Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

9 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Тютюн Т.М.,

суддів Павленко О.П., Кияшка О.А.,

при секретарі Голуб Ю.В.,

за участю прокурора Карпука Ю.А.,

захисника Боженка Д.Є.,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника Боженка Д.Є. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 3 вересня 2015 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.09.2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кременчук Полтавської області, громадянин України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, не судимий,

засуджений за ч.2 ст.366 КК України в редакції станом на 01.04.2010 року ч.2 ст.364 КК України в редакції станом на 01.04.2010 pоку.

За ч.2 ст.366 КК України в редакції станом на 01.04.2010 року ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки і на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено від призначеного основного та додаткового покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

За ч.2 ст.364 КК України в редакції станом на 01.04.2010 року ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки.

_________________________________

Справа № 11/796/59/2016

Категорія: ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.2 ст.367 КК України

Головуючий у першій інстанції: Новик В.П.

Доповідач: Тютюн Т.М.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5

уродженка с. Велика Кохнівка Кременчуцького району Полтавської області, громадянка України, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2, не судима,

засуджена ч.2 ст.367 КК України, їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки, без штрафу і на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено від призначеного основного та додаткового покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва (далі - КПУЗН) задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь КПУЗН 972 164 гривні 72 копійки у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і накладено арешт на все майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_2

Судом вирішено питання про речові докази у справі.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він, обіймаючи посаду директора Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, будучи службовою особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, наділена правом розпоряджатись майном і коштами підприємства, використав своє службове становище всупереч інтересам служби та в інтересах невстановлених слідством осіб, які діяли від імені керівників ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" і ТОВ "Автотранс-Логістик-Експедиція", безпідставно перерахувавши на розрахункові рахунки вказаних підприємств грошові кошти очолюваного ним підприємства загальною сумою 972 164 гривні 72 копійки, чим заподіяв підприємству матеріальну шкоду з настанням тяжких наслідків, а також вчинив службове підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, за наступних обставин.

02.10.2001 на підставі рішення Київської міської ради № 59/1493 "Про деякі питання діяльності підприємств, що входять до складу Київського державного комунального об'єднання зеленого будівництва "Київзеленбуд" створене Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, яке стало правонаступником усіх майнових та немайнових прав та обов'язків державного комунального підприємства зеленого господарства Ленінградського району, державного комунального підприємства по експлуатації зелених насаджень Шевченківського району, комунального підприємства зеленого господарства Радянського району "Діброва", заснованого на комунальній власності територіальної громади м. Києва і підпорядковується Київській міській державній адміністрації.

11.01.2002 Святошинською районною в м. Києві державною адміністрацією за реєстраційним № 820 проведено державну реєстрацію Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 21.

12.02.2009 на підставі розпорядження Київського міського голови № 43 від 02.02.2009 між виконавчим органом Київської міської ради / Київська міська державна адміністрація та директором КПУЗН ОСОБА_2 був укладений контракт терміном з 03.02.2009 по 03.02.2014.

Відповідно до умов контракту ОСОБА_2 як директор КПУЗН здійснює поточне керівництво підприємством, забезпечує працюючих роботою, організує виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, виконання завдань підприємства, передбачених чинним законодавством, статутом та контрактом. Крім того, директор підприємства наділений правом від імені підприємства без доручення представляти інтереси підприємства в органах державної влади, місцевого самоврядування у відносинах з фізичними та юридичними особами будь-якої форми власності, а також укладати угоди від імені підприємства та вчиняти правочини, передбачені чинним законодавством, при цьому директор підприємства зобов'язаний вживати заходи щодо зменшення витрат підприємства та собівартості робіт та послуг.

У період з 21.10.2009 по 27.11.2009 ОСОБА_2, використовуючи надане йому право щодо розпорядження коштами очолюваного підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб та діючи всупереч інтересам служби, перебуваючи в приміщенні КПУЗН за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 21, дав вказівку заступнику директора з фінансових питань КПУЗН ОСОБА_3 на перерахування з розрахункового рахунку підприємства № 26003010915201, відкритого в ПАТ "Альфа-Банк" у м. Києві, та розрахункового рахунку підприємства № 2600233012581, відкритого в КРФ ПАТ КБ "Хрещатик" у м. Києві, грошових коштів у сумі 442 680 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" № 26001033064001, відкритий в ПАТ КБ "Інтербанк", як оплату за поставку ТОВ "Компанія "Центр-Л" фасованого піску, незважаючи на те, що пісок в адресу КПУЗН зазначеним підприємством не постачався.

На виконання злочинного розпорядження ОСОБА_2 ОСОБА_3 здійснила перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" 21.10.2009 платіжним врученням № 190 - 20 000 гривень, 28.10.2009 платіжним дорученням № 8 - 180 000 гривень, 28.10.2009 платіжним дорученням № 25 - 60 000 гривень, 17.11.2009 платіжним дорученням № 60 - 22 000 гривень, 25.11.2009 платіжними дорученнями № 61 та № 535 - відповідно 11 000 та 9 000 гривень, 27.11.2009 платіжним дорученням № 64 - 140 680 гривень, а всього перерахувала грошові кошти на загальну суму 442 680 гривень.

В період з 24.12.2009 по 15.03.2010 ОСОБА_2, продовжуючи злочинну діяльність, використовуючи надане йому право щодо розпорядження коштами очолюваного підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб та діючи всупереч інтересам служби, перебуваючи в приміщенні КПУЗН за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 21, дав вказівку заступнику директора з фінансових питань КПУЗН ОСОБА_3 на перерахування з розрахункового рахунку підприємства № 26003010915201, відкритого в ПАТ "Альфа-Банк" у м. Києві, та розрахункового рахунку підприємства № 2600233012581, відкритого в КРФ ПАТ КБ "Хрещатик" у м. Києві, грошових коштів у сумі 297 984 гривні 72 копійки на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" № 26001033064001, відкритий в ПАТ КБ "Інтербанк", як оплату за поставку вказаним підприємством фасованого піску, не зважаючи на те, що пісок на адресу КПУЗН не постачався.

На виконання злочинного розпорядження ОСОБА_2 ОСОБА_3 здійснила перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" 24.12.2009 платіжним врученням № 26 - 18 000 гривень, 29.12.2009 платіжним дорученням № 81 - 160 000 гривень, 05.03.2010 платіжним дорученням № 33 - 119 984 гривні 72 копійки, а всього перерахувала грошові кошти на загальну суму 297 984 гривні 72 копійки.

В період з 15.03.2010 по 01.04.2009 ОСОБА_2, продовжуючи злочину діяльність, використовуючи надане йому право щодо розпорядження коштами очолюваного підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб та діючи всупереч інтересам служби, перебуваючи в приміщенні КПУЗН за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 21, дав вказівку заступнику директора з фінансових питань КПУЗН ОСОБА_3 на перерахування з розрахункового рахунку підприємства № 26003010915201, відкритого в ПАТ "Альфа-Банк" у м. Києві, та розрахункового рахунку підприємства № 2600233012581, відкритого в КРФ ПАТ КБ "Хрещатик" у м. Києві, грошових коштів у сумі 231 500 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" № 26001033224001, відкритий в ПАТ КБ "Інтербанк", як оплату за надання вказаним підприємством послуг по перевезенню вантажу, незважаючи на те, що зазначених послуг КПУЗН не надавалось.

На виконання злочинного розпорядження ОСОБА_2 ОСОБА_3 здійснила перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" 16.03.2010 платіжним дорученням № 34 - 105 500 гривень, 17.03.2010 платіжним дорученням № 46 - 105 000 гривень, 01.04.2010 платіжним дорученням № 78 - 11 000 гривень, 01.04.2010 платіжним дорученням № 120 - 10 000 гривень, а всього перерахувала грошові кошти на загальну суму 231 500 гривень.

Крім того, в період з 15.03.2010 по 01.04.2010 ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, знаходячись у невстановленому слідством місці, підписав та посвідчив печаткою КПУЗН акт здачі-прийняття (надання послуг) від 16.03.2010 на суму 175 416 гривень 67 копійок та акт здачі-прийняття (надання послуг) від 01.04.2010 на суму 17 500 гривень, згідно з якими ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" надало КПУЗН послуги з перевезення вантажу, хоча в дійсності таких послуг не надавало.

На виконання вказівки ОСОБА_2 та на підставі цих підроблених документів ОСОБА_3 здійснила перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" грошових коштів у сумі 231 500 гривень як оплату за надання вказаним підприємством послуг по перевезенню вантажу, що спричинило тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків КПУЗН на вказану суму.

Цим же вироком ОСОБА_3 визнана винною в тому, що, обіймаючи посаду заступника директора з фінансових питань КПУЗН, будучи службовою особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, вчинила службову недбалість, що заподіяло підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 740 664 гривні 72 копійки, з настанням тяжких наслідків, за наступних обставин.

24.06.2009 наказом директора КПУЗН № 123к ОСОБА_3 було призначено на посаду заступника директора з фінансових питань. ОСОБА_3 була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями з правом другого підпису фінансових та банківських документів, а також розпорядження грошовими коштами підприємства, зобов'язана була вести контроль за належним використанням грошових коштів та не приймати до виконання документи, які порушують порядок витрат підприємства.

В період з 21.10.2009 по 27.11.2009 ОСОБА_3, знаходячись у приміщенні КПУЗН, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 21, отримавши вказівку від свого безпосереднього начальника ОСОБА_2, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не отримавши первинні документи, які б підтверджували поставку ТОВ "Компанія "Центр-Л" відповідного товару, здійснила перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" № 26001033064001, відкритий в ПАТ КБ "Інтербанк", грошових коштів на загальну суму 442 680 гривень.

Продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов'язки, в період з 24.12.2009 по 15.03.2010 ОСОБА_3, знаходячись у приміщенні КПУНЗ за вказаною раніше адресою, в черговий раз, отримавши вказівку ОСОБА_2, за відсутності первинних документів, які б підтверджували наявність договірних відносин та давали підстави для оплати товару, здійснила перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" № 26001033064001, відкритий в ПАТ КБ "Інтербанк", грошових коштів на загальну суму 297 984 гривні 72 копійки.

Захисник БоженкоД.Є. в апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати і повернути справу прокурору на додаткове розслідування.

В обґрунтування своїх доводів про однобічність і неповноту досудового та судового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, захисник вказує, що не було встановлено осіб, які діяли від імені керівників ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" і ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція", і ці невстановлені особи, в інтересах яких нібито діяв ОСОБА_2, і треті особи в розумінні диспозиції ст.364 КК України не є тотожними поняттями. З матеріалів справи вбачається, що постановами слідчого від 12.10.2011 і 27.10.2011 досудове слідство зупинялося з метою встановлення осіб, в інтересах яких нібито діяв його підзахисний, однак жодних заходів слідчим вжито не було. У справі відсутні докази, які б доводили, що ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" і ТОВ "Компанія "Центр-Л" виключені з Державного реєстру підприємств та фізичних осіб підприємців або у встановленому порядку визнані фіктивними підприємствами, а їхня реєстрація скасована. Більше того, постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 07.04.2011 у позові Миргородської об'єднаної державної податкової інспекції до ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція", державного реєстратора Печерської районної у м. Києві державної адміністрації про визнання недійсними записів у реєстраційній справі підприємства, вчинених державними реєстраторами, про зміну місцезнаходження ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" за адресою: Полтавська область, смт. Велика Багачка, вул. Шевченка, 95, відмовлено.

В ході судового слідства безпосередньо в судовому засіданні було допитано чотирьох свідків з тринадцяти, зазначених у списку, долученому до обвинувального висновку, оскільки явку решти свідків стороною обвинувачення забезпечено не було. Допит свідків, які з'явилися, зводився до їх примушування прокурором і судом підтвердити показання, дані під час досудового слідства. За відсутності передбачених ст.306 КПК України в редакції 1960 року підстав показання свідків оголошувалися судом з власної ініціативи і були покладені в обґрунтування висновків суду про доведеність вини ОСОБА_2

При цьому суд акцентував увагу на тому, чи завозився на територію Інституту рибного господарства саме чистий пісок, хоча в жодному первинному документі КПУЗН не йшлося про чистий пісок. За показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 під час розгляду кримінальної справи під головуванням судді Косик Л.Г., які були оголошені судом, насипи дамби здійснювалися різними видами піску, в тому числі й чистим, а керував безпосередньо роботами і організовував доставку піску заступник директора КПУЗН ОСОБА_8, пісок привозили і родючий ґрунт вивозили сторонні машини. Викладаючи у вироку показання свідків, суд не врахував положення Інструкції із застосування Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ піску та гравію, затвердженої наказом Державної комісії України по запасах корисних копалин при Міністерстві охорони навколишнього природного середовища України від 25.06.2007 № 198, якою дається визначення поняття пісок та його видів, взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_8, який визнавав, що сам за дорученням директора підбирав постачальника піску у мережі Інтернет, і відкинув показання ОСОБА_2 про те, що безпосереднім процесом поставки піску займався його заступник. В ході досудового та судового слідства не було достеменно встановлено, яка ж суміш завозилась, адже дамба будувалася, мул з озер вперемішку із завезеною сумішшю реалізовувався і використовувався для озеленення території м. Києва, і за рахунок реалізованого родючого ґрунту КПУЗН погашало заборгованість по заробітній платі. Також не встановлено, з чого побудована дамба, з якої кількості суміші, де саме, хто цю суміш привозив тощо. Оскільки не встановлено і не оглянуто точне місце будівництва дамби, не відібрано зразки суміші, це унеможливлює призначення відповідної експертизи. До кримінальної справи слідчим було долучено фотографії, на яких зображено щось на кшталт будівництва дамби, однак джерело походження цих фото невідоме. Крім того, суд першої інстанції не врахував, що невстановлена суміш також має свою цінність і її доставка не могла бути безкоштовною, що мало бути враховано при визначенні розміру начебто завданих підприємству збитків від нездійснення поставки чистого або фасованого піску, якщо таке дійсно мало місце. І якщо на будівництво дамби доставлявся лише нефасований пісок, у той час як за умовами договорів пісок мав бути як фасованим, так і нефасованим, то сума збитків має бути вирахувана як різниця між затратами на поставку різного піску.

Крім того, відповідно до умов договору про відступлення права вимоги від 10.08.2009 первісним кредитором є ТОВ "Компанія "Центр-Л", новим кредитором - ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", а боржником - КПУЗН. Згідно з ст.512 ЦК України заміна кредитора є правом кредитора, що свідчить про те, що новий кредитор був обраний первісним, а не працівниками КПУЗН. У зв'язку з цим висновки органу досудового слідства та суду про те, що первинним постачальником піску було ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", є помилковими.

Також, як вважає захисник, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України в редакції станом на 01.04.2010, тобто за диспозицією норми, яка діяла до 28.02.2014 і Законом № 746-VII від 21.02.2014 була змінена, оскільки за старою редакцією передбачалося настання відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, вчинене умисно, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, у той час як за редакцією ст.364 КК України, яка набрала чинності 28.02.2014, відповідальність настає за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Нова редакція кримінального закону, на думку захисту, поліпшує становище особи, оскільки та обставина, в інтересах кого саме діяла особа, потребує доказування, а тому згідно з ст.58 Конституції України, ч.1 ст.5 КК України має зворотну дію в часі.

Такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, є і висновки суду про вчинення ОСОБА_2 службового підроблення, оскільки підписання та посвідчення печаткою КПУЗН актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) не свідчить про внесення до офіційних документів неправдивих відомостей. У справі не встановлені особи, які виготовили ці акти, і відсутність у договорі надання транспортних послуг, укладеному між ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" і КПУЗН, істотних умов стосовно ціни договору та наявність умов згідно з п.п.2.2, 2.3 стосовно оплати за перевезення та підтвердження факту виконання робіт, на думку захисту, можуть лише свідчити про недотримання певних правил заповнення первинної звітної документації. Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) підписані керівниками підприємств і скріплені печатками, а тому не можуть бути доказами ненадання вказаних у них послуг. Ставить захисник під сумнів і реквізити договору про надання транспортних послуг, оскільки дата укладення договору та номер не віддруковані, а вписані, не встановлено, ким зроблені ці записи і чи відповідають вони дійсності. Спеціальних вимог до договору про надання транспортних послуг законом не встановлено, а тому взаємовідносини могли виникнути і до 15.03.2010 на підставі листів, факсограм, телеграм, що під час досудового та судового слідства не перевірялося.

Оскільки основною причиною віднесення витрат КПУЗН на придбання піску і транспортні послуги до збитків згідно з актом ревізії фінансово-господарської діяльності № 10-30/1106 від 05.08.2010 є неможливість проведення зустрічної ревізії з причин невстановлення місцезнаходження контрагентів, захисник зазначає, що це є недоліком роботи ревізора, а не доказом вини ОСОБА_2 І за гіпотезою ревізії, так звані збитки спричинені не з корисливого злочинного умислу, а внаслідок неналежного контролю з боку директора КПУЗН.

Посилається захисник на незаконність вироку і в частині задоволення цивільного позову прокурора, адже потерпілим у справі нікого не визнано, і цивільним позивачем у справі, як це передбачено ч.1 ст.50 КПК України 1960 року, також нікого визнано не було. З статуту КПУЗН випливає, що воно здійснює свою діяльність на засадах повної господарської самостійності, госпрозрахунку, є юридичною особо з відповідними правами, а тому інтереси держави у позові відсутні, і подання позову прокурором не допускається відповідно до вимог ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015.

Враховуючи викладене, як зазначено в апеляційній скарзі, вирок суду ґрунтується на сумнівах та припущення, і під час додаткового розслідування необхідно провести слідчі дії з метою: встановлення точного місця проведення робіт з будівництва дамби і очищення озер КПУЗН у 2009-1010 роках і місця проведення озеленення з використанням ґрунту, який утворився при очищенні озер; провести огляд місця проведення робіт з будівництва дамби і очищення озер з вилученням проб ґрунту для подальшого експертного дослідження; призначити експертизу ґрунту для визначення роду (виду) ґрунту, що завозився для будівництва дамби з метою визначення роду (виду) матеріалів і речовин за класифікаціями, що існують у науці, техніці та на виробництві, а також будівельно-технічну експертизу об'єктів будівництва дамби з метою встановлення кількості ґрунту, що був використаний для будівництва та що утворився при очищенні озер, вартість цих робіт; встановити та допитати як свідків осіб, які за показаннями свідка ОСОБА_8 також керували процесом завезення піску; усунути суперечності між показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_10 і підсудного, дослідивши обставини організації поставки піску для будівництва дамби та обізнаності ОСОБА_2 з приводу непоставки фасованого або чистого піску. Також, як вважає захисник, під час додаткового розслідування слід у встановленому законом порядку визначити, хто є потерпілим і цивільним позивачем, здійснити слідчі дії з метою встановлення конкретних осіб, в інтересах яких начебто діяв ОСОБА_2, встановити, які відомості в актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) є неправдивими і хто виготовив ці документи тощо.

Вирок в частині засудження ОСОБА_3 ніким оскаржено не було.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство; заслухавши пояснення захисника Боженка Д.Є., засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які підтримали апеляцію захисника і просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; провівши судові дебати, надавши засудженим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.

Та обставина, що ОСОБА_2 обіймав посаду директора КПУЗН і був службовою особою, яка постійно обіймала посаду на підприємстві, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, підтверджується розпорядженням Київського міського голови № 43 від 02.02.2009 Про призначення директора КПУЗН, контрактом від 12.02.2009 між виконавчим органом Київської міської ради / Київська міська державна адміністрація, в особі першого заступника голови Київської міської державної адміністрації та директором КПУЗН ОСОБА_2 на термін з 03.02.2009 по 03.02.2014, статутом КПУЗН, і ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.

Не ставиться під сумнів стороною захисту і підтверджується даними про рух грошових коштів по розрахунковим рахункам КПЗУН у ПАТ "Альфа-Банк" і ПАТ КБ "Хрещатик" і та обставина, що з розрахункового рахунку КПУЗН № 26003010915201,відкритого у ПАТ "Альфа-Банк" і розрахункового рахунку КПУЗН № 2600233012581, відкритого у ПАТ КБ "Хрещатик", на рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" у період з 21.10.2009 по 27.11.2009, з 24.12.2009 по 15.03.2010 і на рахунок ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" у період з 16.03.2010 по 01.04.2010 було перераховано відповідно 442 680 гривень як оплату за поставку ТОВ "Компанія "Центр-Л" фасованого піску, 297 984 гривні 72 копійки як оплату за поставку ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" фасованого піску і 231 500 гривень як оплату за надання ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" послуг з перевезення вантажу (т.7 а.с.184-231, т.8 а.с.113-126).

Свідок ОСОБА_11, яка з 16.03.2010 по 31.08.2010 працювала в КПУЗН бухгалтером другої категорії, показала, що в липні 2010 року після звільнення ОСОБА_3 і ще одного бухгалтера на підприємстві проводилась перевірка центральним КПУЗН та КМДА, а також, можливо, СБУ. Під час проведення перевірки перевіряли всю фінансово-господарську документацію, яка була надана перевіряючим відповідно до списку. Договори мав право укладати директор, а розрахунки по договорах повинен проводити головний бухгалтер з подання директора. По взаємовідносинах між КПУЗН і ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" було знайдено договори та розрахунково-платіжні відомості. Про придбання 55 тисяч мішків піску у цього товариства та договори автотранспортних послуг їй нічого невідомо. Вона займалась нарахуванням заробітної плати, а питаннями обслуговування договорів займався головний бухгалтер, яким на той момент була ОСОБА_3 До її приходу на підприємство ОСОБА_3 обіймала посаду заступника директора з фінансових питань, а також на підприємстві був найманий бухгалтер.

При цьому свідок підтримала свої показання, дані під час досудового слідства, в яких, крім викладеного раніше, повідомляла, що про взаємовідносини з ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" почула вперше, коли заступник директора з виробництва ОСОБА_12 дав їй вказівку знайти всі документи, що стосуються відносин з цим товариством. Вона зробила роздруківку картки контрагента ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" і знайшла дві податкові, дві видаткові накладні та два вхідних рахунки на придбання 55 тисяч мішків піску на загальну суму 290 000 гривень. Згідно бухгалтерських документів (оборотно-сальдових відомостей), а також банківських виписок по рахунку КПУЗН було встановлено, що загальна сума перерахованих коштів на рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" складає приблизно 740 000 гривень. Договорів з ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", податкових та видаткових накладних, рахунків, актів прийому-передачі нею знайдено не було, оскільки вони були відсутні на підприємстві. Не було знайдено і документації щодо місця зберігання піску. Розрахунки проводились, коли головним бухгалтером була ОСОБА_3, і під час розмови з останньою, яка заходила до КПУЗН, з приводу ситуації вона конкретно пояснити не змогла, а тільки зазначила, що договору між КПУЗН і ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" немає та не мало бути. ОСОБА_3 жодних реєстрів та описів документів не вела, і вона прийняла первинні бухгалтерські документи, оскільки директор ОСОБА_2 дав їй вказівку приймати те, що є (т.9 а.с.43-46, 125-128).

За показаннями свідка ОСОБА_13 - директора ДП ДГ "Нивка", що входить до складу Інституту рибного господарства НААН України, його допитували про дамбу, яка насипалась на території ставку № 2. КПУЗН проводило на території ДГ "Нивка" роботи по очищенню мулу в ставках на підставі договору між КПУЗН та Інститутом рибного господарства НААН України. Ставки очищаються від намулу кожний рік і для проїзду до ставка була насипана дамба, оскільки без неї доїхати необхідною технікою неможливо. З чого саме насипалася дамба в 2009 та 2010 роках і що завозили на територію ставка для насипання дамби, він не пам'ятає. Бачив, що роботи по очищенню велися і техніка стояла. Щоб ОСОБА_2 керував роботами безпосередньо на території ставка, він не бачив і не пам'ятає, чи бачив там когось з керівництва КПУЗН. Чи є якісь вимоги відносно насипання дамби, не знає. Також свідок підтримав свої показання під час досудового слідства, а саме, що капітальних дамб для проведення робіт КПУЗН на території ДП ДГ "Нивка" не будувалось. Він не бачив, щоб завозився чистий пісок, насипи були тимчасові із застосуванням глиняного ґрунту, який брався або безпосередньо на території рибного господарства або завозився КПУЗН, і для їх влаштування використовувались найменш економічно-затратні матеріали (бита цегла, глиняний ґрунт) (т.9 а.с.96-98).

Свідок ОСОБА_9, який працював охоронцем у КПУЗН з графіком з 17 по 8 годину, показав, що про пісок на дамбу нічого не знає. Він працював у нічну зміну, а в цей час нічого на територію, яку він охороняє, не завозиться. Підтримав свідок і свої показання під час досудового слідства, зокрема, що на території Інституту в період роботи у 2009-2010 роках чистого піску не було, було болото, глина та грязь, можливо, пісок завозили вдень (т.9 а.с.116-118).

Свідок ОСОБА_10 - бульдозерист КПУЗН, який насипав дамбу для екскаватора з суміші піску і пресував її, показав, що хто привозив суміш, йому невідомо. Свідок підтримав свої показання про те, що очищувальними роботами ставків на території Інституту рибного господарства керував заступник директора КПУЗН ОСОБА_8, також роботу контролювали інші майстри. Для очищення озер необхідно було влаштувати відсипку дамби, так званий під'їзд до озера, оскільки місцевість заболочена і техніка просідала. ОСОБА_8 організовував доставку землі, яка була сумішшю піску та глини, іноді потрапляли пластмасові пляшки та шматки цегли (т.9 а.с.113-115).

Про те, що для насипу дамби не привозився чистий або фасований пісок, а привозилася земля, перемішана з будівельними відходами, як то битою цеглою, шматками асфальту та бетону, повідомляли свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 - екскаваторник, машиніст і охоронник КПУЗН, які безпосередньо працювали на території Інституту рибного господарства НААН України, показання яких під час досудового слідства були оголошені судом у відповідності з п.2 ч.1 ст.306 КПК України 1960 року (т.9 а.с.25-27, 34-36, 40-42, 103-105, 106-108, 119-121). Такі ж показання свідки давали і в судовому засіданні під головуванням іншого судді, на оголошенні яких наполягав захисник (т.10 а.с.202-203, 210-211, т.11 а.с.34-35). Про те, що йому невідомо, чи завозився на територію Інституту чистий пісок, під час досудового слідства повідомляв і свідок ОСОБА_15, який працював охоронцем КПУЗН і здійснював охорону техніки, яка працювала на території Інституту рибного господарства НААН України та виконувала очищувальні роботи ставків від намулу (т.9 а.с.28-30, 122-124).

Свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_16 - засновники ТОВ "Прайд Технолоджи", яке надавало КУПЗН послуги з ведення оперативного бухгалтерського обліку на підставі відповідного договору, показання яких судом оголошувалися відповідно до вимог ст.306 КПК України 1960 року, під час досудового та судового слідства в іншому складі суду повідомляли, що послуги надавалися ними та ОСОБА_12, прізвища якого вони не пам'ятають. Займалися формуванням бухгалтерського та податкового обліку, забезпеченням своєчасного нарахування заробітної плати, правильності відображення та своєчасності подачі податкової звітності, а первинною бухгалтерською документацією займався працівник КПУЗН. Право першого та другого підпису на первинних фінансово-господарських документах мали директор та заступник директора з фінансових питань КПУЗН, і у працівників ТОВ "Прайд Технолоджи" доступу до банківських рахунків та каси не було. Всі первинні документи, які свідчили про проведені господарські операції КПУЗН, надавались працівниками вказаного підприємства. Також свідки не змогли пояснити, що їм відомо стосовно договорів поставки піску (т.9 а.с.86-89, 90-95, т.10 а.с.201-202, 229-231).

Свідок ОСОБА_17, яка з 15.07.2010 обіймала посаду головного бухгалтера КПУЗН і показання якої були оголошені судом, серед іншого, показала, що бухгалтерський облік на підприємстві був у незадовільному стані, документи знаходились у хаотичному порядку, реєстри договорів не велись, а деякі первинні документи були відсутні. Акт прийому-передачі бухгалтерської документації між ОСОБА_11 та нею складався, оскільки була перевірки КРУ м. Києва і не було часу, щоб перевіряти всі документи. Також не було складено відповідного акту між ОСОБА_11 і ОСОБА_3 Стосовно перерахунку коштів на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" без підтверджуючих документів про отримання товару (піску) на загальну суму 740 664 гривні 72 копійки в бухгалтерії підприємства в наявності є лише копії податкових та видаткових накладних на суму 297 984 гривні 72 копійки, які можуть свідчити про будь-які взаємовідносини з цим підприємством. Оригінали цих документів відповідно до протоколу виїмки від 07.07.2010 вилучені працівниками УСБУ м. Києва. Інших первинних документів (договорів, актів виконаних робіт, податкових і видаткових накладних) немає. Щодо списання коштів на видатки з приводу оплати послуг (автоперевезення вантажу) з ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" в бухгалтерії є договір від 15.03.2010 та два акти здачі-приймання робіт на суму 210 500 гривень та 21 000 гривень, податкові накладні. Розрахунки здійснювались в той час, коли головним бухгалтером була ОСОБА_18, та відображались в бухгалтерському обліку. На видаткових накладних № 181206 від 18.12.2009 та № 101203 від 10.12.2009, виданих ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", відсутні підписи та печатка про отримання службовою особою КПУЗН товару і відсутні доручення КПУЗН на отримання товарно-матеріальних цінностей. Однак ОСОБА_3, не зважаючи на очевидні суттєві порушення, вказані операції були відображені в бухгалтерському обліку підприємства (т.9 а.с.17-20, 109-112).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_8, які він давав під час досудового слідства, в 2009-2010 роках КПУЗН укладало договори з Інститутом рибного господарства НААН України, за умовами яких підприємство власними силами проводило очищення ставків від намулу, який в подальшому використовувало для виконання озеленювальних робіт, а Інститут безкоштовно очищував ставки, які знаходяться в його віданні. При виконанні цих робіт створювались дамби для роботи екскаваторів та проїзду техніки. Дамби робились з піску, однак де він брався та яким чином завозився на територію Інституту, йому невідомо. Для проведення вказаних робіт використовувалась техніка комунального підприємства. У 2009 році роботами керував майстер дільниці ОСОБА_19, а після його скорочення працівники самостійно виконували роботи. Безпосереднього керівника вказаних робіт не було. З приводу укладання КПУЗН договору з ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" і ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" йому нічого невідомо. На його думку, пісок, який був закуплений у ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", був поставлений та використаний для підсипки дамб на території Інституту рибного господарства, однак яким чином та способом, невідомо (т.1 а.с.97-98, т.2 а.с.75-77, т.9 а.с.51-54).

Показання вказаних свідків суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони об'єктивно узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, що містяться в:

- акті ревізії фінансово-господарської діяльності КПУЗН за період з 01.08.2009 по 01.06.2010 №10-30/1106 від 05.08.2010 (т.3 а.с.21-70);

- протоколі виїмки від 12.10.2011, згідно з яким у приміщенні КПУЗН вилучено договір про відступлення права вимоги від 10.08.2009, укладений між ТОВ "Компанія "Центр-Л", КПУЗН і ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", відповідно до умов якого ТОВ "Компанія "Центр-Л" відступило, а ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" набуло право вимагати від КПУЗН повернення грошових коштів за поставку фасованого піску на загальну суму 442 680 гривень (т.8 а.с.268-273);

- протоколі виїмки від 07.07.2010, згідно з яким у приміщенні КПУЗН вилучено видаткові та податкові накладні та рахунки-фактури від 10.12.2008 і 18.12.2009, виписані ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", про поставку піску фасованого у мішках по 50 кг в кількості 22 170 і 32 890 мішків (т.5 а.с.219-252);

- протоколі виїмки від 04.05.2011, згідно з яким у приміщенні КПУЗН вилучено договір про надання транспортних послуг № 9 від 15.03.2010, укладений між КПУЗН в особі ОСОБА_2 і ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" в особі ОСОБА_20, акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000021 від 16.03.2010, № ОУ-0000037 від 01.04.2010, згідно з якими ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" надало послуги з перевезення вантажу КПУЗН Святошинського району на суми відповідно 175 416 гривень 67 копійок і 175 000 гривень, та виписки з розрахункових рахунків на вказані суми (т.6 а.с.265-282).

Засуджений ОСОБА_2 вину у вчиненні злочинів не визнав і суду першої інстанції показав, що коли прийняв на себе обов'язки директора, підприємство перебувало в скрутному становищі, у зв'язку з чим було прийнято рішення диверсифікувати діяльність підприємства в комерційному напрямку, тобто надавати послуги з озеленення. Для цього використовувався кар'єр, і підприємство могло поставляти ґрунт як для потреб міста, так і для приватних потреб. Технологія виробництва ґрунту була такою: перемішати мул з піском чи глиною або їх сумішшю (його можна використовувати одразу). Для цього необхідно було закупити велику кількість піску. З цією метою він усно доручив заступнику директора ОСОБА_8 знайти постачальників.

Перебуваючи на посаді, більшу частину робочого часу він витрачав на постійні наради, приймав тільки стратегічні рішення, а всю операційну роботу проводили заступники. На підприємстві був постійно діючий наказ, згідно з яким на час його відсутності відповідні повноваження та обов'язки виконував заступник і не тільки на час відпустки, а за його відсутності на підприємстві.

Після вибору технології виробництва ґрунту цей напрям роботи очолив ОСОБА_8, який проводив всю роботу з постачальниками, бригадами. По всіх звітах, які йому надавались, готовий ґрунт на озеленення завозився вчасно, а суміш з піску завозилась для технологічних потреб з метою виробництва ґрунту.

Відсутність на підприємстві певних документів свідчить про саботаж з боку працівників бухгалтерії, які підпадали під скорочення, а тому був підписаний договір на ведення бухгалтерії з іншим товариством.

Також ОСОБА_2 повідомив, що однією з основних проблем було те, що дамба розсувалася, і по технології мали завозити і фасований пісок і суміш піску, однак цими роботами керував ОСОБА_8 Кожна поставка піску КПУЗН проводилась по передоплаті, саме тому наказ заступнику директора з фінансових питань ОСОБА_3 з приводу перерахування грошових коштів у сумі 442 680 гривень на рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" міг надати він або ОСОБА_8 відповідно до делегованих йому повноважень. Конкретно по сумах, коли давав вказівки на перерахування коштів він, а коли ОСОБА_8, сказати не може. Процес поставки піску чи суміші мав контролювати заступник директора. Наказ про можливість виконання заступником обов'язків директора на час його відсутності був безстроковим, дати видачі такого наказу він не пам'ятає, і, зважаючи на те, що у нього немає допуску до підприємства, надати його копію не може. Чи був наказ виданий конкретно на ОСОБА_8 чи на заступника, не пам'ятає.

Пісок мав поставлятися як фасований пісок, так і не фасований. Завозило пісок на територію будівництва дамби ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція", а яке підприємство постачало пісок, він не пам'ятає. На його думку, це ТОВ "Центр-Л", а ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" отримувало гроші за договором переуступки. Ці підприємства знайшов ОСОБА_8 Ні ОСОБА_8, ні будь-хто інший не доповідали йому про проблеми з будівництвом дамби, у тому числі з постачанням піску, на будівництво дамби він приїжджав один-два рази на місяць, керівництво ДП ДГ "Нивка", на території якого знаходяться ставки, не зверталося до нього із зауваженнями по роботі. Чому на підприємстві не виявили договору з ТОВ "Центр-Л", він не знає. ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" надавало транспортні послуги, вивозило вже готовий ґрунт покупцям на підставі договорів, яких було багато, тому не може сказати, кому саме ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" возило ґрунт. Акти виконаних робіт він підписував. Хто виготовляв ці акти, не знає, мабуть, бухгалтерія. В акти він, крім свого підпису і печатки підприємства, нічого не вносив.

ОСОБА_3 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, не визнала і показала, що на час, коли була прийнята на роботу, в колективі, зі слів ОСОБА_2, була нездорова обстановка. Бухгалтерія була в жахливому стані: багатьох документів не було, інші документи розкидані. На той час вже було укладено договір з аутсорсинговою компанією, яка займалася бухгалтерією. Точно пам'ятає, що договір з ТОВ "Центр-Л" був, і під час допиту в СБУ вона про це розповідала. Вказівки директора ОСОБА_2 про перерахування коштів були і усні, і письмові, коли рахунок підписувався "до сплати". Вказівка про перерахування грошових коштів, про які йдеться в пред'явленому обвинуваченні, надавалась усно, але, можливо, була і письмова вказівка. Про ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" їй стало відомо, коли вона побачила договір про переуступку права вимоги, оскільки спочатку всі договірні відносини були з ТОВ "Центр-Л". Перерахування коштів виконувалось згідного цього договору, була вказівка, що за такий-то об'єм піску перерахуйте грошові кошти, і кошти перераховувались. Вважає, що пісок поставлявся. ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція"- це підприємство, яке надавало КПУЗН транспортні послуги для перевезення ґрунту з кар'єру до покупців.

На її думку, до заподіяння збитків підприємству призвела сукупність дій, зокрема, працівників бухгалтерії, які працювали до неї, та дії заступника директора ОСОБА_8 Вона перераховувала грошові кошти відповідно до договору, в якому чітко прописано "передоплата". Чи поступив товар після перерахунку грошових коштів, мала перевіряти матеріально-відповідальна особа, тому що товар поставлявся безпосередньо на кар'єр і там мала бути особа, яка б його приймала. Вважає, що бухгалтер відповідає лише за роботу бухгалтерського відділу, а заступник директора з фінансових питань, крім того, що відповідає за роботу бухгалтерського відділу, повинен моніторити і доповідати керівнику про фінансовий стан підприємства.

За відсутності ОСОБА_2 вона виконувала вказівки тільки ОСОБА_8 як заступника відповідно до існуючого наказу. Про що дослівно йшлося в наказі, не пам'ятає. Наказ був виданий директором ОСОБА_2 і його копії були у всіх, а також має бути в архіві. Крім того, на нараді ОСОБА_2 було озвучено, що всі вказівки ОСОБА_8 мають таку ж силу, як і вказівки директора.

Показання засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 про те, що кошти на рахунки ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" і ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" перераховувалися на підставі відповідних первинних документів за фактично поставлений пісок та надані послуги з перевезення, суд першої інстанції правильно оцінив як позицію захисту і відкинув, оскільки вони спростовуються раніше зазначеними доказами.

При цьому суд оцінив пояснення ОСОБА_2, дані під час досудового слідства, який повідомляв, що ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" було підібрано за його особистою вказівкою заступником директора ОСОБА_8 як постачальник піску для потреб підприємства. Документи по взаємовідносинах між КПУЗН і ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" підписував він як директор. Поставка піску здійснювалася в розмірі наявних документів, які були вилучені співробітниками СБУ, інші документи, які б свідчили про поставку піску, на підприємстві відсутні, а інших поставок не було. Кошти з рахунків КПУЗН на рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" перераховувались бухгалтерією за його особистим дорученням згідно договору. Однак, документи, які підтверджують взаємовідносини між КПУЗН і ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", на підприємстві відсутні (т.4 а.с.242-243).

Засуджена ОСОБА_3 в ході досудового слідства повністю визнала вину у службовій недбалості та давала показання, у відповідності з якими за вказівкою свого безпосереднього начальника - директора КПУЗН ОСОБА_2 перераховувала грошові кошти підприємства на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" за поставлений підприємству фасований пісок ТОВ "Компанія "Центр-Л" і ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" на суми 442 680 гривень і 297 984 гривні 72 копійки. Наявність первинних документів, які б підтверджували поставку піску, вона не перевіряла, оскільки довіряла ОСОБА_2, і про те, що пісок ТОВ "Компанія "Центр-Л" не постачався, на момент перерахування коштів їй відомо не було. ОСОБА_2 запевнив її в тому, що ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" поставило фасований пісок, однак документи, які б це підтверджували, не надав, а вона їх і не вимагала. Після перерахування грошових коштів ОСОБА_2 надав їй дві видаткові накладні, виписані ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", на яких були підписи представника цього товариства, які свідчили про відвантаження товару, однак були відсутні підписи осіб, які приймали товар від імені КПУЗН. З питанням щодо цих документів вона зверталась до ОСОБА_2, який забрав накладні і сказав, що особисто вирішить. Після цього накладних вона не бачила та не контролювала їх наявність (т.9 а.с.180-182).

Судом апеляційної інстанції з метою перевірки доводів апеляції також призначалося судове слідство, під час якого було допитано засуджених, досліджено документи.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції стосовно оцінки їхніх показань, колегія суддів вважає за необхідне також звернути увагу на наступне. Незважаючи на показання ОСОБА_2 в суді першої та апеляційної інстанцій, що він вирішував стратегічні питання, а його заступник ОСОБА_8 контролював комерційну роботу, а саме, займався пошуком постачальника піску, залучав підрядників, був відповідальним за комерційні надходження, фінансування робіт, і за відсутності директора виконував його повноваження на підставі відповідного наказу, договори про відступлення права вимоги та надання транспортних послуг, а так само акти прийняття-здачі виконаних робіт (надання послуг), підписані ОСОБА_2 Наказ про покладення на заступника обов'язків директора у разі відсутності останнього навіть на робочому місці, який, за показаннями обох засуджених, був у кожного працівника КПУЗН, на підприємстві відсутній.

Непереконливими є і показання ОСОБА_2 і ОСОБА_3 про причини відсутності первинних документів по взаємовідносинах з ТОВ "Компанія "Центр-Л", ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція", які вони пояснили саботажем з боку працівників бухгалтерії, проведенням численних перевірок контролюючими та правоохоронними органами.

Протокол виїмки від 07.07.2010 року, проведеної старшим оперуповноваженим УСБУ у м. Києві, містить опис вилучених в приміщенні КПУЗН документів, які в подальшому були направлені до КРУ в м. Києві для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності (т.5 а.с.219-221, 222-252). І вимоги контролера-ревізора надати відповідні документи, які є додатками до акту ревізії, свідчать про те, що первинні документи для проведення ревізії КПУЗН надані не були. На користь того, що первинні документи були відсутні, взагалі, свідчать показання свідка ОСОБА_11, якій ОСОБА_3 про документи по взаємовідносинах з ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" нічого пояснити не змогла, а після звільнення останньої ОСОБА_11 за вказівкою директора ОСОБА_2 приймала бухгалтерські документи без реєстру та опису.

Показання ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції, що вказівки бухгалтеру на перерахування коштів давав як він, так і ОСОБА_8 за його відсутності, і що його ключ "клієнт-банк" знаходився як у нього, так і у головного бухгалтера, який міг перерахувати кошти без його участі, категорично спростувала ОСОБА_18, яка показала, що не мала доступу до ключа "клієнт-банк" директора. Цей ключ був встановлений у мобільному телефоні ОСОБА_2, який мав право першого підпису банківських документів, і без нього, навіть за вказівкою ОСОБА_8, кошти бути перераховані не могли.

Та обставина, що заступник директора КПУЗН ОСОБА_8 організовував та контролював певні роботи, підтверджується показаннями свідків, але колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що повноваженнями на підписання договорів та розпорядження матеріальними цінностями від імені КПУЗН був наділений лише ОСОБА_2

При цьому відповідно до п.3.2.3 договору про надання транспортних послуг від 15.03.2010 № 9 замовник, тобто КПУЗН, здійснює своїми силами та засобами завантаження і розвантаження автомобіля.

Між тим, жоден з допитаних свідків - працівників КПУЗН роботи із завантаження-розвантаження мішків з піском у кількості більше ніж 55 тисяч не виконував.

Колегія суддів не враховує і показання ОСОБА_2 стосовно обставин укладення договору переуступки боргу, а саме, що ТОВ "Компанія "Центр-Л" поставила КУПЗН пісок наперед, і оскільки КПНЗН отримало піску більше, ніж перерахувало коштів, стало боржником. Жодних документів про поставки піску ТОВ "Компанія "Центр-Л", яких, за показаннями засудженого, було багато, на підприємстві виявлено не було. Відсутні дані про перерахування коштів на рахунок ТОВ "Компанія "Центр-Л" і у виписках з банківських рахунків.

Також у суді апеляційної інстанції засуджена ОСОБА_3, фактично, визнала, що перераховувала кошти на підставі неналежним чином оформлених документів на підставі вказівок керівництва. Однак її показання у тій частині, що вказівки були як усні, так і письмові у виді рахунків-фактур, колегія суддів вважає надуманими, оскільки, рахунок-фактура є первинним бухгалтерським документом, а не вказівкою, і ці документи відсутні.

Суд першої інстанції неодноразово вживав заходи з метою забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_17, ОСОБА_15, ОСОБА_8 шляхом направлення повісток (т.11 а.с.119-125, 141-143, т.12 а.с.1-6, 22-28, 30-33, 36-42), застосування приводу (т.11 а.с.128, 151, 170, 183-184, т.12 а.с.48, 60), що не представилося можливим і підтверджується відповідними документами (т.11 а.с.162-168, 185-191, 201-224, 225-230, т.12 а.с.7-13, 14-19, 20, 21, 34, 35, 57, 63-70, 74-75). Про неможливість з'явитись у судове засідання за станом здоров'я свідка ОСОБА_5 свідчить наявна у справі копія довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, згідно з якою ОСОБА_5 є інвалідом першої групи і потребує сторонньої допомоги (т.11 а.с.144). А тому після отримання вказаних даних, які свідчили про те, явка свідків неможлива, суд оголосив їхні показання, дані під час досудового слідства, як це передбачено п.2 ч.1 ст.306 КПК України 1960 року. Вжитими судом апеляційної інстанції заходами також не виявилося можливим забезпечити явку свідка ОСОБА_8

У відповідності з вимогами п.2 ч.1 ст.306 КПК України 1960 року їхні показання, дані під час досудового слідства та на суді, були оголошені судом першої інстанції і враховані при постановленні вироку, у зв'язку з чим доводи захисника про неповноту судового слідства з огляду на те, що ці особи безпосередньо допитані не були, не можуть бути взяті до уваги.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.306 КПК України 1960 року, а саме, встановивши наявність істотних суперечностей між показаннями, які свідки давали на суді і під час досудового слідства, що об'єктивно пояснюється тривалим проміжком часу від допиту свідків слідчим та судом, суд оголошував і показання свідків, які з'явилися. І некоректне зазначення у протоколах судового засідання підстав для оголошення цих показань, зокрема, з метою їх уточнення, не свідчить про порушення вимог кримінально-процесуального закону. Ці показання свідки підтримали, а тому суд правильно мотивував наявними у них даними свої висновки.

Всупереч твердженням захисника під час досудового слідства вживалися заходи з метою встановлення осіб, які діяли від імені ТОВ "Компанія "Центр-Л", ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція", які і є третіми особами, в інтересах яких діяв ОСОБА_2

Зокрема, слідчому Святошинської прокуратури м. Києва надавалися матеріали на виконання окремого доручення слідчого СВ ПМ ДПІ у Дніпровському районі м. Києва, у провадженні якого перебувала кримінальна справа щодо службових осіб ТОВ "Телко Груп" за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, і під час обшуку було вилучено документи з контрагентом ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція". Однак встановити місцезнаходження засновника і єдиної посадової особи товариства ОСОБА_20 та допитати його не представилося можливим. Слідчим прокуратури Святошинського району м. Києва надавалося окреме доручення Первомайському міжрайонному прокурору Миколаївської області з метою встановлення місця проживання ОСОБА_20, яке позитивних результатів не надало.

З отриманих від прокурора Великобагачанського району Полтавської області на виконання окремого доручення слідчого документів вбачається, що ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" за місцем реєстрації за адресою: Полтавська область, сел. Велика Багачка, вул. Шевченка, 95, де орендує кімнату площею 7,9 м2, не знаходиться і підприємницьку діяльність не здійснює.

З матеріалів кримінальної справи № 05-19107 за фактом створення суб'єктів підприємницької діяльності за ознаками фіктивного підприємництва за ч.2 ст.205 КК України слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві були виділені та направлені до прокуратури Святошинського району м. Києва для приєднання до кримінальної справи № 58-2727 документи щодо ТОВ "Компанія "Центр-Л", з яких вбачається, що вказане товариство, яке зареєстроване в ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, за юридичною адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 31/27, не знаходиться і фактичне місцезнаходження не встановлено. Це ж стосується і ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", яке за юридичною адресою: м. Київ, вул. Щусєва, 36 не знаходиться.

Крім того, до справи долучені документи, зібрані Службою безпеки України, що стали приводом до порушення кримінальної справи № 1714, яка об'єднана з кримінальною справою № 58-2727, з яких випливає, що громадянин Узбекистану ОСОБА_24, який значиться засновником і посадовою особою ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", не має відношення до діяльності товариства, він не володіє українською мовою, нетривалий час нелегально виконував некваліфіковані роботи у Житомирській області, і в цей період з невстановленою особою відвідував нотаріуса і банківську установу нібито з метою відкриття банківського рахунку для отримання заробітної плати.

Витребовувалась відповідна інформація і від податкових органів, зокрема, ДПІ у Печерському районі м. Києва, ДПІ у Полтавській області (т.1 а.с.11-14, т.2 а.с.93-97, 98-100, т.5 а.с.3-8, 40-118, 127-266, т.6 а.с.1-11, 20-245).

Що стосується постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 07.04.2011, на яку посилається захисник в апеляції, то нею відмовлено в позові Миргородської об'єднаної державної податкової інспекції до ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" та державних реєстраторів у Великобагачанському районі Великобагачанської районної державної адміністрації та Печерської районної у м. Києві державної адміністрації про визнання недійсними записів у реєстраційній справі товариства про зміну місцезнаходження з формальних підстав, а саме, тому що позивачем не було надано доказів оскарження та скасування рішення зборів учасників товариства і змін до установчих документів. Як зазначив суд у постанові, відсутність юридичної особи за вказаним її місцезнаходженням є підставою для постановлення судового рішення про припинення юридичної особи, а з такою позовною вимогою позивач до суду не звертався (т.5 а.с.63-67). І цим судовим рішенням не встановлено, що ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" знаходиться за вказаною раніше адресою.

Як вбачається з акту ревізії фінансово-господарської діяльності №10-30/1106 від 05.08.2010 з відповідними додатками, який досліджувався під час судового слідства судом апеляційної інстанції, первинні документи, що підтверджують поставку товару ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" (перелік автомобілів, якими надавались послуги, документи на перевезення вантажу, що передбачено п.3.2.2 договору (подорожні листи та ін.), для ревізії не надано. Провести зустрічну звірку з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків неможливо, оскільки за вказаною в договорі адресою: м. Київ, вул. Цитадельна, 6/8 товариство не знаходиться. Таким чином всупереч вимогам ст.4, ч.ч.1, 5 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підприємством списано кошти на видатки, здійснено оплату послуг без підтверджуючих документів ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" на загальну суму 231 500 гривень, безпідставно підписані акти здачі-прийняття робіт № ОУ-0000021 від 16.03.2010, № ОУ-0000037 від 01.04.2010 та, як наслідок, проведено оплати завищеної вартості робіт, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) підприємству на суму 231 500 гривень.

З огляду на припинення діяльності ТОВ "Компанія "Центр-Л" - первісного кредитора за договором про відступлення права вимоги за поставку піску фасованого КПУЗН за рахунок заміни боржника у зобов'язанні підприємству завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 442 680 гривень. Видаткові накладні, згідно з якими ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" поставлено 55 060 мішків піску по 50 кг на загальну суму 297 984 гривні 72 копійки № 101203 від 10.12.2009 на поставку 22 170 мішків піску, № 181206 від 18.12.2009 на поставку 32 890 мішків піску, підписані зі сторони постачальника без розшифровки підпису, підпис та печатка одержувача на них відсутні. У накладних не зазначено номер та дату доручення КПЗУН на отримання товару та прізвище посадової особи, через яку здійснено поставки. Книгу видачі доручень на отримання цінностей, первинні документи, що підтверджують поставку товару (товарно-транспортні накладні, акти приймання-передачі) для ревізії не надано. Враховуючи викладене, підприємством списано кошти на видатки без підтвердження отримання піску та здійснено розрахунки з ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" без договору на загальну суму 297 984 гривні 72 копійки на підставі документів (видаткових накладних, в яких не міститься підпис, що підтверджує отримання товару, та печатка підприємства), які не можуть фіксувати господарські операції, документи, які підтверджують виконання цих взаємовідносин (укладені договори на поставку піску, товарно-транспортні накладні, акт прийому-передачі, акти на списання), не представлено. Отже, на порушення вимог ч.ч.1, 5 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" директором ОСОБА_2 безпідставно проведено оплату вартості піску, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) підприємству на суму 297 984 гривні 72 копійки.

Провести зустрічну звірку з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків неможливо, оскільки за адресою: м. Київ, вул. Щусєва, 36 товариство відсутнє.

Порушення допущені внаслідок дій (бездіяльності) директора ОСОБА_2 (т.3 а.с.21-70, 155, 156, 159-160, 174-175, 176-180, 200-202, 209-210, 217-221).

Акт ревізії фінансово-господарської діяльності, всупереч твердженням захисника, є належним доказом винуватості ОСОБА_2 і, враховуючи вжиті під час досудового слідства заходи, посилання захисника на неможливість проведення зустрічних перевірок з контрагентами у зв'язку з упущеннями ревізора є недоречними.

В розділі 5.3 акту ревізії "Достовірність дебіторської та кредиторської заборгованості і причини їх утворення", в якому ревізор формував свої висновки про встановлення фінансових порушень під час розрахунків з ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" і ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція", не зазначено про їх спричинення не з корисливого злочинного умислу, а внаслідок неналежного контролю з боку директора КПУЗН ОСОБА_2, як зазначає захисник в апеляції.

Згідно з ст.2 Закону України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" у чинній на час проведення ревізії редакції головним завданням державної контрольно-ревізійної служби, серед іншого, є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно.

Умисел і мотив, яким керувалася особа при вчиненні злочину, є обставинами, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, що до повноважень ревізора не відноситься. Разом з тим, у вказаному розділі акту зазначено, що порушення допущено внаслідок дій (бездіяльності) директора ОСОБА_2

Не погоджується колегія суддів і з доводами захисника про неповноту та неправильність досудового та судового слідства з огляду на те, що не встановлено, з якого матеріалу будувалася дамба, його кількість, вартість, хто його привозив тощо, адже ці обставини не мають відношення до пред'явленого обвинувачення.

Долучені до кримінальної справи фотографії, про які йдеться в апеляції, не є доказом у розумінні положень ст.65 КПК України 1960 року і не покладалися судом в основу вироку.

Те, що дамба облаштовувалася силами КПУЗН, суд першої інстанції і не ставив під сумнів. З даних про рух коштів по розрахункових рахунках КПУЗН № 26003010915201 у ПАТ "Альфа-Банк" і № 2600233012581 у ПАТ КБ "Хрещатик" вбачається, що постачальниками піску КПУЗН були не тільки ТОВ "Компанія "Центр-Л" і ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс", а транспортні послуги надавалися й іншими підприємствами (т.7 а.с.69-289, т.8 а.с.95-266).

Між тим, як достовірно встановлено судом першої інстанції, і колегія суддів з цим погоджується, фасований пісок у кількості більше ніж 55 тисяч мішків КПУЗН ні ТОВ "Компанія "Центр-Л", ні ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" не поставлявся і транспортні послуги ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" не надавалися, на користь чого свідчить відсутність первинних документів та показання свідків - працівників КУПЗН, в той час як кошти на рахунки ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" і ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" перераховані.

Отже, твердження захисника, що сума завданих підприємству збитків мала бути вирахувана як різниця між затратами на поставку розсипного і непоставленого фасованого піску з урахуванням вивезеної на озеленення суміші мулу і заведеного піску, у зв'язку з чим необхідно провести огляд дамби, призначити низку експертиз, встановити і допитати осіб, які приймали участь при проведенні робіт по очищенню ставку та облаштуванню дамби, не можуть бути взяті до уваги.

Ні орган досудового слідства, ні суд не робили висновки про те, що ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" є первинним поставником піску, як вказується в апеляційній скарзі з посиланням на договір про відступлення права вимоги від 10.08.2009 року, укладений між ТОВ "Компанія "Центр-Л", ТОВ "Компанія "Міленіум Плюс" і КПУЗН, адже відповідний товар не поставлявся. На користь цього свідчить і те, що ОСОБА_2 підписав договір про відступлення права вимоги за відсутності первинного договору та документів, які б підтверджували поставку піску ТОВ "Компанія "Центр-Л", яке, як вказував засуджений, поставило товар на більшу суму, ніж нібито була сплачена.

На переконання колегії суддів, необґрунтованими є і твердження захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині визнання ОСОБА_2 винним у службовому підробленні з огляду на те, що він лише затвердив своїм підписом і посвідчив печаткою підприємства акти здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Дії з підписання актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000021 від 16.03.2010, № ОУ-0000037 від 01.04.2010 та посвідчення їх печаткою ОСОБА_2 не заперечує, і в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив, що відомості в актах в частині дати не відповідали дійсності. Ці акти були підписані не в день надання послуг, що засуджений мотивував тим, що пісок, кошти за який перераховували у жовтні, листопаді, грудні 2009 року і березні 2010 року, завозився безпосередньо на кар'єр, а акти підписали пізніше, ніж виконали роботи, і вони нібито свідчать про виконання робіт за весь період.

Разом з тим, договір про надання транспортних послуг був укладений 15.03.2010, акти не містять підпису замовника послуг, що спростовує показання засудженого про надання відповідних послуг у вказаний період.

І показання ОСОБА_2, який заперечив, що підписання договору відбулося 15.03.2010, а так само посилання в апеляції, що номер та дата договору про надання транспортних послуг виконані рукописним текстом, не можуть бути взяти до уваги, оскільки вказані обставини є істотними умовами договору і мали бути в ньому зазначені на час підписання ОСОБА_2

А тому не встановлення автора цього рукописного тексту, обставин, за яких він був виконаний, а також особи, яка виготовила акти, не спростовує висновків суду і не доводить переконливість апеляційних вимог сторони захисту.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно дослідив обставини справи, дав належну оцінку всім доказам у їх сукупності, і дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.364 КК України в редакції станом на 01.04.2010 року - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду громадським інтересам та спричинило тяжкі наслідки.

При цьому твердження в апеляції про неправильне застосування кримінального закону, оскільки дії ОСОБА_2 не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України в редакції станом на 01.04.2010 року, є безпідставними.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-VI від 15.04.2008, оскільки зміни до цієї статті, внесені згідно із Законом № 1508-VI від 11.06.2009, який надалі втратив чинність, згідно із Законом № 3207-VI від 07.04.2011, згідно із Законом № 222-VIІ від 18.04.2013, згідно із Законом № 746-VIІ від 21.02.2014, згідно із Законом № 1261-VIІ від 13.05.2014, погіршували становище особи з огляду на санкцію. І така кваліфікація повністю відповідає приписам ст.58 Конституції України, ч.1 ст.5 КК України стосовно зворотної дії закону про кримінальну відповідальність.

Зміни до цієї норми, внесені згідно із Законом № 746-VIІ від 21.02.2014, стосувалися диспозиції частини першої, в якій слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" було замінено словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи", що ніяким чином не покращує становище особи і не потребує більш ретельного встановлення фізичної або юридичної особи, для якої було одержано неправомірну вигоду, як на цьому акцентує захисник, ніж це встановив суд першої інстанції.

Між тим, за змістом диспозиції ч.2 ст.366 КК України, у якій сформульований матеріальний склад злочину, відповідальність за вказаною нормою настає у разі вчинення службовою особою службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, якими вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідна наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями та певними наслідками. Отже, для визнання вини особи, яка вчинила службове підроблення, у спричиненні її діями тяжких наслідків, визначення яких міститься у п.4 примітки до ст.364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки перебували у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними у диспозиції ч.1 ст.366 КК України.

Як встановив суд, ОСОБА_2 вчинив службове підроблення, а саме, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, зокрема, підписав та посвідчив печаткою КПУЗН акти здачі прийнятті робіт (надання послуг) на загальну суму 231 500 гривень, які в дійсності ТОВ "Автотранс-Логістік-Експедиція" не надавались, і, використовуючи своє службове становище та підроблені документи, дав вказівку ОСОБА_3 на перерахування коштів на рахунок вказаного підприємства, що спричинило тяжкі наслідки. Отже, наслідки у виді спричинення матеріальної шкоди у відповідному розмірі охоплюються в даному випадку диспозицією ч.2 ст.364 КК України у відповідній редакції і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватись як тяжкі наслідки в розумінні ч.2 ст. 366 КК України.

Виходячи з викладеного, кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.366 КК України є невірною та суперечить фактичним обставинам справи, які свідчать про те, що підсудний, будучи службовою особою, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України.

Згідно з ст.367 КПК України 1960 року підставою для зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Оскільки, кваліфікуючи дії ОСОБА_2, суд неправильно витлумачив закон, що суперечить його точному змісту, тобто неправильно застосував кримінальний закон, вирок відповідно до вимог ст.ст.365, 366, 371 КПК України 1960 року підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 з ч.2 ст.366 КК України в редакції станом на 01.04.2010 року на ч.1 ст.366 КК України в редакції станом на 05.04.2001 року з призначенням йому покарання відповідно до санкції вказаної норми. При цьому колегія суддів вважає за можливе вийти за межі апеляції, оскільки наявні підстави для прийняття рішення на користь особи.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також конкретні обставини їх вчинення, зокрема, спосіб, обстановку, розмір завданої шкоди та невжиття заходів до її відшкодування, дані про особу винного, який характеризується з позитивного боку, відсутність обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання, і правильно призначив ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.364 КК України у відповідній редакції у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Враховуючи викладені раніше обставини та зміну кваліфікації дій ОСОБА_2, колегія суддів призначає йому покарання за ч.1 ст.366 КК України в редакції від 05.04.2001 року у виді обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади із звільненням від цього покарання на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Також у вироку суд докладно навів підстави, з яких частково задовольнив цивільний позов прокурора інтересах держави в особі КПУЗН, стягнувши з ОСОБА_2 972 164 гривні 72 копійки у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Оскільки вчинені ОСОБА_2 і ОСОБА_3 злочини не були пов'язані спільним наміром, у задоволенні вимог про стягнення з них матеріальної шкоди солідарно суд відмовив.

Згідно з ч.2 ст.29 КПК України 1960 року прокурор пред'являє або підтримує поданий потерпілим цивільний позов про відшкодування збитків, заподіяних злочином, якщо цього вимагає охорона інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров'я та з інших поважних причин не можуть захистити свої права.

Згідно з ч.1 ст.361 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 в редакції Закону № 3668-VI від 08.07.2011, чинній станом на 17.01.2012, тобто на день подання прокурором позову, представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом.

І відповідно до положень ч.ч.2, 3, 5 ст.361 цього Закону підставою представництва у суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших інтересів держави внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою. Однією з форм такого представництва є звернення до суду з позовом, коли порушуються інтереси держави, і при цьому прокурор самостійно визначає підстави для представництва у судах, форму його здійснення тощо.

За змістом ч.1 ст.49, ч.1 ст.50 КПК України 1960 року потерпілим може бути фізична особа, і суддя виносить постанову про визнання цивільним позивачем громадянина, підприємство, установу чи організацію, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до статті 28 цього Кодексу.

Оскільки вчиненим ОСОБА_2 злочином було заподіяно збитки державі в особі КУПЗН, і вказане підприємство самостійно вимогу про відшкодування збитків не пред'являло, цим і пояснюється відсутність у справі постанов про визнання потерпілим та цивільним позивачем.

Непереконливими є і твердження захисника про відсутність інтересів держави у пред'явленому позові.

Згідно з п.5.2 статуту КПУЗН майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади м. Києва.

Пред'являючи цивільний позов в інтересах держави в особі КПУЗН, прокурор діяв у межах наданих йому повноважень та відповідно до вимог закону, самостійно визначивши підстави для представництва у суді та форму його здійснення, а тому посилання захисника на заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державної компанії у відповідності з ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 в редакції Закону № 3668-VI від 08.07.2011, який набрав чинності 15.07.2015, є безпідставними.

Тому підстав для задоволення апеляції захисника колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляцію захисника Боженка Дмитра Євгеновича залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.365 КПК України 1960 року, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 3 вересня 2015 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.366 КК України в редакції станом на 01.04.2010 року на ч.1 ст.366 КК України в редакції станом на 05.04.2001 року і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного за ч.1 ст.366 КК України в редакції станом на 05.04.2001 року покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді:

ТютюнТ.М. Кияшко О.А. ПавленкоО.П.