ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2018р. справа № 905/2882/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівРадіонової О.О. Попкова Д.О., Чернота Л.Ф.

секретаря Бреславець Л.М.

від позивача:Андишула А.М.,адвокат посвідчення №КВ 3276 від 10.04.2018р.

від відповідача:Клименкова Я.О., адвокат, свідоцтво №95 від 26.06.2018р.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область

на рішення господарського суду Донецької області

від26.04.2018 року (повний текст складено та підписано 07.05.2018р. у м. Харкові)

у справі№905/2882/17 (суддя Ніколаєва Л.В.)

за позовомДержавного підприємства «Енергоринок» м. Київ

до відповідача Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область

простягнення 375 796 636,88 грн.

ВСТАНОВИВ:

12.12.2017р. позивач, Державне підприємство «Енергоринок», м. Київ, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м. Краматорськ, Донецька область про стягнення 375 796 636,88грн., з яких 315 881 582,20грн. основний борг; 34 849 078,91грн. - пеня; 315 881,58грн. - штраф; 19 740 926,21грн. - інфляційні втрати; 5 009 168,98грн. - 3% річних (т.1, а.с.3-10).

Згідно ухвали суду від 10.01.2018р. справа № 905/2882/17 розглянута за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.92).

Рішенням господарського суду Донецької області від 26.04.2018 року у справі № 905/2882/17 позов задоволено частково (т.2, а.с.84-90).

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" на користь Державного підприємства "Енергоринок" основний борг у розмірі 315 881 581,20грн., 3% річних у розмірі 5 009 168,98 грн., інфляційні втрати у розмірі 19 733 751,89 грн., пеню у розмірі 348 490,78грн., штраф у розмірі 3 158,82 грн., судовий збір у розмірі 239 995,42 грн.

В решті вимог відмовлено.

За висновком суду, позовні вимоги щодо стягнення основної заборгованості у сумі 315 881 582,20 грн. за різницю перетоків електричної енергії є обґрунтованими та правомірними, тому в цій частині судом позов задоволено повністю.

Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 5 009 168,98 грн. суд визнав обґрунтованими та задовольнив.

Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача інфляційних втрат судом задоволені частково у сумі 19 733 751,89 грн., оскільки розрахунок позивача за цими складовими містив арифметичні помилки.

Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача пені судом були задоволені частково у сумі 34 849 077,76 грн., оскільки розрахунок пені містив арифметичні помилки.

Заявлені вимоги щодо стягнення з відповідача штрафу у розмірі 0,1% від суми заборгованості 315 881 581,20 грн. за зобов»язаннями січня - липня 2017р. у розмірі 315 881,20 грн., суд визнав обґрунтованими згідно п.п.6.2.2 п. 6.2 договору та задовольнив.

При цьому, господарський суд дійшов висновку про наявність виняткових обставин, які є підставою для зменшення розміру заявлених позивачем до стягнення пені та штрафу на 99%, а отже, і про часткове задоволення відповідного клопотання відповідача. За таких обставин, суд задовольнив частково позовні вимоги в частині стягнення пені та штрафу в розмірі 348 490,78 грн. та 3 158,82 грн. відповідно.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область, не погодився із судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій не погоджується з рішенням суду в частині стягнення основного боргу у сумі 174 021 001, 13 грн. та нарахованих на цю суму боргу 3% річних, пені, інфляційних втрат та штрафу.

Зокрема, апелянт вказує на те, що держава шляхом прийняття Постанови №263 та Наказу №440 юридично гарантувала ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» припинення перетоків електроенергії у разі відсутності у енергопостачальника можливості сплачувати за них, чітко регламентувавши порядок такого припинення, проте, фактично, сама держава в особі Міненерговугілля та ДП «НАЕК «Укренерго» і зволікла своїми обов»язками, що призвело до безпідставного («штучного») накопичення заборгованості відповідача перед позивачем у спірний період.

Апелянт звертає увагу на обставини, які не з»ясовані судом першої інстанції, а саме: в наданих позивачем додатках до позову відсутній додаток №1 до договору - зразок Акту купівлі-продажу, на який є посилання у Додатковій угоді №11586/01, тобто судом взагалі не досліджувалось питання відповідності наданих позивачем односторонніх купівлі - продажу умовам спірного договору; надані позивачем копії списків згрупованих поштових відправлень не можуть бути належним доказом факту надсилання на адресу відповідача Актів купівлі - продажу з таких підстав: 1) неможливо встановити, який саме документ направлявся за тим чи іншим списком, 2) списки датовані числом після 12-го, тобто ставиться під сумнів, що цими листами надсилались саме Акти купівлі-продажу, адже, за умовами договору, вони мають надсилатися до 12 числа, 3) не співпадають номери списків із зазначеними на доданих до них чеках, як доказах фактичної відправки кореспонденції, 4) між сторонами укладено 2 договори, що дає підстави ставити під сумнів, за яким з цих договорів могло бути листування, 5) всі листи направлялись на адресу, відмінну від юридичної адреси відповідача, яка міститься в ЄДРПОУ та від тієї, яку вказали сторони у Додатковій угоді №11527/01 від 17.08.2015р. до спірного договору.

Натомість судом прийнято у якості належного та допустимого доказу отримання відповідачем від позивача у спірній період різниці перетоків електричної енергії не передбачені умовами договору фізичні баланси електроенергії Донбаського регіону (березень 2017) та фізичні баланси електроенергії по Північній ЕС (квітень-липень 2017).

Під час підготовки апеляційної скарги, відповідачу стало відомо про існування листа ВП «Донбаська ЕС» ДП «НЕК «Укренерго» від 08.09.2016р. №01-16/1480, наданого Системним оператором на вимогу суду в межах розгляду справи №905/1926/16. Через те, що відповідач не є учасником справи №905/1926/16, він був позбавлений можливості надати зазначений лист під час розгляду даної справи, однак зважаючи на суттєве значення пояснень Системного оператора для повного, об»єктивного та всебічного з»ясування обставин справи, в порядку п.6 ст.258 ГПК України, апелянт просить суд визнати поважними причини неподання даного доказу до суду першої інстанції, долучити його до матеріалів справи та надати йому оцінку.

Скаржник звертає увагу, що він з об»єктивних причин не володіє достовірною інформацією щодо обсягів різниці перетоків електричної енергії, переміщеної з контрольованої території на неконтрольовану територію, не має змоги самостійно визначити, які саме дані (фактичні чи прогнозовані) та на підставі показів яких засобів обліку зазначені у наданих позивачем фізичних балансах.

Крім того, апелянт вказує на те, що ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» втратило контроль над здійсненням своєї господарської діяльності, оскільки невідомими особами висунуто вимогу про заборону відчуження майна, яким в тому числі, є майно, продукція та кошти товариства, та заборонено встановлювати обтяження на майно, що є одним із способів забезпечення ведення господарської діяльності. У зв»язку з цим, 18.03.2017р. відповідач повідомив позивача про неможливість з 01.03.2017р. виконувати зобов»язання, визначені Постановою КМУ від 07.05.2015р. №263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» та договором №11296/01 від 12.06.2015р., укладеним між сторонами.

Таким чином, апелянт наполягає на тому, що ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» довело неможливість підтвердити або спростувати, обсяги різниці перетоків електроенергії, переміщеної з контрольованої території на неконтрольовану територію, в період з березня по липень 2017р., які згідно умов спірного договору та Постанови КМУ №263 був зобов»язаний купувати відповідач.

Також, позивач, на думку апелянта, жодним чином не обґрунтував, виключно на основі наданих ним даних Фізичних балансів, позовних вимог щодо стягнення 174 021 001,13грн. заборгованості за нібито куплену відповідачем різницю перетоків електричної енергії та похідних вимог (щодо стягнення нарахованих на цю суму боргу 3% річних, пені, інфляційних втрат та штрафу).

Враховуючи вищенаведене, апелянт вважає, що під час винесення рішення судом першої інстанції мали місце неповне з»ясування обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до винесення судом неправомірного рішення, у зв»язку з чим, просить суд скасувати рішення суду від 26.04.2018р. у даній справі в частині 174 021 001,13грн. боргу, 2 077 581,65грн. 3% річних, 164905,09 грн. пені, 7 418 704,42грн. інфляційних, 1 740,21грн. штрафу та 127 844,77грн. судового збору та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.07.2018р. по справі №905/2882/17 відкрито апеляційне провадження (головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Попков Д.О.) за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 26.04.2018р. у справі №905/2882/17 (т.2, а.с.105).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.08.2018 року розгляд справи призначено на 18.09.2018р. о 09-30 год. (т.2 а.с. 175).

09.08.2018р. через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ДП «Енергоринок» від 06.08.2018р. № 01/44-9916, в якому позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 26.04.2018р. у справі №905/2882/17 без змін. Крім того, просив замінити відповідача у даній справі з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Островського,8, код ЄДРПОУ 00131268) (т.2, а.с.129-144).

Зокрема, позивач звертає увагу на те, що договір було укладено на виконання Постанови КМУ від 07.05.2015р №263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження». Порядком здійснення заходів щодо часткового або повного припинення різниці перетоків електричної енергії у точках її обліку, затвердженого Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.07.2015р. №440, передбачено припинення різниці перетоків електроенергії у випадку неможливості її оплати відповідачем виключно за погодження з центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі.

Позивач зазначає про вірне зазначення судом першої інстанції, що згідно з п.п.4.3, 4.4, 4.5, 4.6 договору (в редакції Додаткової угоди №11586/01 від 14.09.2015р.) акти купівлі-продажу визначаються в якості підстави для розрахунків сторін, але, з урахуванням змісту п.5.3 договору, несвоєчасне підписання чи не підписання покупцем акту за минулий місяць жодним чином не змінює встановлений конкретний строк оплати поставленої електроенергії.

Отже, настання у відповідача обов»язку з оплати електроенергії не прив»язується до моменту підписання вказаних актів, оскільки умови договору №11296/01 від 12.06.2015р. не містять жодних застережень з цього приводу, зокрема, щодо можливості відліку 14-денного строку оплати з дня підписання акту купівлі-продажу.

Стосовно доводів про неможливість подання відповідачем вчасно відповідних доказів (лист ВП «Донбаська ЕС» ДП «НЕК «Укренерго» від 08.09.2016р. №01-16/1480) позивач зазначає, що у відповідача було достатньо часу для подання відповідного доказу на стадії підготовчого провадження, крім того, неподання відповідних доказів у встановлений строк свідчить про приховування доказів та про недбале ставлення до своїх процесуальних прав та обов»язків, передбачених ч.2, 4 п.2 ст.42 ГПК України.

Позивач вказує на те, що в листі ВП «Донбаська ЕС» ДП «НЕК «Укренерго» від 08.09.2016р. №01-16/1480 «баланси електроенергії Донецької області містять інформацію, яку некоректно використовувати для розрахунків між сторонами договорів купівлі-продажу електроенергії між виробниками і постачальниками починаючи з 01.05.2015». Таким чином, вказаний лист стосується неузгодженості показів обліку електроенергії на неконтрольованій території, в той час як відповідно до умов договору №11296/01 ДП «Енергоринок» здійснює продаж електроенергії (різниці перетоків) ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» з контрольованої на неконтрольовану територію у точках обліку, що знаходяться на контрольованій території.

Також, позивач зазначає, що договір №11296/01 від 12.06.2015р. укладався в умовах існування обставин проведення АТО на сході України та з метою врегулювання взаємодії сторін у специфічних обставинах розмежування території країни на контрольовану та неконтрольовану, внаслідок чого при його укладенні сторони не могли не усвідомлювати пов»язаних з його виконанням труднощів, а відтак підстави для звільнення відповідача від відповідальності за прострочення виконання спірних зобов»язань за даним договором відсутні.

Щодо зміни відповідача у справі з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» позивач зазначає, що 20.04.2018р. річними загальними зборами ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (протокол №182018) прийнято рішення змінити тип товариства з Публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство та найменування товариства з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі», а також затверджено нову редакцію Статуту, відповідно до п.2.2 якого: Товариство є правонаступником майна, прав та обов»язків ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго». Враховуючи, що назва та організаційно-правова форма відповідача змінилась і ця зміна зареєстрована у встановленому законом порядку, позивач просить суд замінити відповідача у даній справі з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі».

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2018р., у зв»язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Зубченко І.В., визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Попков Д.О., Чернота Л.Ф.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.

Апелянт у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити у повному обсязі.

Позивач у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив суд залишити без змін рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представників сторін, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

12.06.2015р. між ДП "Енергоринок" (ДПЕ, позивач) та ПАТ "ДТЕК "Донецькобленерго" (ЕК, відповідач) укладено договір №11296/01, за умовами якого ДПЕ зобов'язується продавати, а ЕК зобов'язується купувати різницю перетоків електричної енергії, переміщену з контрольованої території на неконтрольовану територію, та здійснювати її оплату відповідно до умов даного договору (п.2.1 договору) (т.1, а.с.16-22).

Відповідно до п.3.1 договору, сторони визнають свої зобов'язання за ДЧОРЕ (договір між членами Оптового ринку електричної енергії України) і додатками до ДЧОРЕ, що є його невід'ємними частинами, Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з оптового постачання електричної енергії та інш. нормативно-правовими актами України.

За змістом п.3.2 договору ДПЕ продає, а ЕК купує різницю перетоків електричної енергії в точках обліку різниці перетоків електричної енергії в обсягах, які визначаються згідно зі статтею 4 цього договору.

Облік різниці перетоків електричної енергії за цим договором в точках обліку різниці перетоків електричної енергії веде ДП "НЕК "Укренерго" (далі - НЕК). Диспетчеризація та технічне забезпечення передачі різниці перетоків електричної енергії і відповідальність за це покладено на НЕК (п.3.3 договору).

Щоденну передачу погодинних даних до ДПЕ про різницю перетоків електричної енергії здійснює НЕК (п. 3.4 договору).

Розділом 4 договору сторони визначили умови визначення обсягів купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії.

Фактична різниця перетоків електричної енергії, куплена ЕК за цим договором за розрахунковий період, визначається НЕК в точках обліку різниці перетоків електричної енергії на підставі показів розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії (п.4.1. договору).

ДПЕ на підставі звітних даних про фактичні обсяги різниці перетоків електричної енергії у фізичному балансі за розрахунковий місяць, отриманих від НЕК, готує акт купівлі-продажу за формою, наведеною в Додатку №1 до цього договору, та 8 числа місяця, наступного за розрахунковим, направляє електронною поштою ЕК (п.4.3. договору в редакції Додаткової угоди №11586/01 від 14.09.2015р.) (т.1, а.с.27-28).

ЕК за підписом керівника підтверджує ДПЕ акт купівлі-продажу (п.4.3. цього договору) факсимільним зв'язком до 10-00 години 9 числа місяця, наступного за розрахунковим, про фактичні обсяги та вартість купленої у ДПЕ різниці перетоків електричної енергії, які відображаються в бухгалтерській та статистичній звітності (п.4.4. договору в редакції Додаткової угоди №11586/01 від 14.09.2015р.).

ДПЕ до 12 числа місяця, наступного за розрахунковим, направляє ЕК рекомендованим або цінним листом, або передає через уповноваженого представника ЕК, акт купівлі-продажу, підписаний зі свого боку у двох примірниках (п.4.5. договору в редакції Додаткової угоди №11586/01 від 14.09.2015р.).

ЕК у триденний термін після отримання актів купівлі-продажу підписує їх зі свого боку у двох примірниках та надсилає до ДПЕ один примірник поштою. Якщо ЕК не надішле у зазначений у п.4.4. термін до ДПЕ акт купівлі-продажу, то з наступного розрахункового місяця після виконання дій у відповідності до п.п. 4.3., 4.4. цього договору вступає в силу такий порядок: ДПЕ надсилає ЕК поштою до 12 числа місяця, наступного за розрахунковим, акт купівлі-продажу, не підписаний зі свого боку. ЕК підписує акт у двох примірниках і направляє їх на адресу ДПЕ. ДПЕ в триденний термін після отримання актів купівлі-продажу зі свого боку підписує їх у двох примірниках та надсилає до ЕК один примірник поштою. Такий порядок зберігається до повернення в ДПЕ всіх актів купівлі-продажу, які були направлені на адресу ЕК (п.4.6. договору в редакції Додаткової угоди №11586/01 від 14.09.2015р.).

Розділом 5 договору сторони визначили порядок розрахунків.

ЕК здійснює оплату вартості купленої різниці перетоків електричної енергії шляхом перерахування ДПЕ суми коштів, зазначеної у рахунку-фактурі, на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання ДПЕ. При здійсненні платежів ЕК повинна вказувати у платіжному дорученні призначення платежу, в якому обов'язково зазначається відповідний договір, за яким здійснюється купівля різниці перетоків електричної енергії та відповідний договір, за яким здійснюється купівля різниця перетоків електричної енергії та розрахунковий місяць. ЕК зобов'язана здійснити остаточний платіж на поточний рахунок із спеціальним режимом використання до 14 числа (включно) місяця, наступного за розрахунковим (п.5.3. договору).

У розділі 6 договору встановлені права, зобов'язання та відповідальність сторін, зокрема, ЕК зобов'язана купувати у ДПЕ різницю перетоків електричної енергії відповідно до умов статті 3 цього договору та здійснювати своєчасні розрахунки відповідно до умов статті 5 цього договору, а також виконувати інші умови цього договору; в разі нездійснення ЕК повної поточної оплати за куплену в ДПЕ різницю перетоків електричної енергії до 14-го числа (включно) місяця наступного за розрахунковим, з 20 числа місяця, наступного за розрахунковим, ДПЕ має право нарахувати пеню ЕК у розмірі 0,2 % від суми простроченого платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягнути штраф у розмірі 0,1 % від суми простроченого платежу. Сплата ЕК пені та штрафу здійснюється з поточного рахунку ЕК на поточний рахунок ДПЕ і не звільняє ЕК від обов'язку відшкодувати збитки, спричинені несплатою або несвоєчасною оплатою отриманої електроенергії (п.6.2.2).

Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками та згідно з ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України його умови застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 01.05.2015р., та діє протягом терміну дії постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.2015р. №263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження". (п.10.1 договору).

Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств.

Судом встановлено, що позивач належним чином виконав свої зобов»язання з продажу відповідачу різниці перетоків електричної енергії за період січень-липень 2017р. в загальному обсязі 151 974,776 тис. кВт/год та на загальну суму 315 881 581,20 грн., а саме: у січні 2017р. в обсязі 47 854,664 тис. кВт/год на суму 103 494 707,58 грн., у лютому 2017р. в обсязі 19 146,940 тис. кВт/год на суму 38 365 872,49 грн., у березні 2017р. в обсязі 22 493,831 тис. кВт/год на суму 37 346 417,63 грн., у квітні 2017р. в обсязі 20 390,507 тис. кВт/год на суму 36 310 191,43 грн., у травні 2017р. в обсязі 22 323,966 тис. кВт/год на суму 54 421 900,09 грн., у червні 2017р. в обсязі 6 811,136 тис. кВт/год на суму 15 711 901,28 грн., у липні 2017р. в обсязі 12 953,732 тис. кВт/год на суму 30 230 590,70 грн., що підтверджується відповідними актами купівлі-продажу електроенергії (т.1 а.с.29-35).

При цьому, акти купівлі-продажу електроенергії за січень 2017р. - лютий 2017р., підписані відповідачем без зауважень та заперечень.

Акти купівлі-продажу електроенергії за березень 2017р. - липень 2017р. відповідачем не підписані, але надіслані останньому засобами поштового зв'язку 13.04.2017р., 13.05.2017р., 12.06.2017р., 12.07.2017р., 11.08.2017р. відповідно, про що свідчать фіскальні чеки, списки згрупованих поштових відправлень та рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1 а.с.42-58). Факт отримання зазначених актів купівлі-продажу відповідачем не заперечується.

Обсяг поставленої відповідачу електроенергії за період березень 2017р. - липень 2017р. визначений позивачем на підставі фізичного балансу електроенергії Донбаського регіону за березень 2017р., складеного відокремленим підрозділом "Донбаська електроенергетична система" ДП "НЕК "Укренерго" та фізичних балансів електроенергії по Північній ЕС за квітень 2017р. - липень 2017р., складеними відокремленим підрозділом "Північна електроенергетична система" ДП "НЕК" Укренерго", згідно з якими обсяг купленої відповідачем різниці перетоків електроенергії у березні 2017р. складає - 22 493 831 кВт/год., у квітні 2017р. - 20 390 507 кВт/год., у травні 2017р. - 22 323 966 кВт/год., у червні 2017р. - 6 811 136 кВт/год.; у липні 2017р. - 12 953 732 кВт/год.

Разом з тим, вартість електроенергії за період березень 2017р. - липень 2017р., відображена у відповідних актах купівлі-продажу електроенергії, визначена позивачем виходячи з тарифів, встановлених постановами НКРЕ №167 від 07.02.2017р., №255 від 07.03.2017р., №481 від 06.04.2017р., № 620 від 11.05.2017р., № 758 від 08.06.2017р., а саме середньозважений тариф за січень 2017р. становить 1 383,58 грн. за 1 МВт/год., за лютий 2017р. - 1 483,95 грн. за 1 МВт/год., за березень 2017р. - 2 031,52 грн. за 1 МВт/год., за квітень 2017р. - 1 922,33 грн. за 1 МВт/год., за травень 2017р. - 1 944,78 грн. за 1 МВт/год (т.1, а.с.61-65).

З метою погашення заборгованості позивач звертався до відповідача з вимогами від 15.03.2017р. №07/26-2908, від 18.04.2017р. №07/26-4181, від 16.05.2017р. №01/26-5308, від 16.06.2017р. №01/26-6706, від 17.07.2017р. №26/26-7931, в яких просив терміново погасити заборгованість або самостійно забезпечити зниження обсягів споживання електричної енергії до рівня оплати (т.1, а.с.171-175).

В свою чергу, листами від 17.03.2017р. б/н, від 21.09.2017р. №52/1764/ис відповідач повідомив позивача про те, що починаючи з 01.03.2017р. не має можливості виконання зобов'язань, визначених постановою КМУ від 07.05.2015р. №263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасового не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" та договором №11296/01 від 21.06.2015р., укладеним між ДП "Енергоринок" та ПАТ "ДТЕК "Донецькобленерго".

Листами від 21.03.2017р. №01/26-3219, від 25.04.2017р. №04/26-4527, від 23.05.2017р. №01/26-5630, від 21.06.2017р. №01/26-6804 позивач звертався до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України з метою погодження повного припинення різниці перетоків електроенергії на неконтрольовану територію ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" (т.1, а.с.176-181).

Листом від 18.07.2017р. №01/32-6585 Міністерство енергетики та вугільної України повідомило позивача про погодження повного припинення різниці перетоків електроенергії на неконтрольовану територію ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" (т.1, а.с.109).

Листом від 18.07.2017р. №01/26-7971 позивач попередив відповідача про повне припинення різниці перетоків електроенергії на неконтрольовану територію з 00 години 00 хвилин 26.07.2017р. (т.1, а.с.110).

Неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань щодо повної та своєчасної оплати купленої різниці перетоків електричної енергії стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом, в якому останній просить суд стягнути з відповідача, крім основного боргу у розмірі 315 881 581,20 грн., також пеню у розмірі 34 849 078,91 грн., штраф у розмірі 315 881,58 грн., що нараховані на підставі пп. 6.2.2. п. 6.2 договору, 3% річних в розмірі 5 009 168,98 грн., інфляційні втрати в розмірі 19 740 926,21 грн., що нараховані на підставі ст. 625 ЦК України.

Суд апеляційної інстанції розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, вважає, що підстав для її задоволення не має, враховуючи наступне.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо належного виконання зобов»язань з оплати за отриману електричну енергію згідно договору №11296/01 від 12.06.2015р.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Законом України «Про електроенергетику» із змінами, внесеними Законом України від 07.04.2015р. № 284-VШ, Постановою КМУ № 263 від 07.05.2015р. «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження».

Стаття 509 Цивільного кодексу України визначає поняття зобов'язання як правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 ЦК України є обов'язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою договір №11296/01 від 12.06.2015р. є договором купівлі-продажу, правовідносини за яким регулюються главою 54 ЦК України та параграфом 3 глави 30 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов»язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 275 ГК України окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» та «Про електроенергетику».

Згідно з ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. В силу вимог ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов'язань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 ГК України.

Згідно з частиною 1 статті 612 ЦК боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 614 ЦК визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

З предмету договору (п.2) вбачається, що позивач продає, а відповідач купує різницю перетоків електричної енергії, переміщену з контрольованої території на неконтрольовану територію, та здійснює її оплату до 14 числа (включно) місяця, наступного за розрахунковим (п.5.3 договору).

Зазначені умови договору узгоджуються з вимогами частини 1 статті 692 ЦК України, відповідно до якої покупець зобов»язаний оплатити товар після його придбання або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Пунктом 5.3 договору встановлено конкретний строк остаточного розрахунку за фактично отриману різницю перетоків електроенергії - до 14 числа (включно) місяця, наступного за розрахунковим. Вказана умова договору, яка відповідає приписам частини 1 статті 530 ЦК, не містить жодних застережень щодо настання обов»язку відповідача з оплати електроенергії протягом певного терміну після підписання сторонами акту купівлі-продажу чи після повернення одного примірника оригіналу акту продавцю.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з пунктами 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 договору акти купівлі - продажу визначаються в якості підстави для розрахунків сторін, але, з урахуванням змісту п.5.3 цього договору, несвоєчасне підписання чи не підписання покупцем акту за минулий місяць жодним чином не змінює встановлений конкретний строк оплати поставленої електроенергії.

Отже, настання у відповідача обов»язку з оплати електроенергії не пов»язано з моментом підписання вказаних актів, оскільки умови договору №11296/01 від 21.06.2015р. не містять жодних застережень з цього приводу, зокрема, щодо можливості відліку 14-денного строку оплати з дня підписання акту купівлі-продажу.

Судом встановлено, що позивач свої зобов'язання за договором виконав належним чином та продав відповідачу різницю перетоків електричної енергії за період січень 2017р. - липень 2017р. у загальному обсязі 151 974,776 тис. кВт/год. на загальну суму 315 881 581,20 грн.

При цьому, обсяг та вартість поставленої відповідачу різниці перетоків електричної енергії за період січень 2017р. - лютий 2017р. підтверджується підписаними сторонами актами купівлі-продажу електроенергії за відповідний період, а обсяг та вартість поставленої різниці перетоків електричної енергії за період березень 2017р. - липень 2017р., які визначені виходячи з обсягу поставленої різниці перетоків, що відображений у фізичному балансі електроенергії Донбаського регіону за березень 2017р., складеному відокремленим підрозділом "Донбаська електроенергетична система" ДП "НЕК "Укренерго" та фізичних балансах електроенергії по Північній ЕС за квітень 2017р. - липень 2017р., складених відокремленим підрозділом "Північна електроенергетична система" ДП "НЕК" Укренерго" та з тарифів, встановлених постановами НКРЕ № 167 від 07.02.2017р., № 255 від 07.03.2017р., № 481 від 06.04.2017р., № 620 від 11.05.2017р., № 758 від 08.06.2017р., що складають:

- за березень 2017р. - 22 493 831 кВт/год; 37 346 417,63 грн. з ПДВ ((22 493,831 тис. кВт/год х 1 383,58 грн.) + 20%);

- за квітень 2017р. - 20 390 507 кВт/год; 36 310 191,43 грн. з ПДВ ((20 390,507 тис. кВт/год х 1 483,95 грн.) + 20%);

- за травень 2017р. - 22 323 966 кВт/год; 54 421 900,09 грн. з ПДВ ((22 323,966 тис. кВт/год х 2 031,52 грн.) + 20% );

- за червень 2017р. - 6 811 136 кВт/год; 15 711 901,28 грн. з ПДВ ((6 811,136 тис. кВт/год х 1 922,33 грн.) + 20% );

- за липень 2017р. - 12 953 732 кВт/год; 30 230 590,70 грн. з ПДВ ((12 953,732 тис. кВт/год х 1 944,78 грн.) + 20% ).

Відповідно до п.3 Постанови КМУ від 07.05.2015р. №263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження", диспетчерське (оперативно-технологічне) управління виробництвом, передачею, розподілом та постачанням електричної енергії і передача електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на неконтрольованій території здійснюються державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Згідно з пп. 1-2 п. 11. Постанови КМУ від 07.05.2015р. №263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження", Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго": веде окремо облік електричної енергії у точках обліку різниці перетоків електричної енергії, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості, та електричної енергії виробника, що має гарантії, надані законодавством, у точках обліку, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості; складає прогнозний та фактичний фізичний баланс електричної енергії об'єднаної енергетичної системи України, баланси електричної енергії окремо за контрольованою та неконтрольованою територією і надає відповідну інформацію оптовому постачальнику та усім сторонам багатостороннього договору.

Тобто, ДП "НЕК "Укренерго" є єдиним повноважним органом щодо складання, зокрема, фактичного фізичного балансу електричної енергії об'єднаної енергетичної системи України, а наявні в матеріалах справи фізичні баланси електроенергії на НКТ, що складені ДП "НЕК "Укренерго" в особі ВП "Донбаська електроенергетична система" та ВП "Північна електроенергетична система", є належними доказами, що підтверджують обсяги різниці перетоків електричної енергії, отриманої відповідачем.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає висновок місцевого господарського суду щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача основного боргу у розмірі 315 881 581,20 грн. правомірним та таким, що відповідає обставинам справи.

В силу вимог ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. При цьому вимогами ч.1ст.625 ЦК України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Позивачем заявлено до стягнення 3% річних у розмірі 5 009 168, 98грн. за період з 15.02.2017р. по 31.10.2017р. за зобов'язаннями січня 2017р. - липня 2017р., інфляційних у розмірі 19 740 926,21 грн. за період з 15.02.2017р. по 31.10.2017р. за зобов'язаннями січня 2017р. - липня 2017р.

Три відсотки річних - це спосіб захисту майнового права і інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

За допомогою інформаційно-пошукової системи «ЛІГА», перевіривши арифметично розрахунок 3% річних за період з 15.02.2017р. по 31.10.2017 року на суму 5 009 168,98грн., суд апеляційної інстанції вважає висновок суду щодо їх задоволення правильним та обґрунтованим.

Інфляційні нарахування - це спосіб захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

Перевіривши розрахунок інфляційних втрат, який здійснений судом першої інстанції та стягнення за яким частково було задоволено у розмірі 19 733 754,89 грн. за загальний період з 01.03.2017р. по 31.10.2017р., суд апеляційної інстанції вважає арифметично правильним та обґрунтованим.

Позивачем також заявлено до стягнення 34 849 078,91 грн. пені за період з 20.02.2017р. по 31.10.2017р. за зобов'язаннями січня 2017р. - липня 2017р. та 315 881,58 грн. 0,1 % штрафу від суми простроченого платежу понад 30 днів за зобов'язаннями січня 2017р. - липня 2017р.

Суд першої інстанції, здійснивши розрахунок пені, дійшов висновку про те, що сума пені становить 34 849 077,76 грн. із врахуванням вірно визначеного періоду нарахування, протягом якого мало місце невиконання зобов»язання. Розрахунок суми штрафу у розмірі 0,1% від суми заборгованості 315881581,20 грн. за зобов»язаннями січня 2017р. - липня 2017р. у розмірі 315 881,58 грн., суд визнав таким, що відповідає умовам договору (пп.6.2.2 п.6.2), з чим суд апеляційної інстанції погоджується з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.230 ГК України штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов'язання.

Водночас вимогами п.3 ч.1 ст.611 ЦК України також передбачено, що одним із наслідків порушення зобов'язання є сплата неустойки.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч.2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

За приписами ч. 6 ст. 232 ЦК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

В силу положень ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно з умовами п. п. 6.2.2 п. 6.2 договору в разі несплати ЕК за куплену в ДПЕ електроенергію у терміни, встановлені п.6.4 цього договору, з 20 числа місяця, наступного за розрахунковим, ДПЕ має право нарахувати пеню ЕК у розмірі 0,2 % від суми простроченого платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягнути штраф у розмірі 0,1 % від суми простроченого платежу.

Судом було задоволено клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій на 99% та зменшено розмір пені та штрафу частково відповідно у розмірі 348 490,78грн. та 3158,82грн.

Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо (п.3.17.4 Постанови Пленуму ВГСУ №18 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування ГПК судами першої інстанції»).

У п.3.2 Рішення Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013р. зазначено, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції зазначає, що зменшення розміру пені є правом суду, а за відсутності переліку виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи в їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.

Матеріали справи свідчать, що спірні зобов'язання виникли у 2017р. та відповідач здійснює оплату купованої різниці перетоків електричної енергії, доказів повної неможливості виконання зобов'язань, здійснення господарської діяльності відповідачем не надано. Більш того, місцезнаходженням відповідача є м.Краматорськ Донецької області (підконтрольна українській владі територія).

Судом також встановлено, що починаючи з травня 2015р. позивач не здійснює продаж відповідачу електроенергії на неконтрольовану державною владою територію згідно зі ст.23 Закону України "Про електроенергетику" та Постановою КМУ № 263 від 07.05.2015р. "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження", а отже порушення виконання відповідачем зобов'язань за договором пов'язані з продажем електроенергії виключно на контрольовану державною владою територію.

Отже, проведення антитерористичної операції на території Донецької області та пов'язані із цим несприятливі наслідки не обумовлюють неможливість відповідача здійснювати господарську діяльність, не мають ознак надзвичайності чи невідворотності для виконання обов'язку за укладеним правочином та не перебувають у причинному зв'язку із несплатою відповідачем за договором №11296/01 від 12.06.2015р., у межах спірних правовідносин, а тому підстави для звільнення відповідача від відповідальності за прострочення виконання спірних зобов'язань за договором №11296/01 від 12.06.2015р. відсутні.

Відповідно до ч.2 ст.218 ГК України укладаючи договір, сторони мають право самостійно визначити, при настанні яких обставин вони будуть звільнені від відповідальності за невиконання зобов'язань за цим договором.

В силу норм ч.4 ст.219 ГК України сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини.

Згідно з п.7.1 договору у випадку виникнення обставин непереборної сили на території України, крім неконтрольованої території, що унеможливлюють виконання сторонами своїх зобов»язань, сторони звільняються від відповідальності за неможливість виконання своїх зобов»язань на час дії зазначених обставин.

Згідно ч.1 ст.617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

У п.1 ч.1 ст.263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

За змістом ч.2 ст.218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, із наведеного вбачається, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання згідно зі ст.617 ЦК України, ст.218 ГК України особа, яка порушила зобов'язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв'язок між цими обставинами і понесеними збитками.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.06.2015р. у справі №904/6463/14 (3-216гс15).

Окрім того, повинен бути наявним елемент неможливості переборення особою перешкоди або її наслідків (альтернативне виконання). Відтак, для звільнення від відповідальності сторона також повинна довести неможливість альтернативного виконання зобов'язання.

Суд першої інстанції, враховуючи ступінь виконання зобов'язання, надмірно великий розмір заявлених до стягнення пені та штрафу, загальний розмір нарахованих сум у відповідності до ст.625 ЦК України, проведення антитерористичної операції в Донецькій області, що безпосередньо ускладнює господарську діяльність відповідача та, як наслідок, впливає на його фінансовий стан, а також відсутність доказів про завдання позивачу збитків порушенням відповідачем зобов'язання, приймаючи до уваги, що пеня у розмірі 34 849 077,76 грн. (із врахуванням здійсненого судом перерахунку) та штраф у розмірі 315 881,58 грн. фактично спотворюють їх дійсне правове призначення, та із способу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання, перетворюються на несправедливо непомірний тягар та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором, дійшов висновку про наявність виняткових обставин, які є підставою для зменшення розміру заявлених позивачем до стягнення пені та штрафу на 99%.

Посилання апелянта на необхідність застосування до спірних відносин положень Закону України "Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств - виконавців/виробників житлово - комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси", суд апеляційної інстанції не приймає до уваги з огляду на наступне.

Законом України "Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси" №85-VІІІ від 13.01.2015р. встановлено мораторій на час, визначений у статті 1 цього Закону, на нарахування та стягнення пені та інших штрафних санкцій енергопостачальними компаніями у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси підприємствами - виконавцями/виробниками житлово-комунальних послуг, що надають такі послуги у районі проведення антитерористичної операції (ст.2 Закону).

Метою цього Закону є встановлення додаткових гарантій щодо захисту житлових та майнових прав громадян, які проживають на територіях, де проводиться антитерористична операція, та громадян, які тимчасово переселені в інші населені пункти України з територій, на яких проводиться антитерористична операція (ст.1 Закону).

Сферою застосування даного нормативного акту є суб'єктний та об'єктний склад, географічне (територіальне) його розповсюдження.

Частиною 2 ст.2 вказаного закону встановлено мораторій на нарахування штрафних санкцій енергопостачальними компаніями у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси підприємствами виконавцями/виробниками житлово-комунальних послуг, що надають такі послуги у районі проведення антитерористичної операції.

За визначеннями Закону України "Про житлово-комунальні послуги", житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; виконавець - суб'єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору; виробник - суб'єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги.

Разом з тим, у розумінні ст.275 ГК України енергопостачальним підприємством (енергопостачальником) є суб'єкт господарювання, що відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергію) споживачеві за договором.

Енергопостачальниками, за визначеннями термінів, приведених у Законі України "Про електроенергетику", є учасники оптового ринку електричної енергії України, які купують електричну енергію на цьому ринку з метою її продажу та/або постачання споживачам або з метою її експорту та/або імпорту.

Таке тлумачення знаходить своє відображення у Наказі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України "Про затвердження Порядку здійснення заходів щодо часткового або повного припинення різниці перетоків електричної енергії у точках її обліку" №440 від 10.07.2015р.

За визначеннями Закону України "Про електроенергетику", енергія - електрична чи теплова енергія, що виробляється на об'єктах електроенергетики і є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики "Про затвердження Правил користування електричною енергією" до електричної енергії (активна) віднесено енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару, до електричної енергії (реактивна) - технологічно шкідливу циркуляцію електричної енергії між джерелами електропостачання та приймачами змінного електричного струму, викликана електромагнітною незбалансованістю електроустановок.

Відтак, здійснивши аналіз приведених вище термінів, слід зробити висновок, що додержання суб'єктного складу, яким є наявність обох означених у Законі учасників, а саме суб'єкт, якому встановлені обмеження в силу приведеного Закону як енергопостачальна компанія, діяльність якої пов'язана з постачанням безпосередньо самої енергії, як різновиду товару, що виробляється, виходячи з її властивостей, у результаті перетворення енергетичних ресурсів/джерела енергії, та суб'єкт, як підприємство - виконавець/виробник житлово-комунальних послуг, що надають такі послуги громадянам у районі проведення антитерористичної операції.

Із статутних документів відповідача вбачається, що ПАТ "ДТЕК "Донецькобленерго" здійснює розподілення електроенергії.

У свою чергу, ДП "Енергоринок" є підприємством, предметом діяльності якого, зокрема, визначено купівля електричної енергії у виробників, потужність чи обсяг відпуску яких більші ніж граничні показники (крім електричної енергії, виробленої на теплоелектроцентралях, що входять до складу енергопостачальників, для споживання на території здійснення ліцензованої діяльності), а також у суб'єктів підприємницької діяльності, які є власниками електричної енергії, виробленої з давальницької сировини; купівля в учасників оптового ринку електричної енергії електроенергії, отриманої ними за угодами на її імпорт; оптове постачання електричної енергії.

Виходячи з умов договору №11296/01 від 12.06.2015р. поряд із наведеними нормами чинного законодавства, останній укладено між ДП "Енергоринок" та ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" як учасниками (членами) оптового ринку електроенергії України задля здійснення ліцензованої діяльності відповідача.

З наведеного можна дійти висновку про те, що за видом господарської діяльності та результатом її здійснення, відповідач, ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" є, зокрема, у межах спірного питання, енергопостачальною компанією, отже спірними є правовідносини між двома підприємствами - енергопостачальниками.

За таких обставин, відповідач не є суб'єктом, якому обмежено відповідальність, у розумінні приведених приписів Закону України "Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси" №85-VІІІ від 13.01.2015р., а тому положення зазначеного закону не можуть бути застосовані до спірних відносин.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Вищого господарського суду України від 10.08.2016р. по справі № 913/282/16.

Посилання апелянта на наявність вини позивача у виникненні спірної заборгованості не прийняті судом апеляційної інстанції до уваги з огляду на те, що п. 3 Порядку здійснення заходів щодо часткового або повного припинення різниці перетоків електричної енергії у точках її обліку, затвердженого наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.07.2015р. №440, передбачено, що часткове або повне припинення різниці перетоків електричної енергії енергопостачальнику, що провадить діяльність на неконтрольованій території можливе лише після попереднього погодження такого припинення з центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі (Міністерство енергетики та вугільної промисловості України).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач, отримавши відповідне повідомлення відповідача про неможливість виконання зобов'язань за договором №11296/01 від 12.06.2015р. неодноразово звертався до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України щодо питання погодження припинення відповідачу різниці перетоків електричної енергії.

Між тим, таке погодження було отримано лише 18.07.2018р., що повністю виключає наявність вини позивача у даному випадку.

Щодо доводів апелянта про відсутність Додатку №1 до договору - зразка Акту купівлі-продажу, на який є посилання у Додатковій угоді №11586/01 від 14.09.2015р., суд апеляційної інстанції зазначає на таке.

В розділі 11 «Додатки» договору №11296/01 від 12.06.2015р. міститься Додаток №3 «Форма акту купівлі-продажу». Відповідно до п.8 Додаткової угоди від 14.09.2015р. №11586/01 до договору, сторони домовились вилучити Додаток №1 «Форма довідки щодо фактичної різниці перетоків електричної енергії» та Додаток №2 «Форма Акта приймання-передачі», у зв»язку з чим Додаток №3 «Форма Акту купівлі-продажу» до Договору вважати Додатком №1 до договору. Відповідно до п.7 Додаткової угоди від 14.09.2015р. №11586/01 до договору, у зв»язку з виключенням Додатку №1 «Форма довідки щодо фактичної різниці перетоків електричної енергії» та Додатку №2 «Форма Акту приймання-передачі», сторони домовились викласти статтю 11 Договору у наступній редакції: « 11. Додатки. Додаток №1. Форма Акту купівлі-продажу». Отже, з умов вищевказаної Додаткової угоди вбачається, що сторони у зв»язку з виключенням Додатків №1, №2, просто змінили найменування «Додатку №3 «Форма Акту купівлі-продажу виклавши його найменування за текстом договору та його додатків як Додаток №1 «Форма Акту купівлі-продажу», при цьому ні форма, ні зміст «акту купівлі-продажу» не змінювались.

Суд апеляційної інстанції відхиляє клопотання апелянта відносно визнання поважними причин не подання доказу - листа ВП «Донбаська ЕС» ДП «НЕК «Укренерго» від 08.09.2016р. №01-16/1480, з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.269 ГПК України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об»єктивно не залежали від нього.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем на виконання п.8 ст.80 ГПК України, не зазначено підстав неможливості подання доказу у вказаний строк з причин, що не залежали від нього.

Щодо доводів апелянта про невизначеність виду фізичних балансів, наданих позивачем на підтвердження фактичних обсягів купівлі різниці перетоків електричної енергії та доручення до матеріалів справи листа ДП «НЕК «Укренерго» від 23.04.2018р. №01/16433, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п.п.2 п.11 Постанови КМУ від 07.05.2015р. №263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження», ДП «НЕК «Укренерго»: складає прогнозний та фактичний фізичний баланс електричної енергії окремо за контрольованою та неконтрольованою територією і надає відповідну інформацію оптовому постачальнику та усім сторонам багатостороннього договору.

Фізичні баланси Донбаського регіону, складені відокремленим підрозділом Донбаською енергетичною системою та фізичні баланси по Північній ЕС, складеними Північною електроенергетичною системою (додатки №13-17 до позовної заяви) є фактичними фізичними балансами, які відображають отриману ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» різницю перетоків.

З клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» вбачається, що з 24.05.2018р. ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» змінило найменування на АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» (т.2, а.с.101-102).

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просить суд замінити відповідача по справі №905/2882/17 з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, м.Краматосрьк, вул.Островського,8, код ЄДРПОУ 00131268) (т.2.129-144).

Розглянувши вимогу позивача, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

20.04.2018р. річними загальними зборами ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (Протокол №1/2018) прийнято рішення змінити тип Товариства з Публічного акціонерного товариства на Приватне акціонерне товариство та найменування Товариства з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі», а також затверджено нову редакцію Статуту, відповідно до п.2.2, якого Товариство є правонаступником майна, прав та обов»язків ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго». Інформацію щодо Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до п.1 ст.10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Відповідно до ст. 52 Господарського процесуального кодексу України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу. Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив. Про заміну або про відмову в заміні учасника справи його правонаступником суд постановляє ухвалу.

Оскільки надані позивачем відповідні докази, які останній просить залучити до матеріалів справи, стосуються зміни організаційно - правової форми підприємства відповідача, а також враховуючи, що такі зміни відбулись після прийняття рішення у справі, зазначене клопотання позивача суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. Відповідач проти цього клопотання не заперечував.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок суду першої інстанції, а рішення господарського суду Донецької області від 26.04.2018р. у справі № 905/2882/17 є таким, що ухвалено з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому повинно бути залишено без змін.

Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 52, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Замінити у справі № 905/2882/17 відповідача - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Донецькобленерго" на його правонаступника - Акціонерне товариство "ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Островського,8, код ЄДРПОУ 00131268).

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення господарського суду Донецької області від 26.04.2018р. у справі №905/2882/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Донецької області від 26.04.2018р. у справі №905/2882/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано впродовж п»яти днів.

Головуючий О.О. Радіонова

Судді Д.О. Попков

Л.Ф. Чернота

Надр. 5 прим:1 -у справу; 1-позивачу;1 -відповідачу; 1-ДАГС;1-ГС Донецької обл.