1 а.с. 183).

    За даними протоколу від 15 грудня 2006 року ОСОБА_5 перебував у стані алкогольного сп’яніння (т.2 а.с. 90).

    Згідно висновку судово-трасологічної експертизи №939 від 29 грудня 2006 року під час огляду автомобіля  ОСОБА_14 – ВАЗ-21101 державний номер НОМЕР_5 на задніх правих дверях виявлено вм’ятий слід взуття (т.1 а.с. 168-171).

    Зазначеним висновком підтверджено показання потерпілого ОСОБА_14,  свідків ОСОБА_15, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_17 про нанесення ударів ОСОБА_5 ногами по автомобілю служби таксі „063” поблизу бару „Кав’ярня”.

    За даними судово-автотоварознавчої експертизи №22 від  6 березня 2007 року вартість відновлювального ремонту автомобіля ВАЗ-21101 державний номер НОМЕР_5, станом на грудень 2006 р. складає 1002 грн. 41 коп., а сума  матеріальних збитків – 825 грн. 29 коп.

    Постановою слідчого СВ при УМВС України в Хмельницькій області від 14 березня 2007 року в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_5 за фактом пошкодження  автомобіля НОМЕР_3  відмовлено, оскільки розмір заподіяних збитків не є великим (т.2 а.с. 50). Проте, це не спростовує факту  пошкодження автомобіля.

    Згідно висновків стаціонарної судово-психіатричної експертизи №58 від 22 березня 2007 року (т.2 а.с. 40-42) ОСОБА_5 душевним  захворюванням не страждав і не страждає, на період скоєння інкримінованих йому злочинів, а виявляв та виявляє органічний розлад особистості внаслідок  перенесених черепно-мозкових травм.

    Зміни особистості характерні для даного процесу це в’язкість мислення, схильність до надмірної докладності, риси психопатизації такі як подразливість, нестриманість, конфліктність, схильність до асоціальних вчинків.

    Проте, ці порушення в сферах психічної діяльності не настільки  вагомі, не супроводжувались та не супроводжуються значними порушеннями інтелекту, критичних можливостей, іншою психопатологічною  симптоматикою, а тому не  залишали та не залишають його можливості усвідомлювати  значення своїх дій та  керувати ними, тобто відносно  скоєного ОСОБА_5 слід вважати осудним.

    ОСОБА_5 як не страждаючий душевним  захворюванням застосування примусових мір медичного характеру не потребує.

    Що ж стосується кваліфікації судом 1 інстанції дій засудженого за ч.1 ст. 296 та ст. 124 КК України, то колегія суддів приходить до наступного.

    Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч.4 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України суд зазначив, що органом досудового слідства не зібрано об’єктивних та допустимих доказів на  підтвердження заготовлення заздалегідь ним ножа чи  його пристосування  заздалегідь для нанесення тілесних ушкоджень, зберігання з метою  нанесення тілесних   пошкоджень.

    Проте, колегія суддів не погоджується з цим, оскільки обвинувачення з таким формулюванням  ОСОБА_5 не пред’являлося, а наведені висновки суперечать зібраним  доказам.

    Так, сам ніж, що є речовим доказом у справі, як колючо-ріжуче знаряддя є предметом за своїм призначенням пристосованим для нанесення  тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-криміналістичної експертизи №82 від 8 лютого 2007 року.

    Окрім того, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 поблизу бару „Кав’ярня” увечері 14 грудня 2006 р. ,  перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, безпідставно, з надуманих причин, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства та  прийнятих норм поведінки, став наносити удари по кузову автомобіля ОСОБА_14, завдавши збитків внаслідок його пошкодження на 1002 грн. 41 коп.

    Ці обставини  підтверджено: показаннями потерпілого ОСОБА_14,  свідків ОСОБА_15, ОСОБА_18, ОСОБА_19,  ОСОБА_17, даними протоколу огляду транспорту, судово-автотоварознавчої експертизи.

    Після цього, ОСОБА_5 з метою уникнення відповідальності, винайняв інше таксі і разом з  попутниками, які не причетні до його хуліганських дій,  намагався з місця пригоди втекти.

    Проте, коли його зупинили водії служби таксі „063”, ОСОБА_5 на  правомірні вимоги розрахуватися за пошкодження автомобіля ОСОБА_14, відреагував зухвало, став висловлюватися нецензурно і ножем, тобто предметом спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, зненацька і умисно наніс удари в ділянку шиї  ОСОБА_13 та по правій руці ОСОБА_9

    В зв’язку з наведеним та  враховуючи, що хуліганські дії ОСОБА_5 розпочалися поблизу бару „Кав’ярня” і через незначний проміжок часу продовжилися на мосту через р. Південний Буг м. Хмельницького, колегія суддів  кваліфікує його дії в цій частині за ч.4 ст. 296 КК України, як грубе порушення  громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось  особливою зухвалістю, із застосуванням ножа, тобто предмета спеціально пристосованого і заздалегідь  заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

    Власне таке обвинувачення і пред’являлося ОСОБА_5 органом досудового слідства і воно знайшло своє підтвердження в судовому засіданні  апеляційної інстанції.

    Перекваліфіковуючи  дії з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України суд виходив з того, що ОСОБА_5 був, при відсутності до цього підстав, затриманий водіями таксі „063” на мосту через р. Південний Буг у кількості не менше 5 чоловік, хоча вчинення хуліганських дій з його боку було припинено ще біля бару – ресторану „Кав’ярня”.

    Кількість водіїв таксі, що прибули на місце події за короткий час різко зросла більш ніж до 50 чоловік.

    Тому, як зазначено у вироку, з врахуванням характеру небезпеки, що загрожувала підсудному та обставин, що могли вплинути  на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття кількість нападників, їхні фізичні дані, спосіб та близькість розташування до підсудного,  спричинення йому тілесних ушкоджень, в тому числі і різними предметами – суд вважає  обґрунтованим вжиття підсудним заходів до самооборони.

    На обґрунтованість таких заходів вказали як покази самого підсудного так і  свідків ОСОБА_15, ОСОБА_19, ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_21,  ОСОБА_22,     ОСОБА_31, дані акту судово-медичного дослідження підсудного і  виявлення у нього середньої тяжкості тілесних ушкоджень, письмові його пояснення при поміщенні в ІТТ Хмельницького МВ УМВС України, показання свідків – таксистів, спосіб зупинки автомобіля, кількість осіб, спосіб та близькість їх розташування, розмахування підсудним навколо себе ножем.

    Відповідно до висновку додаткової судово-психіатричної експертизи від  16 квітня 2008 р. під час делікту у ОСОБА_5, відмічається емоційне збудження, напруженість, побоювання, страх, який винник в ситуації загрози для життя.

    Разом з тим суд в діях підсудного вбачає  перевищення меж захисту, який потрібно було застосувати, оскільки заподіяна шкода потерпілому ОСОБА_13 явно не відповідає небезпечності посягання, а тому такі дії розцінені як перевищення меж необхідної оборони.

    З таким висновком  колегія суддів не погоджується, оскільки вони суперечать Закону, один одному, зібраним доказам.

    Згідно ч. 1 ст. 38 КК України не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спростовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і  доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

    З наведених доказів вбачається, що після вчинення хуліганства щодо ОСОБА_14 і пошкодження його  автомобіля  поблизу бару „Кав’ярня”, ОСОБА_5 винайняв інше таксі і  намагався втекти з місця скоєння злочину.

    В зв’язку з цим у ОСОБА_14, як у потерпілого, виникло право на  затримання злочинця ОСОБА_5. для доставки його в правоохоронні органи та вжиття заходів до  забезпечення відшкодування  заподіяної матеріальної шкоди.

    ОСОБА_14 по радіостанції звернувся до своїх колег і з їхньою допомогою, зокрема, ОСОБА_25,  ОСОБА_26,  ОСОБА_27,  ОСОБА_29, ОСОБА_30,  ОСОБА_28, затримали ОСОБА_5, що на переконання колегії суддів не суперечить положенням ст. 38 КК України.

    Тому, висновок суду 1 інстанції про неправомірність затримання ОСОБА_5 є необґрунтованим і  таким, що не відповідає вимогам закону.

    При цьому водії таксі служби „063” поводили себе не агресивно і ОСОБА_5 лише було запропоновано відшкодувати заподіяну пошкодженням  автомобіля шкоду, його ніхто не бив, оскільки, як заявив ОСОБА_14 в цьому не  було сенсу.

    Про відсутність агресії з боку таксистів підтвердили як названі особи з числа колег ОСОБА_14 так і свідки ОСОБА_15,  ОСОБА_18, ОСОБА_19,  ОСОБА_17

     Про це свідчить і сама  обстановка за якої при переважаючій кількості таксистів вони могли напасти не лише на ОСОБА_5,  а й на його попутників і заподіяти їм шкоду.

    Однак, цього не було і ні ОСОБА_5 ні його попутників ніхто не бив, фізичну силу не застосовував.

ОСОБА_5, було запропоновано одне лиш, розрахуватися за  пошкодження  автомобіля.

    Проте, реакція на це та поведінка ОСОБА_5 виявилися непередбачуваними через його характеріологічні особливості, зокрема, психопатологізацію особи, підсиленою станом сп’яніння, попередні обставини життя, а саме заняття кікбоксингом,  відбування покарання у місцях позбавлення волі, наявність ножа.

    На абсолютно правомірну вимогу розрахуватися за пошкодження автомобіля ОСОБА_14, ОСОБА_5 став відмовлятися, висловлюватися нецензурно на  адресу водіїв і зненацька наніс удари ножем ОСОБА_13 та ОСОБА_9

    При цьому ОСОБА_13, а тим більше ОСОБА_9 взагалі жодних претензій до нього не висловлювали.

    Згідно ч.1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від  суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому. хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи  припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

    Тобто, такий стан може виникнути лише при правомірній поведінці особи, яка обороняється.

    В даному ж випадку ОСОБА_5 діяв не задля  захисту своїх чи інших законоохоронюваних інтересів, оскільки на нього ніхто не нападав, поблизу були його попутники, а з  метою протидії  правомірному затриманню і уникнення відповідальності за  вчинене хуліганство та  заподіяння матеріальної шкоди. В стані необхідної оборони не перебував.

    Окрім того, визнавши заподіяння потерпілому ОСОБА_13 смертельного поранення вчиненим з  перевищенням меж необхідної оборони, а потерпілому ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесного ушкодження, умисно, суд 1 інстанції прийшов до явно  суперечливого та взаємовиключного висновку, який не відповідає дійсним обставинам справи.

    В даному випадку не може йти мова  і про уявну оборону в порядку положень ст. 37 КК України, оскільки сам підсудний діяв неправомірно.

     Наведені обставини  підтверджені: показанням потерпілих – ОСОБА_9, у незміненій частині,  ОСОБА_14, ОСОБА_10,  ОСОБА_12, свідків: ОСОБА_31 під час досудового слідства, ОСОБА_18,  ОСОБА_15, ОСОБА_17 у незміненій частині, ОСОБА_19, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_29,  ОСОБА_30, ОСОБА_35, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, самого підсудного під час досудового слідства, даними в присутності захисника, даними протоколів оглядів місця події, транспорту, відтворення обстановки та  обставин події, ставок віч-на-віч, висновками експертиз – судово-медичних потерпілих ОСОБА_13,  ОСОБА_9, імунологічної,  криміналістичної, автотоварознавчої, психіатричної №58 від 21 березня 2007 року,  судово-медичної речового доказу, ножа, самим цим речовим доказом, даними протоколу освідування ОСОБА_5 на стан сп’яніння, іншими зазначеним у вироку апеляційної інстанції.

В зв’язку з цим і враховуючи доводи апеляції прокурора, колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що  спричинило смерть потерпілого ОСОБА_13

    Наведені докази  відносяться до підтвердження  кваліфікації дій ОСОБА_5 і за ч.4 ст. 296 КК України.

    Що ж стосується факту побиття підсудного, то колегія суддів вважає його підтвердженим, проте такий мав місце не перед  нанесенням ОСОБА_5 ножових поранень ОСОБА_13 та ОСОБА_9, а після цих подій.

    На переконання колегії суддів мотивом цьому стала помста водіїв таксі служби „063” за поранення їхніх колег.

    Свідки ОСОБА_21 та  ОСОБА_22 прямо вказали, що водії таксі били ОСОБА_5 вже після поранення ним  потерпілих, а вони, як працівники міліції, обороняли підсудного.

    Побиття припинилося лише після попередження про застосування зброї.

    Наведені обставини  підтверджені показаннями і інших учасників та  очевидців інциденту, даними судово-медичної експертизи ОСОБА_5

    Що ж стосується висновків додаткової, стаціонарної судово-психіатричної експертизи №79 від 16 квітня 2008 року, на які послався суд 1 інстанції в  обґрунтування кваліфікації за ст. 124 КК України, то колегія  суддів оцінює його наступним чином.

    Із змісту постанови Хмельницького міськрайонного суду від 31 січня 2008 року вбачається, що підставами для призначення додаткової судово-психіатричної експертизи стали сумніви у психічній повноцінності підсудного, які виникли під час судового засідання та необхідність визначення чи перебував він 14 грудня 2006 року в стані сильного душевного хвилювання (чи афекту) під час скоєння інкримінованих злочинів.

    Проте, на  переконання колегії суддів, причини для  призначення цієї експертизи не відповідають дійсності, оскільки ні з технічного запису процесу, ні з  протоколу судового засідання не вбачається, що ОСОБА_5 під час судового розгляду виявляв у поведінці недоречності,  неадекватність, які давали підстави для  сумнівів у його психічній повноцінності.

    Не взято до уваги і те, що під  час скоєння злочинів ОСОБА_5 знаходився у стані алкогольного сп’яніння, що виключає перебування у стані афекту.

    Проігноровані і висновки первинної стаціонарної судово-психіатричної експертизи №58 від 21 березня 2007 року, згідно яких  ОСОБА_5 вчинив злочини поза будь-яким розладом психічної діяльності.

    З тексту самого ж Акту№79 від 16 квітня 2008 року (т.6 а.с. 249-253) вбачається, що ним продубльовані висновки первинної  експертизи від 21 березня 2007 року.

    Є і доповнення, згідно з  якими під час делікту у ОСОБА_5 відмічається емоційне збудження, напруженість, побоювання, страх, який виник в ситуації  загрози для життя.

    Проте, висновок про побоювання, страх, який  виник в ситуації загрози для життя, колегія суддів визнає помилковим, оскільки він зроблений на підставі лише змінених показань вище названих свідків, потерпілого ОСОБА_9, підсудного з  позиції свого захисту, а не з урахуванням всіх матеріалів справи, в тому числі показань свідків під час досудового слідства.

    Таким чином, експертна комісія дала оцінку доказам, що знаходиться поза межами її компетенції.

    В зв’язку з цим колегія  суддів вважає, що даний висновок неможливо було покласти в основу вироку і не приймає його до уваги як сумнівний доказ.

    Що ж стосується доводів апеляцій сторони захисту, то колегія суддів вважає їх безпідставними і спростованими сукупністю наведених доказів.

    Так, зокрема, доводи про пошкодження автомобіля НОМЕР_4 не під час хуліганських дій ОСОБА_5, а внаслідок наїзду на нього ОСОБА_14 спростовані показаннями самого потерпілого,  свідків-очевидців ОСОБА_15, ОСОБА_18, ОСОБА_16, ОСОБА_17, даними протоколу огляду  транспорту та судово-автотоварознавчої експертизи.

    Окрім того, на  переконання колегії суддів, у разі коли б ОСОБА_14 дійсно здійснив наїзд на  підсудного, то він, ОСОБА_5,  не тікав би з місця пригоди, винайнявши інше таксі, як це і відбулось, а  залишився і як один із варіантів затримав  правопорушника і викликав би працівників міліції.

    Тим більше, що з ним були і його знайомі.

    Доводи про відсутність у ОСОБА_5  хуліганських мотивів спростовані наведеними доказами, з яких вбачається, що він маючи навички єдиноборства кікбоксингу та досвід відбування покарання в  місцях позбавлення волі, після  застілля, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, куражачись, став бити ногами  автомобіль таксі ОСОБА_14, а згодом, винайнявши інше,  намагався втекти.

    Коли ж ОСОБА_5 був правомірно застриманий і йому запропоновано розрахуватися за пошкодження автомобіля, у відповідь на цю  правомірну вимогу, він,  продовжуючи куражитись, став відмовлятися, висловлюватися нецензурно і врешті раптово та зненацька наносити удари ножем особам котрі нічим перед ним не завинили,  ОСОБА_13, ОСОБА_9

    Доводи про те, що ОСОБА_5 у ситуації, що склалася діяв у межах необхідної оборони, спростовані показаннями очевидців події, іншими наведеними  доказами у справі  проаналізованими при кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 КК України.

    Окрім того, колегією суддів встановлено, що будь-якої агресії водії таксі служби „063” не проявляли, а висловили лише правомірні вимоги.

    Як до самого ОСОБА_5 так і до його  попутників фізичної сили не застосовували, їх не били.

    При наявності же агресивних намірів та налаштованості і при переважаючій кількості, ніщо не заважало таксистам служби „063” побити чи  завдати іншої шкоди не лише ОСОБА_5, а і його попутникам. Проте, ніхто їх не зачіпав.

    Тому, ОСОБА_5 не було від кого і від чого оборонятися.

    Доводи про невстановлення з достовірністю даних про особу потерпілого  ОСОБА_13, а відтак і  відсутність відповідальності за заподіяння йому тілесних ушкоджень, колегія  суддів вважає безпідставними.

    ОСОБА_23 спростовані показаннями його дружини ОСОБА_10, матері  ОСОБА_11

    Окрім того, його анкетні дані підтверджені паспортною формою №1, переданою матір’ю слідчому і  де зазначено його прізвище, ім’я, по батькові, час і місце народження, посвідченням про вінчання, де вказано прізвище ОСОБА_13 та ОСОБА_10 свідоцтвом серії НОМЕР_6 про народження їхньої доньки ОСОБА_14 де в графі „батько”  вписані його ім’я, по батькові (т.1 а.с 45, 243, 242).

    Звільнення ж від  відповідальності і покарання за злочин проти особи, яка проживає на території України під чужим  прізвищем, або з не детальними анкетними даними суперечило б принципу рівності перед законом і судом, що закріплено ст.ст. 21, 24, 26 Конституції України, ст. 16 КПК України.

    Доводи про те, що ніж долучений до справи як речовий доказ не належить  ОСОБА_5 спростовані наведеними доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_14, свідка ОСОБА_31 та  іншими наведеними у цьому вироку.

    Цими доказами спростовані і доводи про те, що ОСОБА_5 вибив з рук ніж у когось із осіб, які на нього нападали.

    Як встановлено на  ОСОБА_5 ніхто не нападав і агресивних намірів проти нього не мав.

    Безпідставні доводи і про те, що цей ніж неможливо відкрити і оголити лезо однією рукою.

    Оглядом речового доказу в  судовому засіданні  апеляційної інстанції встановлено, що ніж можливо як відкрити, так і закрити однією рукою, як правою так і лівою.

    Доводи про неправильне визначення тілесних ушкоджень заподіяних потерпілому ОСОБА_9 , як середнього ступеня тяжкості, спростовані при оцінці висновку судово-медичної експертизи №2718 від 12 січня 2007 року,  аналізі даних додаткової  судово-медичної експертизи № 2372 від 14 жовтня 2009 року та показань лікаря судово-медичного експерта  ОСОБА_47

    Безпідставні доводи і про невідповідність протоколу судового засідання  дійсним обставинам і перебіг судового процесу відображено неповно.

    Судом 1 інстанції  всі зауваження на протокол судового засідання  розглянуті, частина з них посвідчена головуючим.

    В протоколі повно  відображено хід судового розгляду.

    Що ж стосується деякого неспівпадання його тексту з технічним звукозаписом, то протокол судового засідання у відповідності до вимог ст. 87 КПК України не є стенограмою судового розгляду, то в даному випадку допускаються редакційні неспівпадання, які не впливають на суть та зміст показань учасників процесу,  зокрема.

    Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12, прокурора в  інтересах Хмельницької міської лікарні судом вирішено у відповідності з чинним законодавством та на підставі наданих документів на  підтвердження  понесених витрат.

    Обґрунтовано задоволені позовні вимоги потерпілих про відшкодування моральних збитків і судом враховано ступінь  моральних страждань ОСОБА_10, яка втратила чоловіка ОСОБА_13 і у якої залишилися їхня донька та ОСОБА_12, яка втратила сина.

    При призначенні  покарання ОСОБА_5 колегія суддів у відповідності до ст. 65 КК  України  враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані, що характеризують його як особу, обставини, які обтяжують та  пом’якшують таке.

    За місцем проживання ОСОБА_5  характеризується позитивно, що пом’якшує покарання.

    Обставиною, що обтяжує покарання є  вчинення злочинів у стані алкогольного сп’яніння.

    В зв’язку з наведеним, а також враховуючи характер наслідків злочинних дій, їхню непоправність, колегія суддів вважає, що виправлення та  перевиховання ОСОБА_5 можливі лише з  призначенням покарання у виді позбавлення волі.

    Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія  суддів,

присудила:

апеляції прокурора та представника потерпілих ОСОБА_10 ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_6 задоволити.

    Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 вересня 2008 року щодо ОСОБА_5 в частині засудження за ст. 124 , ч.1 ст. 296 КК України скасувати.

    Визнати ОСОБА_5 винним за ч.2 ст. 121 КК України, ч.4 ст. 296 КК України та призначити покарання:

-   за ч.2 ст. 121 КК України – 8 років позбавлення волі;

за ч.4 ст. 296 КК України – 5 років позбавлення волі.

    Покарання за ч.1 ст. 122 КК України залишити призначене судом – 3 роки позбавлення волі.

    На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання  призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_5 – 10 (десять) років позбавлення волі.

    Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити утримання під вартою.

    Апеляції засудженого ОСОБА_5, в його інтересах захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,  ОСОБА_5 залишити без задоволення.

    В решті вирок Хмельницького міськрайонного суд від 01 вересня 2008 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

    Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду України протягом одного місяця з  моменту його проголошення, а засудженим з дня отримання копії, шляхом подачі касаційної скарги через апеляційний суд Хмельницької області.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області                         В.Й. Курдзіль