АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1233/18 Справа № 215/5057/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Іванченко О.Ю.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 вересня 2018 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді                        - Іванченко О.Ю.

суддів:                                        - ОСОБА_2

                                               - ОСОБА_3

за участю секретаря                        - Гичка Л.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого та самого обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та такого що проживає за адресою: мікрорайон 4-й Зарічний, 29/92 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, раніше судимого:

       - 13.07.1999 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 140, 81 ч.3, 146 ч.1 89, 42 КК України (в редакції від 28.12.1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна.

       - 27.12.2000 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 81, ч.2 ст.140, ч. 3 ст. 140, ст.42 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років. Звільнений 23.03.2005 з Орехівською ВК Запорізької області по відбуттю строку покарання.

       - 01.12.2005 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

       - 12.12.2006 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

       - 09.02.2010 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 ріки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.12.2006 та остаточно призначено до відбуття 4 років 8 місяців позбавлення волі.

       - 25.07.2013 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2010 та остаточно призначено до відбуття 4 роки та 6 місяців позбавлення волі.

       - 29.08.2013 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом погашення менш суворого більш суворим покаранням за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 25.07.2013, остаточно визначено до відбуття 4 років 6 місяців позбавлення волі.

       - 15.06.2016 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Жовтневого районного суду від 29.08.2013, остаточно призначено до відбуття 5 років 11 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано час тримання під вартою з 17.06.2013 по день винесення вироку з урахуванням 1 день тримання під вартою за 2 позбавлення волі. 15.06.2016 звільнений від відбуття покарання в зв’язку з фактичним відбуття покарання у вигляді 5 років 11 місяців позбавлення волі. Звільнений з зали суду.

       - 19.07.2016 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.186 , ст.71 КК України до покарання у вигляді 5 років 11 місяців позбавлення волі. 15.06.2016 звільнений від відбуття покарання в зв’язку з фактичним відбуття покарання у вигляді 5 років 11 місяців позбавлення волі.

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України;

учасники судового провадження :

прокурор                                 - Чорнобривець Ю.М.

захисник                                         - ОСОБА_4

обвинувачена                                         - ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

       Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислюється з 14.03.2018 року, запобіжний захід залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

       Зараховано в строк покарання його перебування під арештом з 29.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 14.03.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Прийнято рішення стосовно речових доказів.

ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, останній раз 19.07.2016 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 5 років 11 місяців позбавлення волі; звільнений від відбуття покарання в зв’язку з фактичним відбуття покарання 15.06.2016 р. в залі Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив новий умисний злочин проти власності.

       Так, повторно, 31 жовтня 2016 року, приблизно о 08 годині 25 хвилин, ОСОБА_5, проходячи через підземний перехід, що розташований поблизу будинку №4 по вул. Шумана в Тернівському районі м. Кривого Рогу, помітив ОСОБА_6, яка в цей час пройшла повз нього, та у останнього з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

       Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_5 підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_6, та відкрито викрав шляхом ривку, вихвативши своїми двома руками з правої руки потерпілої, мобільний телефон марки «Lenovo» моделі S850, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 50 від 13.12.2016 року становить 2 270,00 гривень.

       Після чого, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду в розмірі 2 270,00 гривень.

       Повторно, 03 листопада 2016 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_5, проходячи поблизу КЗ «Криворізька загальноосвітня санаторна школа інтернат №8» 1-2 ступенів, розташованої за адресою: вул. Сергія Колачевського, 86а в Тернівському районі м. Кривого Рогу, помітив ОСОБА_7, яка в цей час проходила по тротуару повз вказаний навчальний заклад, та у нього з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

       Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_5 підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_7, та відкрито викрав шляхом ривку, вихвативши своєю рукою з правої руки потерпілої, мобільний телефон марки «Meizu M2», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2806 від 18.11.2016 року становить 2870,45 гривень.

       Після чого, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 2870,45 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій не просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції порушив право обвинуваченого на захист, дане порушення виразилось у відмові сторони захисту в допиті потерпілої ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були понятими при проведенні огляду та вилученні мобільного телефону та пред’явленні фотокарток для впізнання, що відбувалось 05 листопада 2016 року, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були понятими при проведенні впізнання особи в приміщенні Криворізького СІЗО № 3 могли бути співробітниками даної установи або ув’язненими, що ставить під сумнів допустимості доказів.

Також не погоджуючись з прийнятим рішенням обвинувачений подав апеляційну скаргу в якій не просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції порушив право обвинуваченого на захист, дане порушення виразилось у відмові сторони захисту в допиті потерпілої ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були понятими при проведенні огляду та вилученні мобільного телефону та пред’явленні фотокарток для впізнання, що відбувалось 05 листопада 2016 року, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були понятими при проведенні впізнання особи в приміщенні Криворізького СІЗО № 3 могли бути співробітниками даної установи або ув’язненими, що ставить під сумнів допустимості доказів.

       Також погоджуючись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити та зазначити у вироку обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання обвинуваченого.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку в порушення вимог ч. 1 ст. 368 КК України не зазначив у вироку обставини що обтяжують та пом’якшують покарання обвинуваченого.

       В судовому засіданні під час апеляційного розгляду обвинувачений та захисник підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

       Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

       Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, захисника обвинуваченоЇ, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

       Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

       За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

       Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

       Прослуховуючи технічний засіб фіксування кримінального провадження, на якому було зафіксовано хід судового розгляду встановлено, що обвинувачений та його захисник неодноразово заявляли клопотання в суді першої інстанції про виклик та допит в судовому засіданні, проте розгляд справи відбувся без потерпілої ОСОБА_7.

       Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК.

       Отже, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

       Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону повно й всебічно дослідити всі докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги  захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого та самого обвинуваченого ОСОБА_5  – задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції — задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2018 року,  ухвалений стосовно ОСОБА_5 – скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________                         ____________                        ____________

О.Ю.ОСОБА_12ОСОБА_13ОСОБА_2