АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Тернопільської області в складі :
головуючого Декайла П.В.
суддів Гавриш Г.П., Максимовича Ю.А.
за участю прокурора Бурлаки Г.В.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
представника потерпілого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі “23” вересня 2009 року кримінальну справу за апеляційним поданням помічника прокурора міста Тернополя Гульовської О.Г. та апеляцією захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 червня 2009 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, працюючого юристом ПП “Караван”, раніше судимого 22 березня 2006 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.1 ст.121, ч.2 ст.296, ч.4 ст.296, ст.ст. 69, 70, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, -
засуджено за:
- ч.4 ст.296 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.262 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом ________________________________________________________________________________
Справа № 11 – 241, 2009 року Головуючий у 1 інстанції – Шміло В.І. Категорія – ч.4 ст.296, ч.1 ст.262 КК України Доповідач – Декайло П.В.
поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду від 22 березня 2006 року - 2 роки позбавлення волі та остаточно призначено 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_2 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту з зали суду.
Судом цивільний позов ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю, стягнуто із засудженого ОСОБА_2 в його користь 1600 грн. на відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та 1620 грн. матеріальної шкоди, спричиненої в результаті викрадення ОСОБА_2 пістолета
Крім цього, судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 3371 грн. 33 коп. судових витрат.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він 03 грудня 2007 року, біля 24 год., на вул. Корольова, в м. Тернополі, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, зупинив автомобіль НОМЕР_1, за кермом якого перебував потерпілий ОСОБА_5 та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підбіг до ОСОБА_5, який в цей момент вийшов з салону автомобіля та висловлюючись нецензурною лайкою, в присутності ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилася у заподіянні тілесних ушкоджень, наніс удар невстановленим предметом, схожим на ніж, в обличчя потерпілому.
В подальшому, продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_2 схопив ОСОБА_5 за одяг та повалив на землю, наніс потерпілому руками декілька ударів в різні частини тіла, спричинивши останньому фізичну біль, а далі, вихопивши в ОСОБА_5 пістолет для відстрілу гумовими кулями ПМР-9 калібру 9 мм., вистрілив йому в область живота. Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_2, потерпілому ОСОБА_5 було спричинено легкі тілесні ушкодження.
Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_2 сів в автомобіль таксі та залишив місце вчинення злочину.
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_2, проїжджаючи на автомобілі таксі по вул. Корольова, в м. Тернополі, наказав водію зупинитися та вийшовши з салону автомобіля, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилася в умисному знищенні майна, підійшов до автомобіля НОМЕР_1, за кермом якого перебував потерпілий ОСОБА_5, який переслідував автомобіль таксі, ОСОБА_2 застосовуючи пістолет ПМР-9 калібру 9 мм для відстрілу гумовими кулями, наніс ним декілька ударів по автомобілю потерпілого, знищивши таким чином нерухоме скло правої задньої дверки, скло правої задньої боковини, скло задньої дверки в лівій частині, спричинивши ОСОБА_5 матеріальні збитки на загальну суму 7982 грн. 88 коп.
Крім цього, ОСОБА_2 03 грудня 2007 року, біля 24 год., перебуваючи по вул. Корольова, в м. Тернополі, під час вчинення хуліганських дій стосовно ОСОБА_5, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров’я, відкрито викрав у потерпілого пістолет для відстрілу гумовими кулями ПМР-9 калібру 9 мм. № НОМЕР_3, який відноситься до вогнепальної зброї, чим спричинив ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 1620 грн.
В зміненому апеляційному поданні помічник прокурора міста Тернополя Гульовська О.Г. просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_2 хуліганства “із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень”, оскільки вважає, що ні під час досудового та судового слідства це нічим не доведено, а в решті вирок залишити без змін.
В апеляції та доповненні до неї захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 червня 2009 року щодо ОСОБА_2 скасувати, постановити виправдувальний вирок та закрити справу, звільнивши засудженого з-під варти в залі судового засідання.
Посилається на однобічність дізнання, досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального законодавства. Вважає, що експерт ОСОБА_9 зробила завідомо неправдивий висновок щодо дати та обставин рани обличчя ОСОБА_5, а суд в порушення вимог ст.253 КПК України, незаконно відмовив у допиті свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 і ОСОБА_21 та у проведенні додаткової судово-медичної експертизи за наслідками зробленої ОСОБА_2 хірургічної операції, а також у проведенні додаткової або повторної судово-медичної експертизи ОСОБА_5 щодо утворення тілесного ушкодження його лівої половини обличчя. Стверджує, що свідчення ОСОБА_5 та його знайомих стосовно побиття вікон є суперечливими та повністю спростовуються показаннями водія таксі ОСОБА_22, крім цього побиття ОСОБА_2 вікон автомобіля потерпілого та наявність в нього в руках пістолета заперечили свідки ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26
Не правдивими вважає показання ОСОБА_5 стосовно зірваного номерного знаку з його автомобіля. Також стверджує, що матеріалами досудового та судового слідства не доведено, що ОСОБА_2 викрав пістолет у потерпілого. Крім цього, вказує на те, що суд критично оцінюючи покази свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 не навів у вироку об’єктивних мотивів та не спростував факт їх залякування працівниками органу дізнання. Покликається на те, що в даній кримінальній справі є ряд доказів, які повністю підтверджують невинуватість засудженого ОСОБА_2 у даних злочинах.
Заслухавши доповідача – суддю апеляційного суду, міркування прокурора, яка підтримала зміни до апеляційного подання та вважає, що вирок суду першої інстанції слід змінити виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_2 хуліганства “із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень”, представника потерпілого ОСОБА_3, який підтримав доводи прокурора та вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, засудженого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_1, які підтримали подану захисником апеляцію і доповнення до неї та просять вирок скасувати, а засудженого виправдати, дослідивши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення, а апеляційне подання прокурора до задоволення з наступних міркувань.
Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 про те, що досудове та судове слідство по справі проведено необ’єктивно та з обвинувальним ухилом, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені доказами, позбавлені підстав.
Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства та судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об’єктивної істини у справі. Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені всебічно перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку відповідно до вимог ст.67 КПК України.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_5 даних ним в судовому засіданні вбачається, що 03 грудня 2007 року, біля 24 год., перебуваючи в барі “Зодіак”, до нього безпричинно, в присутності відвідувачів бару, став нецензурно висловлюватися ОСОБА_2, а коли він вийшов з бару та разом з ОСОБА_8 та подружжям ОСОБА_7 хотів їхати додому, вищевказаний підійшов до його автомобіля та відірвав номерний знак. Від’їхавши від бару приблизно 200-250 метрів, ОСОБА_2 тримаючи в руках якийсь гострий предмет, зупинив їх. Взявши з салону автомобіля пістолет для відстрілу гумовими кулями, з метою самозахисту, він вийшов з’ясувати причину зупинки та зірваного номерного знаку, в результаті чого між ними розпочалася бійка, в ході якої ОСОБА_2 вдарив його гострим предметом в обличчя. Маючи намір захиститися, він вимушено впав на ОСОБА_2, який забрав у нього пістолет та вистрелив йому в живіт. Після цього з автомашини вийшов ОСОБА_27, який намагався їх розтягнути та забрати у ОСОБА_2 пістолет, а також підбігли інші люди (друзі ОСОБА_2.), які їх розтягнули та забравши останнього побігти до автомобіля таксі.
Піднявшись з землі, він виявив пропажу пістолета та зрозумів, що його забрав ОСОБА_2, повідомив про це своїх товаришів, які їхали з ним в автомашині та став переслідувати автомобіль таксі в якому їхав ОСОБА_2
Аналогічними показанням потерпілого ОСОБА_5 є показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які вони дали в судовому засіданні (т.4, а.с. 146-147; 151; 153-154).
Як убачається з матеріалів справи, показання потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо обставин вчинення ОСОБА_2 хуліганських дій відносно ОСОБА_5 в ніч на 04 грудня 2007 року на вул. Корольова, в м. Тернополі та викрадення засудженим пістолета потерпілого, повністю підтверджуються ними в ході досудового слідства, зокрема, при відтворенні обстановки та обставин події злочину від 08 та 09 грудня 2007 року (т.2, а.с. 9-12; 13-17; 18-21; 22-35), тому висновок суду про покладення зазначених показань в основу вироку є обґрунтованим.
Незначні розбіжності в їх показаннях не можуть вплинути на доказовість вини засудженого.
Із рапорту працівника міліції Сухарського С.М., вбачається, що 04 грудня 2007 року, біля 04 год. 05 хв., від чергового лікаря приймального відділення 1 міської лікарні м. Тернополя, надійшло повідомлення про те, що до них з вогнепальним пораненням передньої черевної стінки звернувся ОСОБА_5, зі слів якого, травму він отримав 03 грудня 2007 року, біля 23 год. 50 хв. на вул. Купчинського, в м. Тернополі, неподалік бару “Зодіак” (т.1, а.с.36).
З заяви потерпілого ОСОБА_5, слідує, що 03 грудня 2007 року, біля 23 год. 30 хв., неподалік приміщення бару “Зодіак”, що по вул. Купчинського, в м. Тернополі, по відношенню до нього було вчинено хуліганські дії невідомою особою, яка заподіяла йому тілесні ушкодження, заволоділа належним йому пістолетом для відстрілу гумовими кулями та пошкодила його автомобіль НОМЕР_1 (т.1, а.с.37).
Як вбачається з протоколів огляду місця події та транспортного засобу “Мітсубісі Паджеро” д.н.з. НОМЕР_2 та фото-таблиць до них від 04 грудня 2007 року, в ході проведення огляду ділянки дороги по вул. Корольова, в м. Тернополі, знайдено гільзу від патрона “Форт-Р” калібру 9 мм. При огляді автомобіля виявлено пошкодження, розбите скло правої задньої дверки, скло правої задньої боковини, скло задньої дверки в лівій частині, також знайдено дві марлевих серветки із речовиною бурого кольору (т.1, а.с. 39-52).
Із висновку транспортно-трасологічної експертизи №5-723 від 26 грудня 2007 року та фото-таблицями до нього, вбачається, що під час огляду автомобіля НОМЕР_1, було виявлено пошкодження в задній та задній правій частині у вигляді зруйнованого скла (т.3, а.с. 29-35).
Як убачається з протоколів пред’явлення фотографій для впізнання від 04 та 05 грудня 2007 року, ОСОБА_5, ОСОБА_27, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 серед пред'явлених їм для впізнання чотирьох осіб, впізнали ОСОБА_2, як особу, яка вчинила відносно потерпілого ОСОБА_5 хуліганство 03 грудня 2007 року та викрала у нього належний йому пістолет для відстрілу гумовими кулями ПМР-9 калібру 9 мм. (т.2, а.с. 1-8).
Посилання захисника ОСОБА_1 в апеляції на те, що ОСОБА_2 не розбивав вікна в автомобілі потерпілого, є необґрунтованими та безпідставними, оскільки повністю спростовуються вищевказаними доказами, якими підтверджується те, що ОСОБА_2 за допомогою викраденого у потерпілого ОСОБА_5 пістолета пошкодив автомобіль потерпілого, розбив скло правої задньої дверки, скло правої задньої боковини, скло задньої дверки в лівій частині .
Крім наведених, вина засудженого ОСОБА_2 стверджується і іншими доказами:
- довідкою, виданою магазином “Бумеранг” м. Тернополя підтверджується те, що ОСОБА_5 придбав пістолет для відстрілу гумовими кулями ПМР-9 калібру 9 мм. № НОМЕР_4;
(т.1, а.с.57)
- з довідки виданої УМВС України в Тернопільській області, слідує, що ОСОБА_5 дано дозвіл від 05 січня 2006 року №899-77 на зберігання пістолета для відстрілу гумовими кулями ПМР-9 калібру 9 мм. № НОМЕР_4;
(т.3, а.с.122)
- згідно довідки виданої НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області, пістолет для відстрілу гумовими кулями ПМР-9 калібру 9 мм. відноситься до короткоствольної вогнепальної зброї;
(т.1, а.с.55)
- з висновку судово-балістичної експертизи №1-947 від 27 грудня 2007 року, вбачається, що патрон із сірою кулею, який був знайдений під час огляду місця події по вул. Корольова, в м. Тернополі та патрон із чорною кулею, який був знайдений під час огляду автомобіля НОМЕР_1, мають калібр 9 мм. та можуть використовуватись для відстрілу із пістолетів марки МПР-9 калібру 9 мм.;
(т.3, а.с.4)
- висновком судово-балістичної експертизи №1-948 від 27 грудня 2007 року, встановлено, що предмет округлої форми, який був витягнутий під час операційного втручання з передньої черевної стінки ОСОБА_5 є гумовою кулею та має калібр 9 мм., а гільза знайдена під час огляду місця події по вул. Корольова, в м. Тернополі, є складовою патрона калібру 9 мм.;
(т.3, а.с.16-24)
- з висновку судово-медичної експертизи №10 від 24 січня 2008 року, убачається, що в ОСОБА_5 при поступленні 04 грудня 2007 року на стаціонарне лікування у хірургічне відділення Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги було діагностовано непроникаюче вогнепальне поранення передньої черевної стінки, з приводу чого, цього ж дня, було виконане оперативне втручання - первинну хірургічну обробку ушкодження, під час якої через рану видалено гумову кулю.
Також, при судово-медичній експертизі 03 січня 2008 року у ОСОБА_5 виявлено рубець (слід загоєння рани) на лівій половині обличчя. Рана обличчя, з огляду на властивості рубця (форма, колір, стан країв, кінців, поверхні тощо), утворилася від ріжучої дії гострого предмету, не виключено за повідомлених ОСОБА_5 обставин (ушкодили лезом ножа). Крім цього, у ОСОБА_5 на передній черевній стінці справа, крім слідів оперативного втручання, встановлено ділянку зміни забарвлення шкіри (слід загоєння глибокого садна).
Всі описані вище ушкодження, зважаючи на їх морфологічні властивості, утворилися незадовго до госпіталізації ОСОБА_5 у лікувальний заклад, не виключено у зазначений в постанові термін 03 грудня 2007 року. За ступенем тяжкості виявлені у ОСОБА_5 тілесні ушкодження відносяться до легких з короткочасним розладом;
(т.3, а.с. 58-60)
Оскільки висновок судово-медичної експертизи №10 від 24 січня 2008 року науково обґрунтований, переконливий, зроблений висококваліфікованим спеціалістом, який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків, тому сумнівів у колегії суддів він не викликає і як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 в присутності захисника був ознайомлений із результатами даної експертизи в процесі досудового слідства та жодних зауважень чи заперечень до неї не мав.
Тому, на думку колегії суддів, посилання захисника ОСОБА_1 в апеляції на те, що експерт ОСОБА_9 зробила завідомо неправдивий висновок щодо дати та обставин рани обличчя ОСОБА_5, а суд не законно відмовив у проведенні додаткової або повторної судово-медичної експертизи тілесного ушкодження лівої половини обличчя ОСОБА_5 є безпідставними.
- іншими доказами.
В апеляції захисник ОСОБА_1 посилається на те, що суд у вироку не навів об’єктивних мотивів, через які, він критично оцінив покази свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26
Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 і ОСОБА_26 та не взяв їх до уваги, оскільки вони є непослідовними, суперечать дійсним, встановленим в судовому засіданні обставинам справи, крім цього вищевказані свідки перебувають у дружніх стосунках з засудженим, а свідок ОСОБА_26 є дружиною ОСОБА_2
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_1 про те, що суд не спростував факт залякування свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 працівниками органу дізнання, були належним чином перевірені у процесі досудового слідства про що свідчить відмовний матеріал та в судовому засіданні (т.4, а.с.154) і свого підтвердження не знайшли. Колегія суддів вважає їх надуманими та направленими на затягування процесу розгляду справи.
Не може свідчити про неповноту дослідження обставин справи і про порушення судом вимог кримінально-процесуального закону те, що суд відмовив захиснику ОСОБА_1 у виклику й допиті свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21, оскільки відповідно до даних, що містяться у протоколі судового засідання, усі клопотання, заявлені захисником були вирішені судом у відповідності до вимог Кримінально-процесуального закону.
Відносно доводів апеляційної скарги захисника про відмову судом першої інстанції у задоволенні його клопотань щодо проведення ОСОБА_2 додаткової судово-медичної експертизи за наслідками зробленої хірургічної операції, то вони не підтверджуються матеріалами справи оскільки як вбачається з протоколу судового засідання подібних клопотань захисник під час розгляду справи не заявляв.
Оскільки згідно зі ст.275 КПК України розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред’явленого їм обвинувачення, посилання захисника ОСОБА_1 в апеляції на неправдивість показань ОСОБА_5 стосовно зірваного номерного знаку з його автомобіля, є необґрунтованими, оскільки зривання номерного знаку з автомобіля потерпілого ОСОБА_5 не ставиться засудженому ОСОБА_2 в обвинувачення.
Зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичний перебіг подій та належним чином оцінено та проаналізовано наявні у справі докази та вірно кваліфіковано дії ОСОБА_2 за ч.1 ст.262 КК України, як викрадення вогнепальної зброї.
Суд першої інстанції також кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 за ч.4 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою раніше судимою за хуліганство із застосуванням вогнепальної зброї та предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Колегія суддів вважає, що суд, кваліфікувавши дії засудженого за ч.4 ст.296 КК України за кваліфікуючою ознакою хуліганство “із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень” припустився помилки.
Прийшовши до такого висновку суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку вказав, що ОСОБА_2 “наніс потерпілому удар невстановленим предметом, схожим на ніж”.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органами досудового слідства вказаний ніж, як знаряддя злочину чи інший предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень не виявлений, не вилучений та не досліджений.
Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_5 (т.4, а.с. 145-146), свідків ОСОБА_6 (т.4, а.с. 146-147), ОСОБА_7 (т.4, а.с.151) та ОСОБА_8 (т.4, а.с.153), вони остаточно не підтвердили, що у засудженого ОСОБА_2, під час вчинення ним хуліганських дій був саме ніж, а вказали, що це був якийсь предмет, схожий на ніж.
Крім цього, засуджений ОСОБА_2 в своїх показаннях стверджує, що ніяких тілесних ушкоджень ні пістолетом, ні іншим предметом ОСОБА_5 він не наносив (т.4, а.с. 153-154).
Виходячи з положень ч.4 ст.296 КК України та роз’яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року “Про судову практику у справах про хуліганство” спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій.
Колегія суддів вважає, що при наведених обставинах відсутні об'єктивні докази, які свідчать, що ОСОБА_2 заздалегідь підготовив ніж чи інший предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень під час хуліганських дій.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за таких обставин дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення.
Так у відповідності зі ст.373 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду слід змінити, дії ОСОБА_2 кваліфікувати як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою раніше судимою за хуліганство із застосуванням вогнепальної зброї, за ч.4 ст.296 КК України, задовольнивши в цій частині змінене апеляційне подання прокурора та частково апеляцію захисника ОСОБА_1
Обираючи вид і міру покарання ОСОБА_2, суд дійшов правильного висновку, що покарання повинно бути пов’язане із позбавленням волі з урахуванням тяжкості злочинів та особи засудженого.
Проте, колегія суддів враховує і те, що зменшився обсяг обвинувачення та обставини, які пом’якшують покарання, а саме те, що він позитивно характеризується, має малолітню дочку, стан його здоров’я та і інші обставини.
З огляду на наведене, колегія суддів знаходить за необхідне пом’якшити ОСОБА_2, покарання за ч.4 ст.296 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі та до покарання призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.71 КК України, приєднати до покарання за новим вироком частково один рік як не відбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 березня 2006 року.
З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 369 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційне подання прокурора задовольнити.
Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 , задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 червня 2009 року щодо ОСОБА_2 , - змінити.
Виключити із обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч.4 ст.296 КК України – “із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень”.
За ч.1 ст.262 КК України вважати ОСОБА_2 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції.
За ч.4 ст.296 КК України ОСОБА_2 призначити покарання 4 (чотири ) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду від 22 березня 2006 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_2 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 червня 2009 року залишити без змін.
Головуючий підпис
Судді два підписи
З оригіналом вірно:
Заступник голови судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду
Тернопільської області
П.В. Декайло