ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/173/18

м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Одеського апеляційного господарського суду №1

Одеський апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Головея В.М.,

Діброви Г.І.

секретар судового засідання - Федорончук Д.О.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Іванковська Ю.В., за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Миколаївської області

від 26 червня 2018 року (повний текст складено 27.06.2018р.)

по справі № 915/173/18

за позовом Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс"

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017р. №40-ріш,

суддя суду першої інстанції: Коваль Ю.М.

дата і місце прийняття рішення: 26.06.2018р., м. Миколаїв, вулиця Адміральська, 22 Господарський суд Миколаївської області.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 19.09.2018р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2018 року Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» (далі - КП «Миколаївелектротранс», позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) від 19.12.2017 року №40-ріш по справі №2-26.213/20-2015.

В обґрунтування пред'явлених вимог позивач посилався на те, що оскаржуване рішення відповідача є незаконним, протиправним, необ'єктивним, укладеним з перевищенням повноважень та суперечить вимогам чинного законодавства України.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 26.06.2018р. у справі №915/173/18 (суддя Коваль Ю.М.) (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 17.07.2018 року) позовні вимоги Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволені повністю, визнано незаконним та скасовано рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017р. №40-ріш у справі №2-26.213/20-2015.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції визнав, що відповідачем, при прийнятті спірного рішення, помилково визначено межі ринку надання послуг з доступу до розміщення реклами. Це призвело до безпідставного визнання позивача монополістом на ринку надання таких послуг та до висновку, що позивач зловживає монопольним становищем і застосування до останнього передбачених санкцій за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити Комунальному підприємству Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, мотивуючи це тим, що оскаржуване рішення прийняте з відсутністю всебічного, повного та об'єктивного розгляду обставин справи, із порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Мотивуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що позивачем не надано жодного доказу того, що він зазнає значної конкуренції, отже, не спростовано фактичних обставин щодо зайняття ним монопольного становища на ринку надання послуги з доступу до опор контактної мережі для організації та розміщення на них обладнання (конструкцій), зокрема, рекламних, в межах міста Миколаїв, в яких розташовані відповідні опори контактної мережі, балансоутримувачем яких є КП «Миколаївелектротранс». Тому судом першої інстанції безпідставно скасовано висновок територіального відділення АМК України від 19.12.2017р. №40-ріш у справі №2-26.213/20-2015 про заняття КП «Миколаївелектротранс» монопольного становища на вищезазначеному ринку.

Крім того, відповідач наполягає на тому, що господарський суд, задовольняючи позов, не надав оцінку діям позивача щодо зловживання монопольним становищем шляхом вчинення дій, які призвели до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Такі дії полягають в тому, що КП «Миколаївелектротранс» пропонує укладання договорів на сумісне використання опор як обов'язкової умови розміщення рекламних конструкцій, однак, чинне законодавство не містить положень щодо обов'язкового укладання вказаних договорів.

До того ж, територіальне відділення АМК України у своїй апеляційній скарзі наполягає на тому, що суд першої інстанції, дійшовши до висновку у своєму рішенні, що відповідач помилково визнав межі ринку надання послуг з доступу до розміщення реклами, перебрав на себе повноваження, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2018р. відкрито апеляційне провадження по справі №915/173/18, апеляційна скарга прийнята до розгляду колегією суддів у складі: Савицького Я.Ф (головуючий суддя), Головея В.М., Діброви Г.І., розгляд справи призначено на 19 вересня 2018р.

03.09.2018р. від КП «Миколаївелектротранс» до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому позивач просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з підстав та доводів, що були викладені у зазначеному відзиві.

17.09.2018р. від КП «Миколаївелектротранс» до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами і за відсутністю представника КП «Миколаївелектротранс». У цьому же клопотанні позивач зазначив, що вимоги, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, він підтримує у повному обсязі.

В судовому засіданні 19.09.2018 року представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити Комунальному підприємству Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" в судове засідання 19.09.2018р. не з'явився, про день, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, що вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 26.07.2018р.

У судовому засіданні 19.09.2018р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Пунктами 1, 2 та 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзив на неї, заслухавши представника відповідача, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017 р. № 40-ріш у справі № 2-26.213/20-2015 визнано, що Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» займало протягом 2013-січня-серпня 2015 років монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуги з доступу до опор контактної мережі для організації і розміщення на них обладнання (конструкцій), зокрема, рекламних, в межах міста Миколаєва, на якій розташовані відповідні опори контактної мережі, балансоутримувачем яких є КП «Миколаївелектротранс», оскільки на цьому ринку у нього не було жодного конкурента. Також визнано, що дії КП «Миколаївелектротранс», які полягають у встановленні умов та порядку доступу до опор контактної мережі, які не відповідають положенням чинного законодавства, зокрема, висування умови про укладення договорів на сумісне використання опор, як обов'язкової умови розміщення рекламних конструкцій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку шляхом вчинення дій, які призвели до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до пункту 3 рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017 р. № 40-ріш за вчинення порушення на КП «Миколаївелектротранс» накладено штраф у розмірі 40 000 (сорок тисяч) гривень.

Пунктом 4 вказаного рішення зобов'язано КП «Миколаївелектротранс» привести процедуру надання доступу до опор контактної мережі суб'єктам господарювання у відповідність із положеннями чинного законодавства.

В рішенні відповідач зазначив, що підставою для початку розгляду справи була власна ініціатива Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яка виникла в ході розслідування по справі №2-26.217/11-2015. У зв'язку зі здійсненням контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Миколаївським територіальним відділенням запитувалась інформація у КП «Миколаївелектротранс» з питань стосовно вчинення дій, що полягають у встановленні умов та порядку доступу до опор контактної мережі для розташування на них будь-яких конструкцій (зокрема,рекламних). Одержана інформація свідчила про наявність ознак зловживання монопольним становищем у діях позивача, вчинених стосовно суб'єктів господарювання, оскільки у зв'язку з поданням суб'єктом господарювання заяви про погодження розміщення реклами на опорах контактної мережі трамвая та тролейбуса (за дозволом виконкому Миколаївської міської ради), директором КП «Миколаївелектротранс» було запропоновано укладання договору про спільне використання опор, згідно з дислокацією, який передбачав плату за розміщення та користування опорами. Без укладання зазначеного договору КП «Миколаївелектротранс» згоду на розміщення будь-яких конструкцій на опорах контактної мережі не надавав. При цьому, такий договір не передбачений умовами чинного законодавства, та не міститься в переліку документів, необхідних для розміщення рекламних конструкцій, тому є безпідставним.

На запити Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради надані відповіді з такими фактичними даними: КП «Миколаївелектротранс» створене Миколаївською міською радою та засноване на комунальній власності територіальної громади міста Миколаєва; майно КП «Миколаївелектротранс» закріплено за ним на праві господарського відання; контактна мережа трамвая і тролейбуса є об'єктом міськелектротранспорту; опори є одним з елементів контактної мережі трамвая і тролейбуса, знаходяться у повному господарському віданні КП «Миколаївелектротранс» і виконують функцію опорних конструкцій для підвіски контактної мережі; обладнання, що належить стороннім організаціям може бути підвішеним на поперечках і опорах контактної мережі тільки з дозволу керівника електрогосподарства; повноваження щодо узгодження місць розташування зовнішньої реклами на будинках та спорудах, які є комунальною власністю, делеговано управлінню з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради за попередньою згодою з балансоутримувачем; вирішення питання щодо доступу та використання опор контактної мережі, балансоутримувачем яких є КП «Миколаївелектротранс» в повній мірі залежить від останнього (а.с. 73-103).

Судова колегія зазначає, що у матеріалах справи містяться копії договорів про спільне використання опор від 29.07.2014р. №15, від 30.07.2013р. №20, від 01.07.2014р. №12, від 01.11.2013р. №20, від 01.07.2014р. №61, від 31.07.2014р. №16 предметом яких, відповідно до п.1.1., є спільне використання опор, яке здійснюється шляхом надання КП «Миколаївелектротранс» права на використання опор суб'єкту господарювання для розміщення конструкцій, згідно з дислокацією (Додаток№1 до договору). Пунктом 2.1 передбачено, що за користування опорами суб'єкт господарювання сплачує КП «Миколаївелектротранс» за договірною ціною суму згідно з розрахунком (Додаток №2 до договору) (а.с. 42, 104, 105, 107, 109, 111).

Також, у матеріалах справи наявні копії Додатків №1, які містять перелік адрес розташування конструкцій та їх кількість за кожною з цих адрес та Додаток №2, що містить розрахунок плати за використання опор, який складається із кількості опор, ще двох вартісних показників та загального розміру оплати (а.с. 43, 106, 110).

Зазначені договори були укладені між КП «Миколаївелектротранс» та суб'єктами господарювання: ФОП Челноков А.В., ПрАТ «ДАТАГРУП», ПАТ КБ «Приватбанк», ТОВ «Телерадіокомпанія Краєвид» та ФОП Мусієнко.

Разом з цим, у матеріалах справи наявний реєстр договорів про спільне використання опор, укладених із 69 суб'єктами господарювання, чинних протягом 2013-2014 років, предметом яких є спільне використання опор, яке здійснюється шляхом надання КП «Миколаївелектротранс» права на використання опор суб'єкту господарювання (а.с. 78-80).

Судова колегія звертає увагу на копії листів «Миколаївелектротранс» до ТОВ «АИП» щодо порядку розміщення конструкцій на опорах контактної мережі трамвая та тролейбуса, які містять вимогу КП «Миколаївелектротранс» щодо укладання вищенаведеного оплатного договору (а.с.44-47).

Окрім цього, листом Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 01.04.2015р. №2693/02.02.01-02/14/15 зазначено, що форма договору «Про спільне використання опор», який надає позивач для укладання із суб'єктами господарювання-операторами рекламного ринку, виконкомом Миколаївської ради не погоджувалася. До того ж, виконком вважає, що договірні зобов'язання у даному договору не відповідають чинному законодавству, а саме: ст.1130 Цивільного кодексу України, якою передбачено договір про сумісну діяльність, що є зовсім іншим, ніж договір «Про спільне використання» (а.с. 82).

Однак, як зауважує КП «Миколаївелектротранс» своїм листом від 19.02.2015 року №262, наданим у відповідь на вимогу територіального відділення АМК України від 11.02.2015 року №2-292/80-229, договори про сумісне використання майна не суперечать чинному законодавству України, а тому наявні всі необхідні правові підстави для укладання подібних договорів.

При цьому, позивач зазначає, що висновок відповідача стосовно того, що КП «Миколаївелектротранс» має ознаки такого, що займає монопольне становище на ринку надання послуг з організації і розміщення обладнання (конструкцій) на опорах контактної мережі, оскільки на цьому ринку у нього не має жодного конкурента, зроблений на хибному припущенні, що контактна мережа електричного транспорту має особливий статус, відмінний від інших електричних мереж, і є необґрунтованим. При цьому позивач зазначає, що у даному випадку ключове слово «Опора» («Стовп»), а не «опора контактної мережі», оскільки за технічними характеристиками «опори», «електроопори» та «опори контактної мережі» нічим не відрізняються, тобто є тотожними поняттями.

Позивач вказує, що у місті Миколаїв, крім опор контактної мережі встановлено безліч інших опор, що належать «Миколаївобленерго» та КП «Госпрозрахункова дільниця механізації будівництва», що спростовує висновки відповідача про ознаки займання КП «Миколаївелектротранс» монопольного становища на ринку, а значить і висновки стосовно факту вчинення ним дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним становищем.

Таким чином, причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення територіального відділення АМК України протиправним, а вказані обставини стали підставою звернення КП «Миколаївелектротранс» до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою про визнання протиправним та скасування рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017р. №40-ріш.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо перебирання суду першої інстанції на себе повноважень, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу АМКУ обумовлюються його завданнями та повноваженнями; визначаються Законом України «Про захист економічної конкуренції», іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності АМКУ, визначених розділом 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998р. №471/2911.

Тобто, Антимонопольний комітет України - це державний орган, який має виключну компетенцію щодо визначення монопольного становища суб'єкта господарювання на ринку та робить висновки, які, згідно вимог чинного законодавства, повинен робити саме цей орган.

Основні завдання, компетенція, повноваження та організаційні засади діяльності територіального відділення АМК України визначені в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за №291/5482 (надалі - Положення).

Згідно п.1 Положення, територіальне відділення АМК України є органом у системі органів АМКУ. Пунктом 11 Положення визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення АМКУ.

Відповідно до п.7 частини 2 ст.14 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення АМКУ має, зокрема, у своїх повноваженнях проведення дослідження ринку, визначення межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймання відповідних рішень (розпоряджень).

Стаття 19 зазначеного Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольним комітетом України.

Отже, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Аналогічна позиція зазначена у постановах Верховного Суду від 28.02.2018р. по справі №915/167/17, від 19.06.2018р. по справі №910/3041/17 та від 30.05.2018р. по справі №910/4489/17.

З матеріалів справи вбачається, що при дослідженні ринку Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були дотримані вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р (далі - Методика).

Відповідно до пункту 5.1. Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару відповідно до пункту 6.1. Методики визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товарів є неможливим або недоцільним.

Відповідно до пункту 1.3. Методики територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої споживач може задовольнити свій попит на певний товар, і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Рішенням територіального відділення АМКУ було встановлено, що територіальними (географічними) межами ринку послуг з доступу до опор контактної мережі для організації і розміщення на них обладнання (конструкцій) є територія в межах міста Миколаєва, на якій розташовані відповідні опори контактної мережі, балансоутримувачем яких є КП «Миколаївелектротранс», оскільки отримання цих послуг за вказаними межами є технологічно неможливим та недоцільним.

Споживачами послуг КП «Миколаївелектротранс» є будь-які особи (фізичні, юридичні), які мають потребу в одержанні доступу до опор контактної мережі для організації і розміщення на них обладнання (конструкцій).

Відповідно даній Методики було визначено, що позивач є єдиним суб'єктом господарювання, який надає послуги з доступу до опор контактної мережі та згоду на використання останніх шляхом розміщення на них обладнання (конструкцій), зокрема, рекламних в межах території міста Миколаїв, в якому розташовані вищевказані опори, балансоутримувачем яких є позивач.

Згідно пункту 7.1. Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою. Тому, часовими межами ринку визначено 2013-січень-серпень 2015 роки - 2015 роки - проміжок часу, протягом якого залишились незмінні структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

Апеляційна колегія зазначає, оскільки норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів, то не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

Тому, господарські суди не повинні у розгляді справ знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Відтак, апеляційний суд погоджується із твердженням апелянта про те, що господарський суд першої інстанції не повинен був у своєму рішенні визнавати, що територіальним відділенням АМК України помилково визначено межі ринку надання послуг з доступу до розміщення реклами, що призвело до безпідставного визнання монополістом на ринку надання таких послуг КП «Миколаївелектротранс».

Щодо зайняття КП «Миколаївелектротранс» монопольного становища на ринку надання послуги з доступу до опор контактної мережі для організації та розміщення на них обладнання (конструкцій), зокрема, рекламних, в межах міста Миколаїв, судова колегія дійшла таких висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Як було зазначено вище, обґрунтовуючи пред'явлені вимоги позивач посилається на те, що висновок відповідача стосовно того, що КП «Миколаївелектротранс» має ознаки такого, що займає монопольне становище на ринку надання послуг з організації і розміщення обладнання (конструкцій) на опорах контактної мережі, оскільки на цьому ринку у нього не має жодного конкурента, зроблений на хибному припущенні, що контактна мережа електричного транспорту має особливий статус, відмінний від інших електричних мереж, і є необґрунтованим. При цьому позивач зазначає, що за технічними характеристиками «опори», «електроопори» та «опори контактної мережі» нічим не відрізняються, тобто є тотожними поняттями. Крім того, КП «Миколаївелектротранс» вказує, що у місті Миколаїв, крім опор контактної мережі встановлено безліч інших опор, що належать «Миколаївобленерго» та КП «Госпрозрахункової дільниці механізації будівництва», що спростовує висновки відповідача про ознаки займання КП «Миколаївелектротранс» монопольного становища на ринку, а значить і висновки стосовно факту вчинення ним дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним становищем.

Але, матеріали справи містять таки фактичні дані: КП «Миколаївелектротранс» створене Миколаївською міською радою та засноване на комунальній власності територіальної громади міста Миколаєва; майно КП «Миколаївелектротранс» закріплено за ним на праві господарського відання; КП «Миколаївелектротранс», здійснюючи право повного господарського відання, позивач володіє, користується і розпоряджається майном, здійснюючи по відношенню до нього будь-які дії.

Отже, здійснюючи господарську діяльність, у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ,КП «Миколаївелектротранс» є суб'єктом господарювання та балансоутримувачем контактної мережі протяжністю 127,578 км. (а.с.29).

Відповідно до п.1 ст.1 Закону України «Про міський електричний транспорт», контактна мережа трамвая і тролейбуса є об'єктом міськелектротранспорту.

Опори є одним з основних елементів контактної мережі трамвая і тролейбуса.

Опори контактної мережі трамвая та тролейбуса знаходяться у повному господарському віданні КП «Миколаївелектротранс» і виконують функцію опорних конструкцій для підвіски контактної мережі.

Відповідно до пункту 2.7.3.2.5 «Правил експлуатації трамвая та тролейбуса» затверджених Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 10.12.1996р. № 103, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.03.1997р. за № 66/1870, обладнання, що належить стороннім організаціям, може бути підвішеним на поперечках і опорах контактної мережі тільки з дозволу керівника електрогосподарства.

Вказані Правила є обов'язковими для виконання усіми експлуатаційними та ремонтними підприємствами міського електричного транспорту незалежно від форм власності та видів діяльності.

Таким чином, вирішення питання щодо доступу та використання опор контактної мережі, балансоутримувачем яких є КП «Миколаївелектротранс» в повній мірі залежить від останнього.

Тобто, інші суб'єкти господарювання, навіть за умови наявності у них на балансі інших опор, наприклад, електричних мереж, не мають законної можливості вирішувати питання доступу до опор контактної мережі.

За змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не надав належних доказів в розумінні ст.ст.76-79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження того, що його підприємство зазнає значної конкуренції на ринку доступу та використання опор контактної мережі та не довів наявності фактів, які б підтверджували надання такого доступу до зазначених опор протягом 2013-2015 рр. іншими суб'єктами господарювання.

Отже, у матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б спростували висновки територіального відділення АМКУ щодо факту займання КП «Миколаївелектротранс» монопольного становища на ринку надання послуги з доступу до опор контактної мережі для організації і розміщення на них обладнання (конструкцій), зокрема, рекламних, оскільки на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Водночас, Миколаївською міської радою підтверджено факт перебування на балансі позивача опор контактної мережі та не вказано більш ніякого суб'єкта господарювання, що мав би виконувати функцію по наданню послуг доступу до опор контактної мережі.

Судова колегія не бере до уваги посилання позивача на існування інших опор на вулицях м. Миколаєва, які належать різним суб'єктам господарювання з підстав наявності у матеріалах справи листа ПАТ «Миколаївобленерго» від 28.07.2015 №2-292/80-1163, яким зазначено, що лінії електропередач, що знаходяться на території м. Миколаєва перебувають на балансі ПАТ «Миколаївобленерго». Об'єкти основних засобів (в т.ч. лінії електропередач) введені в дію(прийняті на баланс) та закріплені за філіями м. Миколаєва та Миколаївської області згідно з наказами по Товариству; в практиці ПАТ «Миколаївобленерго» відсутні випадки надання дозволів суб'єктам господарювання на розміщення на електричних опорах конструкцій, зокрема, рекламних. Наведене обумовило й відсутність певного затвердженого правового порядку врегулювання цього питання, й відсутність фактів укладення договорів про сумісне використання опор із суб'єктами господарювання.

Крім того, за поясненнями ПАТ «Миколаївобленерго», воно не вважає своїми конкурентами інших суб'єктів господарювання, які надають послуги з доступу та розміщення конструкцій, зокрема, рекламних, на інших опорах. (а.с. 92)

Тобто, встановлення на вулиці електричних опор не означає можливість розміщення на них певного обладнання (конструкцій), зокрема, рекламних. Отже, не може бути альтернативним варіантом розміщення цих конструкцій.

Аналогічні пояснення, що містяться у матеріалах справи, були надані Комунальним підприємством «Госпрозрахункова дільниця механізації будівництва».

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що за визначенням ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та враховуючи, що у КП «Миколаївелектротранс» немає жодного конкурента з доступу до опор контактної мережі, матеріалами справи №915/173/18 підтверджується висновок Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про наявність у КП «Миколаївелектротранс» ознак монопольного становища на ринку надання послуг з організації і розміщення обладнання (конструкцій) на опорах контактної мережі.

Щодо зловживання монопольним становищем КП «Миколаївелектротранс», апеляційна інстанція вказує натупне.

Частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів,які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Територіальним відділенням АМК України дії КП «Миколаївелектротранс» були кваліфіковані за частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку шляхом вчинення дій, які призвели до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, а саме: пропонування позивачем іншим суб'єктам господарювання укладання окремих платних договорів на сумісне використання майна (опор контактної мережі), як обов'язкової умови розміщення рекламних конструкцій.

За змістом Закону України «Про рекламу», реклама може бути зовнішня, внутрішня, реклама на транспорті, в засобах масової інформації та інша.

Порядок розміщення у м. Миколаїв, зокрема, зовнішньої реклами та реклами на транспорті, визначено низкою законодавчих актів, зокрема, Законом України «Про рекламу», Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», Постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003р. «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами», Рішенням Виконкому Миколаївської міської ради №1015 від 10.04.2011р. «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві».

Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Реклама на транспорті - реклама, що розміщується на території підприємств транспорту загального користування, метрополітену, зовнішній та внутрішній поверхнях транспортних засобів та споруд підприємств транспорту загального користування і метрополітену.

Постановою Вищого адміністративного суду від 10.04.2013р. по справі №2а-10594/11/0124 передбачено, що розміщення рекламних об'єктів на контактній тролейбусній мережі відноситься до зовнішньої реклами, а розміщення рекламних об'єктів на контактній трамвайній мережі відноситься до реклами на транспорті, в розумінні цих понять, які надані у ст.1 Закону України «Про рекламу».

Відповідно до ст.18 Закону України «Про рекламу» розміщення реклами на транспорті, погоджується з власником об'єкту транспорту або уповноваженим ним органом. Згода балансоутримувача на використання об'єктів, що знаходяться у нього на балансі обов'язкова.

Пунктом 5.20 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві, затверджених рішенням виконкому Миколаївської міської ради № 1015 від 10.04.2011р. «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві», встановлено, що у випадку розміщення зовнішньої реклами заявник повинен погодити дозвіл на розміщення зовнішньої реклами з власником (розпорядником, користувачем) місця або уповноваженим ним органом.

Згідно з п. 1.2 рішення міської ради від 08.11.2007р. № 17/30 «Про делегування виконавчим органом міської ради повноважень по узгодженню місць розташування спеціальних конструкцій для розміщення зовнішньої реклами» управлінню з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради надано право узгоджувати розташування спеціальних конструкцій для розміщення зовнішньої реклами на будинках та спорудах, які є комунальною власністю територіальної громади м. Миколаєва, у встановленому порядку за попередньою згодою з балансоутримувачем.

Виходячи з наведеного, доступ та використання саме опор контактної мережі залежить тільки від власника або балансоутримувача цих опор, оскільки не може відбуватися без його згоди.

Отже, оскільки КП «Миколаївелектротранс» відповідно до положень нормативно-правових актів, наявних у матеріалах справи, є балансоутримувачем опор контактної мережі, розташованих в межах міста Миколаїв, то інші суб'єкти господарювання, які є балансоутримувачами інших опор, наприклад електричних мереж, на які посилається позивач у своїх запереченнях, щодо монополістичного становища на ринку, не мають правових підстав вирішувати питання доступу до опор контактної мережі, які знаходяться на балансі КП «Миколаївелектротранс».

Тобто, коли суб'єкт господарювання проходить процедуру отримання дозволу та розміщення своєї рекламної конструкції безпосередньо на опорі контактної мережі, то йому необхідно здійснити погодження цього дозволу саме з КП «Миколаївелектротранс», а не з суб'єктом господарювання - балансоутримувачем будь - якої іншої опори мережі.

Судова колегія звертає увагу на те, що коли споживач, який бажає розмістити рекламу саме на опорах контактної мережі, не вважає інших суб'єктів господарювання, які є балансоутримувачами інших мереж (наприклад, місцевих електромереж), конкурентами КП «Миколаївелектротранс», оскільки вони не мають права вирішувати питання щодо доступу до опор саме контактної мережі, і, відповідно, не можуть надавати послуги з організації і розміщення обладнання (конструкцій) на опорах контактної мережі.

Як вже зазначалось вище, підставою для відкриття справи № 2-26.213/20-2015 щодо визнання КП «Миколаївелектротранс» винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції, була інформація, що стала відома в ході розслідування по справі №2-26.217/11-2015.

У свою чергу, у справі № 2-26.217/11-2015, порушеної за результатами розгляду заяви Миколаївської міської громадської організації «Асоціація діячів рекламного бізнесу» щодо дій КП «Миколаївелектротранс», було встановлено, що КП «Миколаївелектротранс» у випадку розташування будь-яких конструкцій (зокрема, рекламних) на опорах контактної мережі трамвая або тролейбуса (об'єктах міськелектротранспорту) оформлює окремий договір про спільне використання опор і вимога щодо укладання такого договору пред'являється КП «Миколаївелектротранс» суб'єктам господарювання як обов'язкова умова погодження розміщення реклами.

Дійсно, у матеріалах справи наявні документі, які підтверджують факт такої вимоги, а саме: копія проекту договору «Про спільне використання опор» №15 від 29.07.2014р.та копії інших договорів, що були укладені з суб'єктамі господарювання протягом 2013-2014рр. Більш того, матеріалами справи підтверджується, що у випадку відмови суб'єкта господарювання від укладання договору про спільне використання опор, КП «Миколаївелектротранс» не надає згоди на використання майна, що знаходиться у нього на балансі та здійснює демонтаж уже встановлених конструкцій.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що за користування опорами суб'єкт господарювання щомісячно сплачує КП «Миколаївелектротранс» за договірною ціною суму згідно з розрахунком (Додаток № 2 до договору).

Додаток № 2 містить розрахунок плати за використання опор, який складається із кількості опор, ще двох вартісних показників та загального розміру оплати.

Між тим, пунктом 9 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003р., визначено, що для одержання дозволу (документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці) заявник подає робочому органу (відділ, управління, інший виконавчий орган, утворений сільською, селищною, міською радою для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами) заяву за формою згідно з додатком 1, до якої додаються:

1.фотокартка або комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6x9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням;

2.копія свідоцтва про державну реєстрацію заявника як юридичної особи або фізичної особи - підприємця.

Отже, чинним законодавством визначено вичерпний перелік документів необхідних для одержання дозволу на розміщення зовнішньої реклами та передбачено, що у випадку розміщення рекламних об'єктів на контактній мережі, яка відноситься до зовнішньої реклами, необхідним є отримання попередньої згоди балансоутримувача на використання об'єктів, що знаходяться у нього на балансі.

При цьому, чинне законодавство не містить імперативного або ж диспозитивного положень щодо обов'язкового укладання між суб'єктом господарювання, який має намір розмістити рекламні об'єкти, та балансоутримувачем опор контактної мережі, договорів про спільне використання опор, як однієї з умов розміщення рекламних конструкцій, і відповідно, не передбачено відмови у наданні згоди на використання об'єктів, що знаходяться у нього на балансі, у разі не укладення такого договору.

Робочим органом, згідно розділу 2 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві - є виконавчий орган Миколаївської міської ради.

Рішенням міської ради від 12.12.2013р. №36/2 затверджено «Положення про управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради», відповідно до якого, Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради створюється Миколаївською міською радою і є її виконавчим органом.

Управління у межах своєї компетенції здійснює регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами, є Робочим органом по регулюванню діяльності з розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаїв.

Судова колегія звертає увагу, що листом виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 01.04.2015р. № 2693/02.02.01-02/14/15 зазначається, що форма договору «Про спільне використання опор», які надаються позивачем для укладання суб'єктам господарювання - операторами рекламного ринку, виконкомом Миколаївської міської ради не погоджувалась. Разом з цим, виконком зазначив, що вважає договірні зобов'язання по вказаному договору такими, що не відповідають чинному законодавству.

Таким чином, своїми діями КП «Миколаївелектротранс» ущемляє інтереси суб'єктів господарювання, оскільки їм висуваються вимоги не передбачені чинним законодавством.

За таких обставин, наведені факти можуть бути свідченням вчинення КП Миколаївелектротранс» дій у вигляді зловживання монопольним становищем, тобто містити ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивачем, всупереч вимог вказаних норм закону, не надано ні суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних доказів, які б спростували висновки рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017р. №40-ріш.

При цьому колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов'язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Таким чином, обставини, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору, встановлюються господарським судом на підставі фактичних даних, якими є докази.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (п.1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статей 76 - 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 статті 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, в розумінні ст.ст.73, 74, 76-79, 91 Господарського процесуального кодексу України, які б спростовували той факт, що у діях КП «Миколаївелектротранс», які полягають у встановленні умов та порядку доступу до опор контактної мережі, які не відповідають положенням чинного законодавства, зокрема, висування умови про укладення договорів на сумісне використання опор, як обов'язкової умови розміщення рекламних конструкцій, є ознаки монопольного становища на ринку надання послуг з організації і розміщення обладнання (конструкцій) на опорах контактної мережі, а дії позивача призводять до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, що є свідченням вчинення ним зловживання монопольним становищем на вказаному ринку та що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Апеляційний суд встановив, що неповне з'ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав установленими, пов'язані з порушеннями процесу доказування, які допущені місцевим господарським судом.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені апелянтом в апеляційній скарзі обґрунтованими, оскільки вони не спростовуються зібраними по справі доказами та відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини.

Тобто, рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, адже обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Необґрунтованим є рішення, в якому неправильно встановлено або взагалі не встановлено фактичних обставин справи. Неповне з'ясування обставин справи свідчить про те, що господарський суд не поставив на свій розгляд і не дослідив усіх передбачених нормою матеріального права юридичних чи доказових фактів, наявність або відсутність яких впливає на вирішення справи.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи, що їх місцевий господарський суд визнав установленими, має місце в тих випадках, коли істотні для справи обставини не підтверджено доказами або підтверджено недопустимими чи недостовірними, суперечливими доказами, а також доказами, отриманими судом із порушенням норм процесуального права. Причиною недоведеності обставин, що мають значення для справи, є порушення судом правил дослідження й оцінки доказів.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що господарським судом не надано належної оцінки всім зазначеним вище обставинам, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення, у зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, а рішення господарського суду - скасуванню.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.06.2018р. у справі №915/173/18 скасувати.

У задоволенні позову Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" (54020, м. Миколаїв, вул. Андреєва-Палагнюка, 17, код ЄДРПОУ 03328468) на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1, код ЄДРПОУ 22440366) 2643 (дві тисячі шістсот сорок три) грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений і підписаний 24.09.2018р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Діброва Г.І.