АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа         №  11 – 122 /2009 року                                              Головуючий у 1-й інстанції: Парахіна Є.В.

Категорія   ст. 187  ч. 2   КК України – Т.З. Доповідач: Давиденко Е.В.

В И Р О К

Іменем України

9 грудня 2009 року  Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

          Головуючого – судді     Давиденка Е.В.    

         суддів  Костенка В.Г., Бурди К.І.

         при секретарі  Влох М.В.    

         з участю прокурора Калька О.С.

        адвокатів  ОСОБА_3, ОСОБА_4

        захисника   ОСОБА_5

        засуджених   ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора Ленінського району м. Полтави, засудженого ОСОБА_7   на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30 квітня 2009 року.

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком:    

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Великі Будища Диканського району Полтавської області, українець, громадянин України, освіта середня, який неодружений, не працює, мешкає в. АДРЕСА_1, раніше не судимий, –

засуджений  за ст.187 ч.2  КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

 Постановлено стягнути:

•   з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 у відшкодування завданої злочином моральної та матеріальної шкоди по 684 грн. 09 коп. з кожного;

•   з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь Полтавського обласного фінансового управління витрати на стаціонарне лікування ОСОБА_9 по 384 грн. 09 коп. з кожного;

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за  злочини проти власності, вчинені ним за наступних обставин.

1 жовтня 2007 року близько 17 год. 30 хв. за місцем проживання ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_2,  під час спільного розпиття спиртних напоїв, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з особою вирок  Ленінського районного суду м. Полтави від 30 квітня 2009 року   стосовно якого скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено на додаткове розслідування, з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на потерпілого ОСОБА_9, із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, чим спричинили йому легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров'я, таким чином подолавши опір потерпілого, зв'язали останньому ноги та руки знайденою в квартирі мотузкою та заволоділи його майном: мобільним телефоном «Сіменс АХ 72» в комплекті із зарядним пристроєм, двома картками операторів мобільного зв'язку, платіжною електронною карткою «Маестро»  з коштами на рахунку в сумі 445 грн. 67 коп., спричинивши матеріальну шкоду  на загальну суму 925 грн. 67 коп. З місця скоєння злочину зникли.

04 січня 2008 року близько 20 год. 30 хв. в м. Полтава на зупинці громадського транспорту «Б.Хмельницького»  особа, стосовно якої вирок  Ленінського районного суду м. Полтави від 30 квітня 2009 року   скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено на додаткове розслідування та ОСОБА_7, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб здійснили розбійний напад на громадянина ОСОБА_8 із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, чим заподіяли йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. В результаті нападу  заволоділи належними потерпілому мобільним телефоном «Нокіа 1100» з сім-карткою мобільного оператора та грошами на рахунку, платіжними електронними картками  «Експрес-банку» та «Приватбанку», посвідченням застрахованої особи страхової компанії «Нафтогазстрах» з грошима на рахунку в сумі 488 грн., а також коштами в сумі 100 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 839 грн., після чого зникли з місця скоєння злочину.

Прокурор Ленінського району м. Полтави подав апеляцію, в якій вказував, що суд першої інстанції кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ст.187 ч.2 КК України – не зазначив таку кваліфікуючи ознаку як вчинення розбійного нападу особою, які раніше вчинила розбій та при призначені покарання ОСОБА_7 зайво зазначили обтяжуючу обставину повторність, оскільки ця обставина була врахована при кваліфікації їх дій.  Крім того, прокурор вказував на те, що  при призначені ОСОБА_7 покарання за ст. 187 ч.2 КК України суд неправомірно назначив більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, оскільки  зазначені судом дві пом'якшуючи обставини не можна вважати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Враховуючи наведене, прокурор просив стосовно ОСОБА_7 – скасувати та постановити новий, засудивши його за ст.187 ч.2 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.

Засуджений ОСОБА_7 вказував, що його дії кваліфіковані неправильно, а судовий розгляд справи проведено однобічно, неповно та упереджено, заявлені ним клопотання залишились судом без розгляду, в судових дебатах не приймали участь потерпілі, вони ж цивільні позивачі,  ОСОБА_9 та ОСОБА_8  Просив прийняти правильне судове рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Калька О.С., який підтримав подану апеляцію частково, засудженого ОСОБА_7, підтримавшого свою апеляцію та в його інтересах адвоката ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_5, які просили залишити без задоволення апеляцію прокурора та без зміни вирок районного суду, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апелянтів та матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляції засудженого  залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованих йому дій доведена зібраними у передбаченому законом порядку доказами, які перевірені в судовому засіданні, докладно наведені у вироку.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні 01 жовтня 2007 року за попередньою змовою групою осіб розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 підтверджується показаннями самого потерпілого, який вказував, що під час розпиття алкогольних напоїв з малознайомими ОСОБА_6. та  ОСОБА_7, хтось з них першим вдарив його, поваливши на підлогу, від чого він втратив свідомість, а коли отямився був зв'язаний мотузками по руках та ногах, проте звільнившись, пішов з місця скоєння злочину та пізніше  виявив, що у нього зникли мобільний телефон  с зарядним пристроєм та грошима на рахунку,  банківська картка з грошима на рахунку.  

Вказані пояснення потерпілого об'єктивно підтверджується даними протоколів пред'явлення осіб для впізнання від 16.10.2007 року, згідно з якими ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_6, як осіб, які вчинили на нього розбійний напад; даними протоколу огляду місця пригоди від 05.10.2007 року, де були виявлена розрізана мотузка (_т. ___а.с.___); висновком судово-медичної експертизи №2802 від 15.10.2007 року, згідно якого у ОСОБА_9 наявні легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров'я, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, ран м'яких тканин голови, гематоми м'яких тканин обличчя, які утворились від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею(т.1 а.с.74); показаннями свідка ОСОБА_12, який вказував, що придбав у ОСОБА_6 мобільний телефон, за описом схожий на телефон потерпілого (_т.__а.с.___).

Крім того, сам ОСОБА_7 під час досудового слідства не заперечував про те як вони наносили потерпілому ОСОБА_9 удари по тулубу, і як ОСОБА_6 зв'язував його, а він був присутнім при цьому, що зафіксовано протоколами відтворення обстановки та обставин події від 13.10.2007 року; про те, як після цього разом знімали кошти з банкоматів, що підтверджується випискою ТОВ «Морський транспортний банк» по рахунку клієнта ОСОБА_9 від 05.10.2007 року про зняття коштів та фототаблицею з банкомату, а також їх поясненнями, в яких вказали місце куди викинули банківську картку, де її і було вилучено, що зафіксовано в протоколі її огляду від 05.10.2007 року.

Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги суперечливі твердження засудженого та особи стосовно якої вирок скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено на додаткове розслідування, про те, що вони не мали попередньої домовленості та умислу скоювати напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, оскільки винуватість ОСОБА_7 беззаперечно підтверджується сукупністю вище наведених доказів.

Колегія суддів вважає зміну показань засудженого, як обраний ним спосіб захисту, направлений на пом'якшення відповідальності.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні 04 січня 2008 року за попередньою змовою групою осіб з особою, вирок  Ленінського районного суду м. Полтави від 30 квітня 2009 року   стосовно якого скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено на додаткове розслідування,  розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8  підтверджується показаннями самого потерпілого, який вказував, що перебуваючи в стані сп'яніння йшов додому, отримав удар по голові, від якого впав на землю, відчув, як невідомі особи перемовляючись між собою наносять йому удари ногами по тулубу, від яких він втратив свідомість, а коли отямився виявив зникнення мобільного телефону «Нокіа», грошей в сумі 100 грн., зарплатної та кредитної карток та посвідчення застрахованої особи компанії «Нафтобазстрах» з коштами на рахунку.

Об'єктивно показання потерпілого ОСОБА_8 підтверджуються висновком судово-медичної експертизи №390 від 21.03.2008 року, згідно якого у потерпілого встановлені легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров'я, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, пара орбітальних гематом м'яких тканин голови, які утворились від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук стиснуті в кулак, нога людини у взутті або предмети з подібними характеристиками, можливо в строк та за обставин вказаних потерпілим.

Відповідно до показань ОСОБА_7 та особи,  вирок  Ленінського районного суду м. Полтави від 30 квітня 2009 року  стосовно якого скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено на додаткове розслідування , даними ними в ході досудового слідства, в яких вони детально вказували як помітивши п'яного чоловіка, ОСОБА_7 ударом по голові збив його з ніг та прикривав очі руками, таким чином сприяючи тому як ОСОБА_6 бив потерпілого ногами по тулубу та заволодів телефоном, грошима і банківськими картками; протоколами відтворення обстановки та обставин  події від 22.02.2008 року, під час яких засуджені детально описали напад для заволодіння майном  потерпілого із застосуванням фізичного насильства. Також наведене підтверджується тим, що ОСОБА_6 на досудовому слідстві добровільно видав працівникам міліції мобільний телефон, який пізніше ОСОБА_8 впізнав як свій, втрачений під час розбійного нападу, що зафіксовано протоколом огляду телефону від 11.02.2008 року та протоколом пред'явлення мобільного телефону для впізнання від 19 лютого 2008 року.  

Суд першої інстанції правильно не взяв до уваги змінені засудженими показання про те, що вони не вчиняли розбійного нападу на ОСОБА_8, оскільки їх твердження спростовуються сукупністю наведених вище доказів.

Разом з тим, при кваліфікації дій ОСОБА_7 по даним епізодам злочинів, суд першої інстанції необґрунтовано не зазначив  таку кваліфікуючу ознаку як розбійний напад, вчинений особами, які раніше вчинили розбій.

Встановлено, що ОСОБА_7 разом з особою стосовно якої вирок Ленінського районного суду м. Полтави скасовано було вчинено 2 епізода розбійних нападів з метою заволодіння майном, тому він за КК України є особою, яка раніше вчинила розбійний.

А тому колегія суддів вважає необхідним по епізодам стосовно потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ст.187 ч.2 КК України, як вчинення за попередньою змовою групою осіб нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчиненим особами, які раніше вчиняли розбій.

Порушень норм КПК України, які б тягнули скасування вироку стосовно ОСОБА_7, по справі не виявлено.

Покарання призначене ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так, ОСОБА_7 має молодий вік, раніше не судимий, хоча і скоїв два тяжких злочини, проте тяжких наслідків від них не настало, і під час досудового слідства він сприяв їх розкриттю, добровільно частково відшкодував заподіяну шкоду, що можна вважати обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а тому колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції правильно призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, більш м'яке ніж передбачено законом.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції  не правильно визнано для ОСОБА_7 обставиною, що обтяжує покарання – повторність злочинів,  оскільки кваліфікуючи за ч.2 ст.187 КК України органи досудового слідства врахували, що він є особою, що раніше вчинила розбійний напад, а тому підстав вважати її як обтяжуючою покарання обставиною не має і її необхідно виключити.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що саме призначене судом першої інстанції для ОСОБА_7 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.  

    Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляції засудженого ОСОБА_7  залишити без задоволення, а вирок щодо нього скасувати з постановленням нового.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, –

З А С У Д И Л А :

Апеляції прокурора Ленінського району м. Полтави задовольнити частково.

Апеляції засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

 Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30 квітня 2009 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації його дій, постановити новий вирок та вважати його засудженим за ст.187 ч.2 КК України, як вчинення за попередньою змовою групою осіб нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчиненого особами, які раніше вчиняли розбій.

Виключити вказівку суду про обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 – повторність злочинів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишити попередній – тримання під вартою.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду України через Апеляційний суд Полтавської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді:

Давиденко Е.В.                          Бурда К.І.                          Костенко В.Г.

Твердження ОСОБА_15 в апеляції про те, що нібито потерпілий ОСОБА_16 передав йому  гроші добровільно, для "залагодження" конфлікту та про заподіяння ОСОБА_16 тілесних ушкоджень на грунті особистих стосунків, а не з метою заволодіння його грошима, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються такими доказами по справі.

Дії ОСОБА_17 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ст.ст. 286 ч. 2, 135 ч.3  КК України.

Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини вчинення злочину місцевий суд хоч призначив ОСОБА_17 покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу винного, але звільнив його  від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк прийшовши до необґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без позбавлення волі.  Так, суд першої інстанції не взяв до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_17 злочину при обтяжуючий обставині – алкогольному  сп'янінні, залишення ним без допомоги потерпілої, яка перебувала в небезпечному  для життя стані і була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження,  наслідки, що настали, зокрема тривалий розлад здоров'я потерпілої ОСОБА_18 внаслідок отриманих при ДТП тяжких тілесних ушкоджень.

Також помилковим є висновок суду першої інстанції про наявність такої обставини, що пом'якшує покарання засудженому, як  щире каяття у скоєному, оскільки як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_17 в судовому слідстві заперечував той факт, що вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння та зник з місця скоєння дорожньо-транспортної пригоди умисно залишивши потерпілу в небезпечному  для життя стані.

Враховуючи викладене,  колегія апеляційного суду не вбачає достатніх підстав вважати за можливе виправлення засудженого ОСОБА_17 без відбування основного та додаткового покарання, передбаченого санкцією статті за вчинений ним злочин.

Проте, апеляційні вимоги потерпілої в частині збільшення розміру відшкодування моральної шкоди не підлягають задоволенню, оскільки розмір відшкодування моральної шкоди ОСОБА_18 районний суд визначив відповідно з вимогами п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» врахувавши характер та обсяг страждань, яких зазнала потерпіла, стану її здоров'я, а також на засадах розумності виваженості та справедливості врахувавши матеріальний стан та сімейне становище ОСОБА_17

Додаткові вимоги потерпілої ОСОБА_18 про відшкодування матеріальних витрат на послуги адвоката  та на додаткове лікування суд правильно залишив без розгляду у відповідності з вимогами ст. 28 КПК України, оскільки цивільний позов був поданий потерпілою після початку судового слідства. Але це не позбавляє  потерпілу права звернутися з даними вимогами до суду в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, –

П Р И С У Д И Л А :

Апеляції заступника Миргородського міжрайонного прокурора, потерпілої ОСОБА_18 та її законного представника ОСОБА_19 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області  від 27 лютого 2009 року стосовно ОСОБА_17 скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок, за яким засудити ОСОБА_17  

- за ст. 286 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі з  позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки ;

-  за ст. 135 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_17 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення  волі з позбавленням   права керувати транспортними засобами строком на 2 роки .

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу _________Строк відбування покарання ОСОБА_17 рахувати з

Вирок може бути оскаржений до Верховного суду України через Апеляційний суд Полтавської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді:

Давиденко Е.В.