Номер провадження: 11-кп/785/984/18

Номер справи місцевого суду: 522/18302/17

Головуючий у першій інстанції Попревич В. М.

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Джулая О.Б., Копіци О.В.,

за участю: секретаря с/з Пойзнер В.Є.,

прокурора Тілік Р.Г.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисників Томашевського Р.М., Зубрицького О.О., Буглова Д.Г., Черних О.В.,

заявника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_8, захисників Тулякової М.А. та Черних О.В., які діють в інтересах ОСОБА_10, та захисника Зубрицького О.О., який діє в інтересах ОСОБА_11 на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 16 травня 2017 року, якою

ОСОБА_3, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в с. Заболотне Краснопольського району Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.367 КК України, в зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 16 травня 2018 року ОСОБА_3 був звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017230000000249 від 08.08.2017 року за ч.2 ст. 367 КК України у відношенні ОСОБА_3 - закрито.

Цією ж ухвалою був скасований арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 червня 2017 року, а саме: з всього нерухомого та рухомого майна ОСОБА_3, у тому числі з земельної ділянки, кадастровий номер НОМЕР_1, площею 5.1794 реєстраційний номер майна: НОМЕР_2 за адресою: Одеська область, Захарівський район с/рада Новазаріцька.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник Зубрицький О.О., який діє в інтересах ОСОБА_11, ОСОБА_8, а також захисники Тулякова М.А. та Черних О.А. які діють в інтересах ОСОБА_10 подали апеляційній скарги, в яких просять скасувати оскаржувану ухвалу суду та відмовити в задоволенні клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_3

Доводи апеляційної скарги обґрунтовують тим, що в оскаржуваній ухвалі замість встановлення всіх необхідних обставин вчинення злочину ОСОБА_3, встановленні в більшому обсязі фактичні обставини вчинення злочинів ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_13 та іншими особами в період з 2010 по 2015 роки з метою заволодіння бюджетними коштами при реалізації проекту «Глибоководний випуск», а отже, така ухвала підлягає скасуванню, оскільки істотно порушує права та інтереси вказаних осіб.

До початку апеляційного розгляду від процесуального керівника - прокурора відділу прокуратури Одеської області Тіліка Р.Г. надійшли заперечення на апеляційні скарги, в яких він зазначив, що доводи апелянтів не ґрунтуються на законі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в зв'язку з чим оскаржувану ухвалу суду слід залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, заявника ОСОБА_8 та його захисника Буглова Д.Г., захисника Зубрицького О.О., що діє в інтересах ОСОБА_11 та захисника Черних О.В., що діє в інтересах ОСОБА_10, які підтримали апеляційні скарги, просили скасувати оскаржувану ухвалу та повернути клопотання прокурору, захисника Томашевського Р.М., обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора Тілік Р.Г., які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін, перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст.286 КПК України встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.

Згідно з п.1 ч.4 ст.287 КПК України у клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності вказуються виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання підозри.

На підставі викладених вимог прокурор зобов'язаний звернутись з відповідним клопотанням до суду про звільнення конкретної особи від кримінальної відповідальності та про закриття кримінального провадження.

Суд, отримавши таке клопотання прокурора повинен перевірити його на відповідність вимогам ст.287 КПК України і закрити кримінальне провадження та звільнити конкретну особу від кримінальної відповідальності, якщо подане клопотання відповідає вимогам ст.287 КПК України.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час розгляду клопотання прокурора суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог процесуального Закону.

Так, судом першої інстанції не було надано належної оцінки відповідності клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності вимогам ст.287 КПК України.

В клопотанні прокурора були встановлені фактичні обставини не стільки про вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, скільки обставини вчинення злочинів іншими особами.

При цьому в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції доречно послався на абзац 5 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», відповідно до якого при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені Кримінальним кодексом. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.

Проте, судом першої інстанції не було виконано приписів зазначеної постанови Пленуму Верховного суду України.

Так, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали в повному обсязі виклав фактичні обставини, які були зазначені прокурором, у його клопотанні, як достовірно встановлені під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42017230000000249 від 08 серпня 2017 року за ч.2 ст. 367 КК України у відношенні ОСОБА_3.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_3 в період з грудня 2010 року по травень 2011 року вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою, своїх службових обов'язків, через несумлінне ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам, які виразились у завданні державному бюджету України збитків на суму 35 663 501, 6 грн.

Такий висновок суд першої інстанції обґрунтував тим, що крім повного визнання ОСОБА_3 своєї вини, його вина підтверджується даними, зібраними під час досудового розслідування, а саме:

- висновком товарознавчої експертизи № 5966/26 від 24.01.2017;

- матеріалами позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації за період з 01.01.2010 по 31.12.2011 (акт № 06-19/99 від 24.02.2012);

- протоколом допиту колишнього директора ЗАТ «Пайплайф Україна» ОСОБА_15 від 02.02.2017;

- протоколом допиту колишнього працівника ДП «Одеський Морський торгівельний порт» ОСОБА_16 від 09.02.2017;

- протоколом додаткового допиту свідка директора ТОВ «ПКФ «Коно» ОСОБА_17 від 21.02.2012;

- речами і документами, вилученими у ході обшуку в Ліквідаційній комісії Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації.

Проте, в матеріалах провадження за клопотанням прокурора, взагалі відсутні зазначені докази, які суд першої інстанції поклав в обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. Слід зазначити, що прокурор до клопотання взагалі не додав будь-яких доказів, в тому числі що підтверджують розмір завданих державному бюджету України збитків на суму 35 663 501, 6 грн.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання (а.с.28-29), дослідженого в суді апеляційної інстанції, такі докази не досліджувалися судом першої інстанції і при розгляді клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності.

Слід зазначити, що відповідно до журналу судове засідання тривало 6 (шість) хвилин з 16 год. 42 хв. по 16 год. 48 хв., а на проголошення повного тексту ухвали суду, яка виготовлена десятим шрифтом на дев'яти сторінках суд першої інстанції витратив 59 секунд.

Зазначені обставини дають апеляційному суду підстави зробити висновок, що розгляд клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності відбувався формально, а повний текст рішення суду першої інстанції взагалі не проголошувався.

Крім того, в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції були встановлені обставини вчинення злочинів іншими особами, у відношенні яких здійснюється досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні, які зазначені в ухвалі під відповідними номерами (Особа №1). При цьому, зі змісту фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, цих осіб можливо ідентифікувати.

Таким чином можливо ідентифікувати особи ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_8, та інших осіб, які, відповідно до клопотання прокурора в період з 2010 р. по 2015 р. заволоділи бюджетними коштами при реалізації проекту «Глибоководний випуск».

При цьому, вказані особи не мають будь-якого процесуального статусу у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42017230000000249 від 08.08.2017 року за ч.2 ст. 367 КК України у відношенні ОСОБА_3 та питання щодо їх обвинувачення у вчиненні будь-яких злочинів чи звільнення від кримінальної відповідальності прокурором у клопотанні не ставилося та судом першої інстанції не розглядалося.

Такий виклад фактичних обставин кримінального провадження у клопотанні прокурора суперечить вимогам ст.287 КПК України, оскільки цією нормою процесуального права не передбачено виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, його правова кваліфікація та формулювання підозри у відношенні осіб, які не є підозрюваними або обвинуваченими у даному кримінальному провадженні.

Більш того, таке клопотання прокурора суперечить положенням ст.62 Конституції України, якою передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на специфіку даного кримінального провадження, яка полягає в тому, що встановлення наявності чи відсутності завданих державі збитків в результаті злочинних дій інших осіб, які інкримінуються органом досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні, має суттєве значення для встановлення складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КПК України в діях (бездіяльності) ОСОБА_3.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доцільним органу досудового розслідування та процесуальному керівнику керуватися положеннями ч.4 ст.217 КПК України, якою передбачено, що матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Апеляційний суд вважає, що такі недоліки клопотання прокурора є істотним порушення кримінального процесуального закону та позбавляли суд першої інстанції можливості в повній мірі перевірити ті обставини, що діяння, яке поставлено ОСОБА_3 в провину, дійсно мало місце, що воно містить ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а сам ОСОБА_3 дійсно винуватий у вчиненні вказаного злочину.

Крім того, допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності призвела до передчасних висновків суду про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до пунктів 1 та 3 ч.1 ст.409 КПК України, є неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, півд. Час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи те, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності подане прокурором з численними порушеннями положень кримінального процесуального закону, в тому числі і вимог ст.287 КПК України, апеляційний суд визнає таке клопотання прокурора необґрунтованим.

Частиною 4 ст.288 КПК України передбачено, що у разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку або продовжує судове провадження в загальному порядку, якщо таке клопотання надійшло після направлення обвинувального акта до суду.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, оскаржувана ухала - скасуванню, а в задоволенні клопотання прокурора слід відмовити та повернути його прокурору.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що відмова в задоволенні клопотання прокурора не позбавляє його можливості повторно звернутися до суду з аналогічним клопотанням, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 287, 288, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 418, 419, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги заявника ОСОБА_8, захисників Тулякової М.А. та Черних О.В., які діють в інтересах ОСОБА_10, та захисника Зубрицького О.О., який діє в інтересах ОСОБА_11, - задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 16 травня 2018 року, якою ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України в зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження №42017230000000249 закрито - скасувати.

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора процесуального керівника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Одеської області Тілік Р.Г. про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України, у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Клопотання повернути прокурору - процесуальному керівнику в кримінальному провадженні №42017230000000249.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

О.О. Толкаченко                         О.В. Копіца                                О.Б. Джулай