АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/3091/16-к

Номер провадження : 11-кп/791/749/18                                        Головуючий в І інстанції : Крапівіна О.П.

Категорія: ч.2 ст.121 КК України                                        Доповідач: Калініченко І.С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року вересня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : Калініченка І.С.

                                Суддів: Коломієць Н.О., Гемми Ю.М.

Секретар судового засідання: Темнюк Т.А.

З участю прокурора: Чередниченко Є.Г.

Захисника: ОСОБА_1

Обвинуваченого: ОСОБА_2

Потерпілої: ОСОБА_3

Представника потерпілої: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Ліхтаренка В.В. та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_5 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, маючого на утриманні малолітню дитину, не судимого,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_2, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 обчислюється з моменту його взяття під варту, тобто з 20.06.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3, матеріальну шкоду в розмірі 14286,65 грн. та моральну шкоду в розмірі 300 000 грн.

ОСОБА_2 28.05.2016 року приблизно о 00 годині 30 хвилин, знаходячись біля магазину ПП «Чопурян», який розташований за адресою: Генічеський район, с. Новогригорівка, вул. Пушкіна, 13, сидячі в своєму автомобілі ВАЗ 2106, через відчинене вікно, вступив з ОСОБА_6 в словесну суперечку. В ході сварки з останнім, на ґрунті ревнощів, вийшов з автомобіля і наніс декілька ударів тупим предметом в область голови ОСОБА_7, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток черепа, які викликали кровотечу з судин, живлячих кістку, утворення епідуральної гематоми, яка стиснула тканину головного мозку і призвела до зміщення серединних структур, що викликали небезпечний для життя стан, за цим критерієм відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які потягли смерть ОСОБА_7 28.05.2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор Ліхтаренко В.В., не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання особі засуджено та тяжкості вчиненого злочину внаслідок м'якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що при визначені покарання ОСОБА_8 суд не врахував встановлені ним же обставини справи. По за увагою суду залишилась поведінка обвинуваченого до, під час та після вчиненого злочину, відсутність обізнаності вчинення тяжкого злочину, в результаті якого людина протиправно позбавлена життя. В поведінці обвинуваченого відсутнє дієве каяття. намагання допомоги и потерпілій стороні.

Зазначені обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність як самого вчиненого злочину так і самої особи ОСОБА_8 але суд хоч і вірно встановив відсутність пом'якшуючих вину обставин, але призначив покарання, в найменшому розмірі передбаченому санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, що є недостатнім для виправлення обвинуваченого та не є достатнім із огляду на тяжкість вчиненого злочину.

       Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 червня 2018 року скасувати. Винести новий вирок у даному кримінальному проваджені яким визнати ОСОБА_2 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання вигляді позбавлення волі на строк 9 років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_5, вважає, що зазначений вирок є незаконним, та пов'язує це з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом встановлено, що в судовому засіданні ОСОБА_2 вину в скоєнні вищевказаного злочину не визнав, вказав, що 28.05.2016 року біля магазину «Чопурян», ОСОБА_6 проводжав його знайому. ОСОБА_2 спитав ОСОБА_7 чому той її проводжає. Зі слів обвинуваченого, ОСОБА_6 перебував в стані алкогольного сп'яніння, та почав висловлюватись нецензурною лайкою. Після цього ОСОБА_2 вдарив його лівою долонею по обличчю. Одразу після цього ОСОБА_6 пішов в протилежному напрямку від ОСОБА_2 Пізніше ОСОБА_2 чув від свого знайомого, що неподалік міста, де він розійшовся з ОСОБА_6 потім відбувалась бійка.

Але суд зазначив у вироку, що ОСОБА_2 пояснив, що після конфлікту, ОСОБА_6 пішов до магазину ПП «Чопурян».

ОСОБА_2 не заперечує, що того вечора дійсно вступив у сварку з ОСОБА_6 та наніс йому один удар долонею по обличчю, однак причетність до заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, категорично заперечив, і винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України не визнав.

Вказує що жодного очевидця події злочину не було.

Причетність до злочину свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ніхто не перевірив.

Беручи до уваги покази ОСОБА_9 та ОСОБА_10, то їх показання, відповідно до ст. 97 КПК України можна визнати показаннями з чужих слів, а саме зі слів померлого ОСОБА_7 Відповідно до ч.6 ст. 97 КПК України показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень ч.2 цієї статті.

Також суд першої інстанції посилається на такі докази, як протоколи проведення слідчих експериментів від 23.08.2016 р. за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10, не звертаючи увагу на те, що сторона захисту просила їх не визнавати доказами в зв'язку із тим, що вони є сфальсифікованими, доказом чого є виклик свідків для допиту в судовому засіданні, а саме понятих ОСОБА_11, що мешкає Запорізька область м. Мелітополь вул. Молодіжна, 28 та ОСОБА_12, що мешкає Запорізька область м. Мелітополь вул. Вокзальна,81, так як судові повістки повернулись з позначкою «Не існує адреси» й самі свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пояснили в судовому засіданні, що понятих при проведенні слідчої дії не було, а були лише працівники поліції.

В ході судового розгляду кримінального провадження прокурор наголосив, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 дійсно були залучені як поняті при проведенні слідчого експерименту, тому як перед проведенням вказаної слідчої дії він зустрічався з ними в своєму кабінеті, але ж при допиті в якості свідка слідчий Сезько В.В. надав пояснення про те, що вони були залучені для проведення експерименту випадково в с. Новогригорівка Генічеського району.

Інших доказів, що підтверджують вину ОСОБА_2 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України в справі не має, в ході проведення обшуку за місцем його мешкання нічого вилучено не було, речових доказів в ході проведення досудового розслідування не виявлено.

Досудове розслідування проводилось з порушенням норм КПК, з порушенням строків досудового розслідування.

01.08.2016 року строк досудового розслідування по кримінальному провадженню сплинув.

08.08.2016 року підозрюваному ОСОБА_2 за місцем його мешкання слідчим СВ Генічеського ВП ГУНП ОСОБА_14 було вручене клопотання про продовження строку досудового розслідування. На іншому екземплярі клопотання, що залишився у слідчого Лісін Є.О. поставив свій підпис та дату отримання - 08.08.2016 р.

Слідчий порушив вимоги ст. 295 КПК України та позбавив права на подання заперечення на вказане клопотання у визначений законом строк. Як вбачається із цивільного позову, потерпілий обґрунтовує заподіяну їй матеріальну і моральну шкоду саме смертю ОСОБА_7 і наслідками, які цим спричинені. Саме з цих підстав потерпіла просить задовольнити позов. Однак, як доведено в суді та що було показано вище, в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 121 КК України, а тому відсутні правові підстави для стягнення з ОСОБА_2 заподіяної потерпілій смертю ОСОБА_7 моральної та матеріальної шкоди.

ОСОБА_2 не притягувався а ні до кримінальної відповідальності, а ні до адміністративної. Останній проживає зі своєю родиною, має малолітню дитину, характеризується позитивно, має постійне місце роботи.

Діяння ОСОБА_2 не містить об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а тому не містить і всього складу злочину.

       Просить скасувати оскаржений вирок Генічеського районного суду від 20.06.2018 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 виправдати.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а скаргу захисника просив залишити без задоволення, представника потерпілої та потерпілу які підтримали апеляцію прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника які просили задовольнити свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

       Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

       Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

       Відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз’яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою – підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

       Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Суд фактично лише формально обмежився переліченням досліджених доказів.

       За змістом вироку, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до

уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

       Так, суд поклавши в основу обвинувачення ОСОБА_2 такий доказ, як протоколи проведення слідчих експериментів від 23.08.2016 р. за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10, не зважаючи на вимоги сторони захисту (а.п.5 т.2) про допит в судовому засіданні понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 належним чином не викликав останніх та не допитав їх. Не зважив на пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо понятих та те що судові повістки про виклик останніх повернулись.

       Крім того, суд вказавши у вироку, що обвинуваченим ОСОБА_2  потерпілому ОСОБА_7 було завдано декілька ударів тупим предметом не звернув уваги на те, що сам обвинувачений в судовому засіданні пояснював що він дійсно наніс потерпілому удар рукою по обличчю, за рапортом чергового ЧЧ Генічеського ВП ГУНП від 28.05.2016 року(а.п. 102 т.1) ОСОБА_6Г помер після падіння з мотоциклу а згідно пояснень свідків (ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17В.) удари могли бути нанесені битою(палкою). При цьому судом залишилось не з’ясованим чи могли вказані у вироку тілесні ушкодження бути нанесені рукою.

За матеріалами справи свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_9 привезли загиблого до дому мотоциклом.

       Суд не звернув уваги на те, що згідно висновку експерта № 52/Г від 28.05.2016 року, у ОСОБА_7 виявлені пошкодження не тільки голови а й руки, крім того згідно резолютивної частини висновку у потерпілого виявлено перелом лівої скроневої кістки а згідно описової частини вказаного висновку у загиблого виявлено перелом кістки черепу в правій скроневій частині. (а.п.115 т. 2)

Як передбачено ч.1,2 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є всякі фактичні дані, на підставі яких у встановленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи

       Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, суд ці суперечності не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинуватість виправданої, що є недопустимим.

З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, що є порушенням вимог ст. ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

       Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_2

       Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

       Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

       Враховуючи те, що в апеляційних скаргах не ставилось питання про дослідження доказів та допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, вирок щодо ОСОБА_2 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

       За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

       При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення щодо міри покарання та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

       Виходячи з викладеного, апеляційні скарги мають бути задоволені частково.

       Колегія суддів, вважає, що оскільки вирок яким обрано ОСОБА_2 запобіжний захід в виді тримання під вартою скасовано то підлягає і скасуванню запобіжних захід в виді тримання під вартою.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_5 та прокурора Ліхтаренка Вячеслава Вікторовича – задовольнити частково.

       Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_2 – скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.

       Запобіжний захід в виді тримання під вартою щодо ОСОБА_2 – скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: Калініченко І.С./підпис/ ОСОБА_18О./підпис/ ОСОБА_19М./підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: І.С.Калініченко