11-кп/775/314/2018(м)

                                                                                237/4317/16-к

Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України                                                  Суддя 1-ої інстанції: Міхєєва І.М.

                                                                                                            Доповідач: Преснякова А.А.                                                                                       

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року                           Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

                                                                    та справах про адміністративні правопорушення

                                                                              Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді                            Преснякової А.А.

        суддів                             Гришина Г.А., Куракової В.В.

        при секретарі                                              Костомановій А.Є., Параскєвіній Н.П.

                 за участю прокурора                                  Сухаревої О.В., Заіки О.В.

                 обвинуваченого                                          ОСОБА_1                                                                                

                 захисника                                                    ОСОБА_2        

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12016050690000191, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.02.2016 року, за  апеляційними  скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора Мар'їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_3 зі змінами заступника прокурора Донецької області Бойко Н.О. на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05.04.2018 року, яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, Грузія, громадянин України, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 (Фрунзе), 5, визнаний  винним та засуджений за ч.3 ст.187 КК України, -

                                                   ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією усього майна засудженого.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_1 17.02.2016 року приблизно об 11.20год., знаходячись біля магазину «Техномир», розташованому по вулиці К.Маркса, 12 у м.Курахове Мар’їнського району Донецької області, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою вчинення нападу, поєднаного з застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров’я (розбій), щоб приховати обличчя одягнув медичну маску, шляхом вільного доступу проник до магазину «Техномир», який перебуває у користуванні ОСОБА_4, де підійшов до продавця ОСОБА_5 і обхватив її однією рукою за тулуб в районі груді, другою рукою дістав з карману електрошокер, приготовлений ним заздалегідь для вчинення злочину, напав на останню, застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя та здоров’я, а саме, застосовуючи електрошокер, наніс удар ОСОБА_5 в область спини праворуч, після чого схватив потерпілу за волосся, примусив її лягти на підлогу, де наніс їй ще не менше п’яти ударів електрошокером в область хребта, крижі, шиї, обличчя і один удар ногою в область обличчя, чим спричинив їй в результаті нападу легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров’я. Після чого ОСОБА_1 схопив руками за шию потерпілу і почав її душити, від чого остання втратила свідомість.

Такими умисними діями ОСОБА_1, подолавши волю потерпілої ОСОБА_5 до опору, незаконно заволодів її майном, а саме золотими і срібними прикрасами, мобільним телефоном, чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 7800,49 грн., а також заволодів планшетом марки «Bravisnd-85 3G», який належить потерпілому ОСОБА_4, чим спричинив йому матеріальну шкоду на суму 2065,18 грн.

          Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, мотивуючи тим, що суд при постановленні вироку не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, не надав оцінку показанням потерпілої ОСОБА_5, яка у судовому засіданні змінювала показання, плуталась скільки разів їй було завдано ударів електрошокером і яка форма цього приладу, а при проведенні слідчої дії впізнання особи 24.08.2016 року впізнала його тільки з другого разу по формі обличчя, очам, бровам, довжині вій і статурі, але при цьому не помітила шрам на носі. Зауважує, що впізнання було проведено за відсутності захисника, що є порушенням.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні надала пояснення, що вона ставила підпис тільки у протоколі про вилучення речей, але не підписувала бирки, якими були опечатані ці речі.

Звертає увагу суду, що він був незаконно, шляхом оману, доставлений працівниками Мар’їнського ВП Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області 23.08.2016 року до відділу поліції, і суд не надав цьому факту уваги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуване судове рішення у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що у подальшому призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.3 ст.187 КК України на ч. 1 ст.187 КК України і призначити останньому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на Постанову ОСОБА_9 Верховного Суду від 18.04.2018 року № 13-14кс18 і зазначає, що у даному випадку ОСОБА_1 шляхом вільного доступу зайшов до магазину «Техномир» у робочий час, тому в діях останнього відсутня кваліфікуюча ознака проникнення у приміщення і його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу.

Вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у максимальних межах санкції ч.1 ст.187 КК України, оскільки останній раніше судимий, допустив рецидив злочинів, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, скоїв злочин проти жінки, відсутні обставини, які пом’якшують покарання.

Позиції учасників судового провадження

         Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи свої апеляційної скарги та просили її задовольнити, скасувати вирок з направленням справи на новий судовий розгляд, не визнали апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого -  частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

         В апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки він не нападав на потерпілу та не заволодівав  майном, а прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи, вважає, що суд дав неправильну правову оцінку діям ОСОБА_1

         Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, висновки суду про доведеність його винуватості у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу (розбій), за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи норми кримінального  процесуального закону та роз’яснення, що містяться у постанові  Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», колегія  суддів не  проводила судове слідство з метою з’ясування  тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорюють.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_1, у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

   Вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме:

         - показаннями потерпілої ОСОБА_5, яка наполягала, що саме обвинувачений ОСОБА_1 здійснив на неї напад 17 лютого 2016 року, при обставинах на які вона вказувала; впевнена, що вдари нападник наносив їй саме електрошокером, описала у якому одязі під час нападу був злочинець. Також вона стверджувала, що запам’ятала обличчя нападника та його голос, тому вона одразу впізнала серед інших чоловіків у масці обвинуваченого ОСОБА_1 за формою обличчя, брів, покладом очей та голосом. Пояснювала, що коли вона вперше зайшла до кімнати для впізнання, серед інших чоловіків у масці вона одразу впізнала  обвинуваченого, в зв’язку з чим, їй стало зле, тому вона на кілька хвилин вийшла з кімнати. Повернувшись до кімнати, вона чітко вказала на ОСОБА_1, як особу яка напала на неї 17 лютого 2017 року в магазині «Техномир»;

- показаннями потерпілого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_10, який є чоловіком потерпілої ОСОБА_5, останні про обставини події 17 лютого 2016 року дізналися зі слів потерпілої ОСОБА_5 відразу після нападу, виклали обставини вчинення розбійного нападу на потерпілу, аналогічні свідченням потерпілої ОСОБА_5;

- показаннями свідка ОСОБА_7, яка є цивільною дружиною обвинуваченого та підтвердила, що з її  дозволу був проведений огляд в її будинку, під час якого працівники поліції знайшли належний їй електрошокер, який вона не завжди бере з собою на роботу, не брала його і 17 лютого 2016 року. Зазначала, що на при кінці березня початку квітня 2016 року вона помітила у ОСОБА_1 мобільний телефон світлого кольору, якого у нього раніше не було, він їй пояснив, що телефон йому дали хлопці щоб продати. Даний телефон у них придбала того ж місяця  ОСОБА_11;

- показаннями свідка ОСОБА_11, яка показала, що у квітні 2016 року вона у ОСОБА_1 придбала мобільний телефон світлого кольору, який був раніше у використанні та без зарядного приладу, вказаний телефон вона добровільно видала працівникам поліції 23 серпня 2016 року;

- висновком судово-медичної експертизи №18 від 25 березня 2016 року, зробленим за  медичною документацією, яким підтверджена наявність тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_5, які могли утворитись в строк вказаний потерпілою в протоколі її допиту;

- протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Показання потерпілої ОСОБА_5 узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом, у потерпілої відсутні підстави оговорювати обвинуваченого, оскільки вони не були раніше знайомі, не вказує на подібні підстави і сам обвинувачений ОСОБА_1, показання потерпілої повністю спростовують доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв вказаного злочину.

При пред'явлені для впізнання потерпіла ОСОБА_5 24 серпня 2016 року, в присутності понятих, серед пред’явлених чотирьох осіб впевнено вказав на ОСОБА_1,   як на особу, яка  17.02.2016 року в приміщенні магазину «Техномир», розташованому в м. Курахове по вул.Карла Маркса 12, вчинила розбійний напад на неї, спричинивши їй тілесні ушкодження та заволодівши майном, пояснивши, що впізнала його за зовнішніми рисами обличчя. Під час вказаної слідчої дії на всіх особах, які приймали участь у впізнанні на обличчі були  медичні маски, вказані особи не мають різких відмінностей у зовнішності, оскільки одного зросту, статури. Протокол містить підписи потерпілої, впізнаної особи, понятих без будь-яких зауважень (т1 а/п 113-116).

        Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи обвинуваченого, що протокол пред'явлення особи для впізнання є недопустимим доказом та проведений з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки на цій стадії впізнана особа може не мати статусу підозрюваного, тому участь захисника не є обов’язковою у розумінні статті 52 КПК України, на всіх особах, які приймали участь у впізнанні на обличчі були  медичні маски, їх зовнішність була схожа, колір волос, зачіски, статура, незначна різниця у віці у даному випадку не могла вплинути на впізнання. Доводи обвинуваченого, що потерпіла не помітила шрам на носі не заслуговують на увагу, оскільки ніс було закрито маскою і потерпіла зазначала, що бачила та запам’ятала великий ніс, який виступав з-під маски.

         Крім того, потерпіла пояснила причину, з якої вона вийшла з приміщення при впізнанні, а саме, що вона відразу впізнала нападника і їй стало зле.

          Стосовно апеляційних доводів про те, що потерпілої ОСОБА_5 у судовому засіданні змінювала показання, плуталась скільки разів їй було завдано ударів електрошокером і яка форма цього приладу, а також відсутність слідів від ударів електрошокером, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки потерпіла послідовно, як в ході досудового, так і судового слідства стверджувала, що удари їй наносилися електрошокером, такі показання вона давала ще до 24.08.2016 року, коли за місцем мешкання обвинуваченого було вилучено електрошокер (т1 а/п 212-222),  відсутні підстави для сумніву у її свідченнях. Стосовно кількості ударів, то потерпіла втрачала свідомість, тому з цих підстав  могла плутатися, уточнюючи кількість ударів, а судмедексперт у своїх висновках зазначив, що  згідно із описом тілесних ушкоджень в наданій медичній документації судити про можливість утворення тілесних ушкоджень від ударів шокером не є можливим, що ніяк не свідчить про неможливість утворення цих тілесних ушкоджень від ударів електрошокером.

            Також колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи обвинуваченого про те, що суд при постановленні вироку не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, оскільки суд першої інстанції критично поставився до показань свідка ОСОБА_6 та не прийняв їх, посилаючись на те, що показання свідка ОСОБА_6, яка є сусідкою обвинуваченого та  знаходиться з ним в дружніх стосунках, не спростовують висновків суду щодо встановлених судом обставин вчинення обвинуваченим злочину, не узгоджуються з показаннями потерпілою ОСОБА_12, яка на відміну від свідка ОСОБА_6 раніше з обвинуваченим не була знайома та не має жодних підстав для його обмови. Показання же свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 суд взяв до уваги та дав їм оцінку.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду, оскільки показання потерпілої ОСОБА_5, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_10 та досліджені в судовому засіданні письмові докази повністю спростовують версію обвинуваченого про його непричетність до вказаного злочину.

    На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не містять протиріч по встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, в межах висунутого обвинувачення.

     Стосовно доводів захисту про неповне фіксування судового провадження, а саме судове засідання від 09.02.2017 (т1 а/п 201), то колегія суддів вважає їх безпідставними, враховуючи також правовий висновок з цього питання, викладений у постанові ВСУ № 1-кс16 від 24.11.2016 року, оскільки в судовому засіданні 15.02.2017 суд продублював всі процесуальні дії, як відбувалися в судовому засіданні 09.02.2017 року, а саме дослідження письмових доказів, таким чином, відсутність фіксації судового засідання від 09.02.2017 не перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

            Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1, його доводи, що він був незаконно, шляхом оману, доставлений працівниками Мар’їнського ВП Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області 23.08.2016 року до відділу поліції, ніяким чином не впливають на висновки суду щодо доведення його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, натомість  судом першої інстанції були перевірені вказані доводи обвинуваченого, які не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженими судом доказами: постановою від 24.05.2018  про закриття кримінального провадження, у зв’язку з відсутністю в діях працівників Мар’їнського відділення Волноваського відділу поліції ГУНП України в Донецької області складу кримінального правопорушення, повідомленням ІТТ № 2 м. Волноваха від 2 березня 2017 року про те, що ОСОБА_1  з 25 серпня 2016 року по 29 серпня 2016 року включно утримувався у даному закладі,  відповіддю Мар’їнського ВП Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області від 16 березня 2017 року, згідно якої 23 серпня 2016 року ОСОБА_1 був запрошений до Мар’їнського ВП для надання пояснень, після чого покинув без зауважень приміщення відділу поліції, про що є відмітка у книзі обліку доставлених осіб та відвідувачів ВП, 24 серпня 2016 року він знову добровільно з’являвся до Мар’їнського ВП для проведення із ним слідчих дій, 25 серпня 2016 року після явки до відділу поліції, щодо останнього вирішувалось питання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

         Стосовно апеляційних доводів прокурора про те, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, але дав неправильну правову оцінку діям ОСОБА_1, то колегія суддів вважає їх слушними.

         Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1  визнано винним у скоєнні  злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у приміщення при встановлених судом обставинах.

          Між тим, судом було встановлено, що ОСОБА_1 17 лютого 2016 року близько 11.20 год. шляхом вільного доступу проник  до магазину «Техномир», тобто у робочий час, коли магазин було відкрито для всіх покупців, зайшов до магазину та в торговельному залі напав на продавця ОСОБА_5, застосовуючи насильство, що є небезпечним для її життя та здоров’я.

           Колегія суддів, враховуючи також правові позиції відображені у висновках щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України),  викладені у Постанові ОСОБА_9 Верховного Суду від 18.04.2018 року № 13-14кс18, Постанові ВСУ від 08 вересня 2016 року в справі № 5-2 13кс16, згідно яких коли особа мала намір викрасти конкретне майно з торгової зали крамниці й обрала спосіб заволодіння ним, пов'язаний із формально безперешкодним входженням до приміщення зали, факт потрапляння в приміщення за таких обставин не повинен визнаватися «проникненням» у кримінально-правовому значенні, вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутня кваліфікуюча ознака розбою, як «вчинений з проникненням до приміщення».

           Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, які не оспорював прокурор у своїй апеляційній скарзі, однак судом допущена помилка при правовій кваліфікації  кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_1

          Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 2 ч. 1  ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації  кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та у зв’язку з невідповідністю висновків суду, викладених  судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

           На підставі викладеного, колегія суддів вважає можливим змінити вирок, дії ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України, задовольнивши апеляційні вимоги прокурора.

          Відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України та роз’яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов'язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які  реалізуються принципи законності,  справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про  особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом'якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 187 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що віднесено до категорії тяжкого, особу останнього, який був судимий за умисний особливо тяжкий злочин, судимість не погашена та не знята у встановленому законом порядку, допустив рецидив злочинів, офіційно не працевлаштований,  за місцем проживання характеризується посередньо, думку потерпілої ОСОБА_5, яка просила суд, щоб обвинувачений поніс достатнє покарання за скоєний ним щодо неї злочин.

Обставиною, яка обтяжує покарання винному,  відповідно до ч.1 ст. 67 КК України, колегією суддів визнається рецидив злочинів.

            Окрім того, дії обвинуваченого ОСОБА_1 носили вкрай небезпечний та зухвалий характер, із застосуванням електрошокера і заподіянням потерпілій легких тілесних ушкоджень, які потягли короткочасний розлад здоров'я.

Така сукупність даних про обвинуваченого приводить колегію суддів до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання у виді позбавлення волі та про необхідність призначення йому покарання в максимальних межах санкції частини кримінального закону, який передбачає відповідальність за інкриміноване кримінальне правопорушення - у виді позбавлення волі.                                     

Колегія суддів також вважає, що обвинуваченому ОСОБА_1 необхідно зарахувати у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на час ухвалення вироку до внесення змін Законом України № 2046 від 18.05.2017 року, строк попереднього ув’язнення з дня затримання, тобто з  25.08.2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

           Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

                                                        П О С Т А Н О В  И Л А :

           Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

           Апеляційну скаргу прокурора зі змінами заступника прокурора Донецької області Бойко Н.О. задовольнити.

           Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05.04.2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

          Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України та призначити за ч.1 ст. 187 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

          На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_1 зарахувати  в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з дня затримання, тобто з  25.08.2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

         В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

            Судді: 

      ОСОБА_13                                    ОСОБА_14                           ОСОБА_15