Справа №11а-1732 2006 р. Головуючий у 1 інстанції Букрей С.П. Доповідач Самойленко А.І.

УХВАЛА

Іменем України

20 червня 2006 року

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого Самойленка А.І. суддів Яременка А.Ф., Свіягіної І.М.

з участю прокурора Красної К.О. розглянув   у   відкритому   судовому  засіданні   в   місті  Донецьку   справу  за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 1 листопада 2005 року, яким

ОСОБА_1,   29   січня

1966 року народження, уродженця і мешканця

м.Соледара     Донецької     області,      раніше

судимого: 1) 26.03.1996 р. за ст.ст.140 ч.2 і З,

42    КК   України    1960   року   на   4    роки

позбавлення волі 2) 14.06.2001 р. за ст.ст. 100,

206 ч.2, 42 КК України 1960 року на 2 роки 6

місяців   позбавлення   волі,   звільненого   від

покарання 5.09.2001 р. на підставі ст.74 ч.З КК

України 2001 року

засуджено за ст. 15 і 152 ч.4 КК України на 8 років позбавлення волі, за ст. 153

ч.З КК України - на 8 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 122 ч.І КК України

- на 2 роки позбавлення волі, за ст.304 КК України - на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.І КК України шляхом поглинення менш суворих покарань

більш суворим остаточно призначено покарання 8 років 6 місяців позбавлення

волі.

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні таких злочинів. Проживаючи в квартирі АДРЕСА_1 в місті Соледарі Донецької області у незареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 та дочкою останньої - малолітньою ОСОБА_3, 1995 року народження, ОСОБА_1 зловживав спиртними напоями. З метою зловживання спиртними напоями і отримання доходів для цього, ОСОБА_1 протягом грудня 2003 року -6 березня 2004 року шляхом фізичного і психічного насильства втягнув малолітню ОСОБА_3 у зайняття жебрацтвом, постійно примушуючи останню ходити по квартирах мешканців м.Соледара і випрошувати у них гроші продукти харчування. Отриманні таким чином гроші і продукти харчування ОСОБА_1 використовував для придбання спиртних напоїв.

26 лютого 2004 року ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння у вищевказаній квартирі, під час сварки з ОСОБА_2 побив

2

останню металевою арматурою, завдавши потерпілій середньої тяжкості тілесні ушкодження.

6 березня 2004 року ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння у вищевказаній квартирі, погрожуючи застосуванням фізичного насильства щодо ОСОБА_2 і малолітньої ОСОБА_3, використовуючи безпорадний стан останньої в силу малолітнього віку, задовольнив з останньою свою статеву пристрасть неприродним шляхом.

Після вчинення цього злочину він же, у цей же день, висловлюючи погрози фізичного насильства щодо малолітньої ОСОБА_3 і ОСОБА_2, використовуючи безпорадний стан першої в силу малолітнього віку, намагався зґвалтувати малолітню ОСОБА_3, однак не довів свій умисел до кінця з фізіологічних причин, тобто, з причин, які не залежали від його волі.

В апеляції і доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок в частині засудження його за ст.ст.304, 15 і 152 ч.4, 153 ч.З КК України через недоведеність участі його у вчиненні цих злочинів, кваліфікувати його дій за ст.ст. 156 ч.2 і 122 ч.І КК України, за якими призначити йому менш суворе покарання, або повернути справу на додаткове розслідування. В обгрунтування своїх доводів посилається на те, що суд розглянув справу неповно і однобічно, не здійснив належних заходів для допиту потерпілих в судовому засіданні, чим позбавив його права задати питання потерпілим і захищатись таким чином від обвинувачення, безпідставно взяв до уваги показання потерпілих під час досудового слідства і засудив його за ст.ст.304, 15 і 152 ч.4, 153 ч.З КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність відхилити апеляцію засудженого і залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні, виходячи з наступного.

Доводи апеляції засудженого про те, що суд розглянув справу неповно і однобічно, не здійснив належних заходів для допиту потерпілих в судовому засіданні не відповідають фактичним обставинам справи.

Судом були здійсненні передбачені законом заходи для виклику і допиту в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_2 і ОСОБА_3, однак здійснити це не виявилось можливим через те, що вказані потерпілі залишили місце свого тимчасового проживання і місце їх перебування невідоме. Наявними у справі доказами, в тому числі показаннями засудженого ОСОБА_1, встановлено, що потерпілі приїхали до України із Російської Федерації разом із засудженим ОСОБА_1 і на запрошення останнього, що вони не мали житла в Україні і тимчасово проживали в квартирі батьків ОСОБА_1 без будь-якої реєстрації. Після затримання ОСОБА_1 за вчиненні злочини вони вибули в невідомому напрямку, через що явка їх в судове засідання була неможливою. За таких обставин суд відповідно до вимог ст.ст.306, 308 КПК України оголосив показання потерпілих, які вони дали під час досудового слідства.

У своїх показаннях під час досудового слідства, в тому числі на очних ставках з ОСОБА_1, потерпілі пояснили, що під час їх спільного проживання з ОСОБА_1 останній ніде не працював, зловживав спиртними напоями і через відсутність коштів для проживання і придбання спиртного він, застосовуючи фізичне і психічне насильство до малолітньої ОСОБА_3, систематично примушував останню займатись жебрацтвом, а отримані ОСОБА_3 шляхом жебрацтва кошти забирав. Крім цього, потерпілі пояснили, що 6 березня 2004 року ОСОБА_1 вчинив щодо малолітньої ОСОБА_3 розпусні дії, а

з

потім намагався зґвалтувати її, але через фізіологічні   причини не довів свій умисел до кінця.

Доводи засудженого в апеляції про неправдивість показань потерпілих не можуть бути визнані обгрунтованими з наступних причин.

Показання потерпілих, не дивлячись на їх різний вік, різну життєву обізнаність повністю узгоджуються між собою щодо характеру дій ОСОБА_1, окремих деталей вчинення злочинів та інших фактичних обставин, встановлених у справі, що свідчить про правдивість їх показань.

Крім цього, їх показання узгоджуються з іншими доказами у справі.

Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 - мешканці міста Соледара пояснили, що малолітня ОСОБА_3 займалась жебрацтвом, пояснюючи, що до цього її примушував ОСОБА_1 і якщо вона нічого не приносила, то ОСОБА_1 бив її. Як пояснили свідки вони бачили на тілі малолітньої ОСОБА_3 тілесні ушкодження.

Свідок ОСОБА_7 - яка є матір'ю засудженого також підтвердила ці обставини.

Наведені докази спростовують доводи апеляції засудженого про те, він не примушував малолітню ОСОБА_3 до зайняття жебрацтвом і що цим вона займалась з власної ініціативи.

Крім цього, свідки ОСОБА_4 і ОСОБА_5 пояснили, що малолітня ОСОБА_3 розповіла їм про вчинення ОСОБА_1 щодо неї розпусних дій сексуального характеру, що при цьому ОСОБА_1 примусив її роздягнутись, після чого лягав на неї.

Згідно висновків судово-медичної експертизи у малолітньої потерпілої ОСОБА_3 були виявлені тілесні ушкодження статевих органів, які могли бути спричинені за обставин, на які вказували потерпілі.

При огляді місця події в квартирі, в якій проживали потерпілі і ОСОБА_1 були виявлені медичний градусник і одежа малолітньої потерпілої, на яких були виявлені сліди крові із статевих жіночих органів, яка могла належати малолітній потерпілій ОСОБА_3.

Сукупність наведених доказів підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_3 і замаху на її зґвалтування і спростовують доводи апеляції засудженого про те, що він цих дій не вчиняв.

Дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ст.ст.304, 15 і 152 ч.4 КК України, як втягнення неповнолітньої у зайняття жебрацтвом і як замах на зґвалтування малолітньої.

Разом з тим, ОСОБА_1 безпідставно засуджено за ст. 153 ч.З КК України, тобто, за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо малолітньої.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 не пред'являлось обвинувачення у вчиненні цього злочину, а розпусні дії щодо потерпілої були кваліфіковані за ст. 156 ч.2 КК України.

Під час першого розгляду судом цієї справи прокурором в судовому засіданні в порядку ст.277 КПК України було змінено обвинувачення зі ст. 156 ч.2 на ст. 153 ч.З КК України і вироком цього ж суду від 21 грудня 2004 року ОСОБА_1 було засуджено за ст.ст.122 ч.І, 304, 153 ч.З, 15 і 152 ч.4 КК України. Даний вирок був скасований апеляційним судом, а справа була повернута на новий судовий розгляд через істотні порушення вимог КПК України.

4

Згідно вимог ст.375 КПК України після скасування вироку апеляційним судом суд першої інстанції розглядає справу у відповідності з вимогами глав 25-28 КПК України, тобто, знову.

При цьому, ст.297 КПК України передбачає початок судового слідства з оголошення обвинувального висновку і не передбачає оголошення постанови прокурора про зміну обвинувачення винесену в порядку ст.277 КПК України в іншому судовому засіданні при розгляді справи іншим складом суду. Згідно змісту ст.277 КПК України постанова про зміну обвинувачення може бути винесена прокурором лише під час судового розгляду справи, коли в результаті цього розгляду прокурор прийде до переконання про необхідність зміни обвинувачення. Тобто, така зміна обвинувачення є наслідком оцінки прокурором фактичних даних, отриманих в судовому засіданні і при новому розгляді справи ці висновки прокурора не мають наперед встановленої сили для іншого складу суду, як і для іншого прокурора.

Оскільки при новому розгляді справи прокурор не змінив обвинувачення, яке було пред'явлене ОСОБА_1 органами досудового слідства, у суду не було підстав для кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 153 ч.З, які були кваліфіковані органами досудового слідства за ст. 156 ч.2 КК України. Крім цього, в порушення вимог ст.375 ч.2 КПК України суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_1 за ст. 153 ч.З КК України більш суворе ніж попереднім вироком.

Тому апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції і перекваліфікувати дії ОСОБА_1 зі ст. 153 ч.З на ст. 156 ч.2 КК України.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.365, 366 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляцією засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково. Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 1 листопада 2005 року щодо нього в частині засудження його за ст. 153 ч.З КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі змінити: перекваліфікувати його дії зі ст. 153 ч.З на ст. 156 ч.2 КК України і призначити йому покарання у виді З років позбавлення волі. В частині засудження ОСОБА_1 за ст.ст.304, 122 ч.І, 15 і 152 ч.4 КК України цей вирок залишити без зміни. За сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.І КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

В решті цей вирок щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.