КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

"26" червня 2018 р. Справа№ 910/11164/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Жук Г.А.

Мальченко  А.О.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд» про відвід судді Майданевича А.Г., подану при розгляду апеляційних скарг Національного природного парку «Голосіївський» та Заступника прокурора міста Києва

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2017

у справі № 910/11164/16 (суддя Привалов А.І.)

за позовом 1) Громадської організації «Корчувате-наш дім»

2) Національного природного парку «Голосіївський»

до 1) Київської міської ради;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів

1) Міністерства екології та природних ресурсів України

2) Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та

експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд»

3) Міжнародної благодійної організації «Екологія-Право-Людина»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1

1) Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської

міської ради (Київської міської державної адміністрації)

2) Департаменту міського благоустрою та збереження природного

середовища виконавчого органу Київської міської ради

(Київської міської державної адміністрації);

3) Комунального підприємства «Лісопаркове господарство

«Конча-Заспа»

за участі Прокуратури міста Києва

про визнання договору оренди земельної ділянки від 28.10.2010 недійсним

В С Т А Н О В И В:

Громадська організація «Корчувате-наш дім» (позивач-1) та Національний природний парк «Голосіївський» (позивач-2) звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської ради (відповідача-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд» (відповідача-2) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: 1) Міністерства екології та природних ресурсів України, 2) Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», 3) Міжнародної благодійної організації «Екологія-Право-Людина» та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1: 1) Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 2) Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 3) Комунального підприємства «Лісопаркове господарство «Конча-Заспа» про визнання договору оренди земельної ділянки від 28.10.2010 недійсним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2017 у справі № 910/11164/16 в задоволенні позовних вимог Національного природного парку «Голосіївський» відмовлено повністю.

Не погодившись із згаданим рішенням, заступник прокурора міста Києва та Національний природний парк «Голосіївський» звернулись до Київського апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в яких просили оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов Національного природного парку «Голосіївський» задовольнити.

21.06.2018 під час розгляду справи судом апеляційної інстанції надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд» про відвід судді Майданевича А.Г. у справі № 910/11164/16.

Заява про відвід згаданого судді мотивована тим, що суддя Майданевич А.Г. розглядав апеляційну скаргу на ухвалу про вжиття заходів забезпечення позову при першому розгляді справи і вирішив її на користь позивача, що викликає сумніви в неупередженості та об'єктивності цього судді. Вказані обставини, на думку заявника, виключають участь вищенаведеного судді у розгляді даної справи, відтак він підлягає відводу.

За приписами п.п. 1-3 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо приходить до висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Розглянувши вищенаведену заяву, колегія суддів в складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Майданевича А.Г., Тищенко А.І. дійшла висновку про її необґрунтованість, адже наведені заявником доводи на її обґрунтування, не можуть бути підставою в розумінні статей 35, 36 ГПК України для відводу цього судді від розгляду даної справи. З огляду на наведене ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 зупинено провадження у справі № 910/11164/16, а матеріали справи передано для здійснення автоматизованою системою визначення складу судової колегії для вирішення питання про відвід на підставі приписів ст. 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2018 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Мальченко А.О., Жук Г.А.

За змістом п. п. 7, 11 ст. 39 ГПК України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Розглянувши заяву про відвід судді Майданевича А.Г., апеляційний суд дійшов висновку про її безпідставність та необґрунтованість.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 № 475/97-ВР), закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що «безсторонність» в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі «Олександр Волков проти України» від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (її) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії», заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру», заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства», п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії», Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції», заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

За приписами ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Недопустимість повторної участі судді у розгляді справи встановлено положеннями ст. 36 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, суддя Майданевич А.Г. приймав участь під час попереднього розгляду даної справи, а саме апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.08.2016 у справі №910/11164/16 та прийняття за результатами цього розгляду постанови Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2016, якою апеляційну скаргу залишено без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Предметом згаданого перегляду в апеляційному порядку, за наслідками розгляду якого було прийнято вищенаведену постанову, була ухвала Господарського суду міста Києва від 30.08.2016 у справі №910/11164/16, якою задоволено заяву Громадської організації «Корчувате - наш дім» про вжиття заходів забезпечення позову.

Наразі Національним природним парком «Голосіївський» та Заступником прокурора міста Києва в апеляційному порядку оскаржено ухвалене при повторному розгляді цієї справи рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2017, яким в задоволенні позовних вимог Національного природного парку «Голосіївський» відмовлено повністю.

Таким чином, даний апеляційний розгляд за своєю суттю не є новим розглядом справи в розумінні ч. 3 ст. 36 ГПК України (у новій редакції) по відношенню до розгляду суддею Майданевичем А.Г. апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.08.2016 про вжиття заходів забезпечення позову, отже відсутні підстави для відводу згаданого судді, а відповідні доводи скаржника не заслуговують на увагу.

В зв»язку з цим перегляд суддею Майданевичем А.Г. в апеляційному порядку при першому розгляді справи ухвали Господарського суду міста Києва від 30.08.2016 про вжиття заходів забезпечення позову не перешкоджає в даному випадку розглядові апеляційної скарги на ухвалене при повторному розгляді цієї справи рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2017.

За рішенням у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006 «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд» про відвід судді Майданевича А.Г., апеляційний суд не знайшов підстав для її задоволення, адже наведені заявником доводи в розумінні ст.ст. 35, 36 ГПК України не можуть бути підставами для відводу вищенаведеного судді, а викладені заявником обставини не виключають можливості його участі у розгляді даної справи.

За таких обставин, керуючись ст. ст. ст. 35, 36, 39, 234 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

У Х В А Л И В:

В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Авеста-Буд» про відвід судді Майданевича А.Г. відмовити.

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді Г.А. Жук

А.О. Мальченко