Єдиний унікальний номер 243/5273/17

Номер провадження 11-кп/775/643/2018

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Шигірта Ф.С.,

суддів: Акуленка В.В., Стародуба О.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Самойленко Г.В.,

прокурора Павлової А.Ю.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника Овчаренка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №12017050510000445 за апеляційною скаргою обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_1,

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець сел. Черкаське Слов’янського району, Донецької області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має неповнолітню дитину - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше, в силу ст. 89 КК України - не судимий, працює на ПАО «СМЗ» газорізником, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, вчинив злочини при наступних обставинах.

12.02.2017 року приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_1 знаходився біля ринку «Лісний» по вул. Олімпійська м. Слов'янськ Донецької області, де біля магазину «Брусничка» по вул. Олімпійська, 7, побачив потерпілу ОСОБА_4, яка розмовляла по мобільному телефону. В цей час, на цьому ж місці у нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_4, шляхом вчинення розбійного нападу на потерпілу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров'я. Для вчинення розбійного нападу ОСОБА_1, з метою демонстрації реальності своїх злочинних намірів та залякування потерпілої, для підтвердження можливого застосування відносно ОСОБА_4 насильства, небезпечного для її життя та здоров'я, дістав з правої кишені своєї куртки ніж.

Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, 12.02.2017 року приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_1, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою, умисно, скориставшись тим, що навколо більше немає сторонніх осіб, які б могли запобігти довести його дії до кінця, з ножем у правій руці, підійшов до потерпілої ОСОБА_4 ззаду, приставив вищевказаний ніж до шиї потерпілої та, погрожуючи їй «лишити життя», наказав мовчати, вимкнути мобільний телефон та віддати грошові кошти. В цей час потерпіла ОСОБА_4, сприймаючи реально погрозу ножем як загрозу її життю та здоров'ю, не стала чинити опір, поклала слухавку та сказала, що грошових коштів при ній немає, але є на банківській карті, яка знаходиться за місцем її мешкання.

Доводячи свій злочинній намір до кінця, 12.02.2017 року приблизно о 17 годині 50 хвилин, ОСОБА_1 разом з потерпілою ОСОБА_4 направився за місцем мешкання останньої, а саме за адресою: АДРЕСА_1, при цьому весь час шляхом додому ОСОБА_1 йшов з правої сторони та приставляв ніж в область лівого боку та талії потерпілої, тримаючи ніж лівою рукою, а праву руку тримав в своїй кишені. Прийшовши за місцем мешкання потерпілої, ОСОБА_4 зайшла до квартири, щоб взяти вищевказану банківську карту з грошовими коштами на рахунку, а ОСОБА_1 в цей час залишився чекати потерпілу у під'їзді біля дверей її квартири, сказавши, щоб вона нікому нічого не розповідала. Через декілька хвилин, а саме 12.02.2017 року приблизно о 18 годині 05 хвилин, ОСОБА_5 вийшла з квартири з банківською карткою в руках. ОСОБА_1, доводячи свій єдиний злочинний намір до кінця, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою, умисно, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, сказав, щоб ОСОБА_4 мовчала та знову приставив свій ніж в область лівого боку та талії потерпілої, тримаючи ніж лівою рукою та вони разом з ОСОБА_4, яка продовжувала реально сприймати погрозу застосування відносно неї насильства, небезпечного для її життя та здоров'я, направилися до банкомату, який розташований за адресою: м. Слов'янськ, вул. Г.Батюка буд. 31а, де ОСОБА_5, 12.02.2017 року приблизно о 18 годині 10 хвилин, зняла грошові кошти в сумі 300 гривень та передала в руки ОСОБА_1, попросивши сховати ніж. Після чого ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник з чужим майном, а саме грошовими коштами в сумі 300 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Умисними протиправними діями ОСОБА_1 потерпілій ОСОБА_4 була заподіяна матеріальна шкода на суму 300 гривень.

Крім того, 14.04.2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 проходив вздовж будинку № 13 по вул. Бульварна м. Слов'янськ, Донецької області, де побачив попереду потерпілу ОСОБА_6, яка йшла у бік будинку № 15 по вул. Ясна м. Слов'янськ, Донецької області. В цей час, на цьому ж місці у нього повторно виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння майном, а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_6, шляхом вчинення розбійного нападу на потерпілу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров'я. Для вчинення розбійного нападу ОСОБА_1, з метою демонстрації реальності своїх злочинних намірів та залякування потерпілої, для підтвердження можливого застосування відносно ОСОБА_6 насильства, небезпечного для її життя та здоров'я, дістав з кишені своєї куртки ніж.

Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, 14.04.2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_1, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою, умисно, повторно, скориставшись тим, що навколо більше немає сторонніх осіб, які б могли запобігти довести його дії до кінця, з ножем у руці, біля під'їзду № 1 будинку № 15 по вул. Ясна м. Слов'янськ, Донецької області підійшов до потерпілої ОСОБА_6 ззаду, схопив правою рукою за волосся та почав тягнути за вказаний будинок, але потерпіла почала вириватися. Після цього ОСОБА_1 став обличчям до потерпілої ОСОБА_6 та приставив вищевказаний ніж до животу потерпілої та, погрожуючи їй «лишити життя», наказав віддати грошові кошти. В цей час потерпіла ОСОБА_6, сприймаючи реально погрозу ножем, як загрозу її життю та здоров'ю, дістала з правої кишені куртки, одягненої на ній газовий балончик, розпилила його в область обличчя ОСОБА_1 та побігла за місцем свого мешкання.

Умисними протиправними діями ОСОБА_1 потерпілій ОСОБА_6 матеріальна шкода не заподіяна.

Крім того, 14.04.2017 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 направлявся вздовж будинку № 5 по вул. Ясна м. Слов'янськ, Донецької області, де побачив попереду потерпілу ОСОБА_7 та потерпілу ОСОБА_8, які йшли у бік будинку № 9 по вул. Вільна м. Слов'янськ, Донецької області. В цей час, на цьому ж місці у нього повторно виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння майном, а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8, шляхом вчинення розбійного нападу на потерпілих, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров'я. Для вчинення розбійного нападу ОСОБА_1, з метою демонстрації реальності своїх злочинних намірів та залякування потерпілих, для підтвердження можливого застосування відносно них насильства, небезпечного для її життя та здоров'я, дістав з кишені своєї куртки ніж.

Після чого, реалізуючи свій злочинний задум, 14.04.2017 року приблизно о 22 годині 40 хвилин, ОСОБА_1, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою, умисно, повторно, скориставшись тим, що навколо більше немає сторонніх осіб, які б могли запобігти довести його дії до кінця, з ножем у руці, біля під'їзду № 5 будинку № 9 по вул. Вільна м. Слов'янськ, Донецької області підійшов до потерпілої ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 став обличчям до них та почав демонструвати на рівні витягнутої руки ніж, який тримав у правій руці. При цьому ОСОБА_1 став погрожувати та наказав віддати грошові кошти. В цей час потерпіла ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8, сприйняли реально погрозу ножем як загрозу їх життю та здоров'ю, декілька хвилин стояли мовчки. Після чого ОСОБА_8 крикнула до потерпілої ОСОБА_7, щоб бігли, та вони побігли у бік під'їзду № 1 будинку № 9 по вул. Вільна м. Слов'янськ Донецької області при цьому кричали та кликали на допомогу.

Умисними протиправними діями ОСОБА_1 потерпілій ОСОБА_7 та потерпілій ОСОБА_8 матеріальна шкода не заподіяна.

За вказані злочини ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 1 ст. 187 КК України та ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п'ять) років,

за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією майна.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 9 (дев'ять) років із конфіскацією майна.

З таким вироком не погодились обвинувачений, захисник, прокурор та оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційні скарзі обвинувачений зазначає, що судовий розгляд проведено одностороннє. Суд не дав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_4 про те, що у нападника на обличчі, на руках шраму, обручки, татуїровки не було, оскільки на обличчі у нього є шрами, які не примітити не можливо. Крім того, в судовому засідання потерпіла не впізнала в обвинуваченому ОСОБА_1 особу, яка здійснила на неї напад 14.04.2017 року та зазначила, що впізнання по фотографії проводилось після того, як працівники поліції неодноразово показували їй його фото та вказували, що саме він вчинив на неї напад. Окрім іншого обвинувачений зазначає, що працівники поліції застосовували до нього недозволені методи слідства, що підтверджується відеозаписом слідчого експерименту.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги відомості розрахунку з ПАТ КБ «Приватбанк» про зняття готівкових коштів 12.02.2017 р. ОСОБА_4, які повністю спростовують показання потерпілої. Крім того, суд не звернув увагу на те, що потерпіла постійно називає різні суми грошових коштів, якими нібито заволодів нападник, а саме в заяві вказана сума 400 грн., з протоколі пред'явлення особи для впізнання 300 грн., у протоколі проведення слідчого експерименту - 400 грн. Суд прийняв до уваги протокол впізнання особи, який є недопустимим. Також поза увагою суду залишився фоторобот нападника, який пред'являвся потерпілій. Сама потерпіла ніж у руці нападника не бачила. Слідчий експеримент за участю потерпілої є також недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що диспозиція ч.2 ст.187 КК України не містить кваліфікуючої ознаки «повторно». Суд, дійшовши правильних висновків про кваліфікацію дій ОСОБА_1, однак неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, що обвинувачений скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений повторно, в той час як його дії повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій. Вищевикладене є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні. Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника просив залишити без задоволення.

Обвинувачений в судовому засіданні просив задовольнити свою апеляційну скаргу та його захисника, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.

Захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового провадження, а також про умови його фіксування. Під повним фіксуванням судового провадження слід розуміти фіксування його за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Проте у разі неприбуття всіх учасників судового провадження, як це передбачено ч.4 ст.107 КПК України, фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів не здійснюється.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що фіксування судового провадження здійснювалось секретарем протягом всього розгляду кримінального провадження, Матеріали справи містять журнали судового засідання, однак компакт-диск В3121VG26214468LH із звукозаписом судових засідань за 10 жовтня 2017 року та 18 жовтня 2017 року містить лише шум. Зазначене відображено у відповідному акті. Згідно з відомостями сформованого журналу під час судового засідання10 жовтня 2018 року проводилось дослідження письмових доказів (т.2 а.с. 53-56)

Згідно вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

При новому судовому розгляді необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства повно, об'єктивно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи сторін кримінального провадження щодо належності та допустимості доказів, дати їм належну оцінку та постановити судове рішення з дотриманням вимог КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника, прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 - тримання під вартою у Бахмутській установі виконання покарань № 6 УДПтСУ в Донецькій області продовжити до 25 жовтня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: