Дата документу Справа № 310/6214/16-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження №11-кп/778/374/18Головуючий у 1-й інстанції Маринін О.В.

Єдиний унікальний №310/6214/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції Гончар О.С.

Категорія: ч.1 ст.368 КК України

Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого Гончара О.С.

суддів Дадашевої С.В., Білоконева В.М.

за участі секретаря Лебедєвої К.С.

прокурора Крошки Т.В.

обвинуваченої ОСОБА_2

захисника Мухіна А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області, обвинуваченої ОСОБА_2 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м.Бердянськ Запорізької області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винуватою і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_2 визнано винуватою і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_2, перебуваючи згідно розпорядження голови Бердянської районної державної адміністрації №21-к 22.02.2016 року на посаді державного реєстратора Бердянської районної державної адміністрації та відповідно до своєї посадової інструкції та законодавства України, Закону України «Про місцеві державні адміністрації», Закону України «Про державну службу» виконуючи функції державного службовця отримала неправомірну вигоду.

Так, 31.05.2016 року ОСОБА_4 звернувся до ОСОБА_2, як до державного реєстратора, з приводу можливості реєстрації об'єкту нерухомості, який розташований за адресою: АДРЕСА_2.

Державний реєстратор Бердянської районної державної адміністрації ОСОБА_2, ознайомившись із суттю питання ОСОБА_4 та наданими ним документами, повідомила останньому про можливість реєстрації нею вищезазначеного об'єкту нерухомості при умови надання довіреності від власника.

При цьому ОСОБА_2, обіймаючи посаду державного реєстратора Бердянської районної державної адміністрації, діючи умисно, являючись службовою особою, погодилася на пропозицію ОСОБА_4 про передачу їй грошових коштів на загальну суму 10 000 грн. в якості неправомірної вигоди за її дії для реєстрації об'єкту нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2

09.06.2016 року до державного реєстратора Бердянської районної державної адміністрації ОСОБА_2 від ОСОБА_4 надійшли заява та пакет документів, необхідний для проведення державної реєстрації прав та їх обтяжень, а саме об'єкта нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2.

09.06.2016 року приблизно о 16 годині 30 хвилин державний реєстратор Бердянської районної державної адміністрації ОСОБА_2, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету Бердянської районної державної адміністрації, розташованого за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Перемоги, буд.3, ознайомившись із наданими їй документами, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на одержання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди в ході спілкування з останнім погодилась зменшити розмір неправомірної вигоди до суми 8000 грн. за її дії для реєстрації об'єкту нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2.

14.06.2016 року о 16 годині 57 хвилин державний реєстратор Бердянської районної державної адміністрації ОСОБА_2, отримавши попередню згоду ОСОБА_4 на передачу їй неправомірної вигоди на суму 8000 грн., зареєструвала право власності за ОСОБА_5 на 1\10 частину об'єкту нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2.

У подальшому 17.06.2016 року приблизно об 11 годині 40 хвилин ОСОБА_2, обіймаючи посаду державного реєстратора Бердянської районної державної адміністрації, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету Бердянської районної державної адміністрації, розташованого за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Перемоги, буд.3, одержала від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у розмірі 8000 грн. за її дії для реєстрації об'єкту нерухомості розташованого за адресою: АДРЕСА_2.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч.1 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища. Їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м'якості, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст.368 КК у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, за наявності декількох альтернативних видів покарання, які містяться у санкції ч.1 ст.368 КК, жодним чином не мотивував у вироку з яких підстав дійшов до висновку про необхідність призначення покарання саме у виді штрафу та ще й у мінімальному розмірі. Також суд помилково врахував в якості пом'якшуючих покарання обставин - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Адже обвинувачена вину свою не визнала та будь-якого сприяння у розкритті злочину не здійснювала. Крім того, суд не мотивував у вироку призначення мінімального строку додаткового покарання та чітко не сформулював рішення про позбавлення права обіймати певні посади, що унеможливлює його виконання.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок змінити та перекваліфікувати її дії з ч.1 ст.368 КК на ч.1 ст.190 КК. Свої вимоги обвинувачена мотивує тим, що у вироку не наведено жодних доказів на підтвердження вчинення нею будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища в інтересах будь-якої особи, що свідчить про відсутність обов'язкової ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст.368 КК. Вона, достовірно знаючи, що не може вчинити дії, які б вплинули на реєстрацію прав, вирішила заволодіти грошовими коштами ОСОБА_4 шляхом введення останнього в оману стосовно її можливості відмовити в реєстрації права на майно, чого в дійсності зробити не змогла. А тому її дії повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК. Крім того, суд у вироку послався на докази, законність отримання яких не була перевірена, оскільки негласні слідчі дії можуть проводитися виключно у кримінальних провадженнях щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, до яких злочин за ч.1 ст.368 КК не віднесено.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечила проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка в повному обсязі підтримала апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечила проти скарги обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду змінити.

Вимагаючи змінити вирок, обвинувачена виходила з того, що під час судового розгляду не було встановлено будь-яких протиправних дій, які б вчинила ОСОБА_2 з використанням своїх повноважень. Вона б і без отримання неправомірної вигоди виконала б реєстрацію права власності на користь ОСОБА_4, адже підстав для відмови у вчиненні реєстрації не існувало.

Проте колегія суддів критично ставиться до таких заперечень обвинуваченої виходячи з такого.

Так, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, яку вона може чи повинна вчинити відповідно до своїх службових повноважень.

Відповідно до посадової інструкції, ОСОБА_2, як державний реєстратор, була зобов'язана здійснювати державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно.

Суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані у справі докази, з'ясувавши службове становище обвинуваченої, коло її повноважень, мотиви, мету і характер вчинених дій, їх зв'язок зі службовим становищем, дійшов вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу саме злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК, оскільки ОСОБА_2 одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, які вона повинна була вчинити відповідно до своїх службових повноважень, а саме за здійснення реєстрації об'єкту нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2.

Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачена посилалася на незаконність проведення негласних слідчих дій щодо неї, оскільки такі слідчі дії можуть проводитися виключно у кримінальних провадженнях щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, до яких злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК, не віднесено.

Між тим такі заперечення обвинуваченої є безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що дане кримінальне провадження було розпочато за ч.3 ст.368 КК, яка віднесена до тяжких злочинів. Негласні слідчі дії було проведено саме в рамках цього кримінального провадження, а вже в подальшому кваліфікація кримінального правопорушення була змінена на ч.1 ст.368 КК.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_2 покарання, судова колегія виходила з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Між тим, прокурор, вимагаючи скасувати вирок суду, не обґрунтував свої доводи про те, що призначений обвинуваченій ОСОБА_2 міськрайонним судом менш суворий вид покарання буде недостатнім для досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК.

При цьому судова колегія погоджується з видом і розміром призначеного обвинуваченій покарання виходячи з такого.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_2, з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, має дитину 2000 року народження. Обвинувачена по суті не заперечувала факт отримання нею грошових коштів, а лише не погоджувалася із кваліфікацією її дій. Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченої, відсутні.

Отже, підстав вважати покарання незаконним через неправильне застосування кримінального закону колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про нечітке формулювання судом рішення про позбавлення обвинуваченої права обіймати певні посади, що унеможливлює його виконання, то дане питання може бути вирішено судом в порядку ст.537 КПК під час виконання вироку.

Разом з тим, доводи прокурора про помилкове врахування судом в якості пом'якшуючих покарання обставин - щирого каяття та активного сприяння в розкритті злочину є слушними. Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_2 провину свою не визнала, жалю з приводу вчинених дій не висловлювала, будь-яких нових даних, які б сприяли розкриттю злочину, органу досудового розслідування не повідомляла.

Відтак вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_2 в цій справі змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на активне сприяння обвинуваченої у розкритті злочину та щире каяття.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя

Гончар О.С.Дадашева С.В.Білоконев В.М.