Єдиний унікальний номер 229/4481/16-к Номер провадження 11-кп/775/85/2018

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2018р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача Залізняк Р.М.,

суддів Круподері Д.О., Савкової С.В.

при секретарі судового засідання Гуляєві М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області апеляційні скарги представника потерпілої - адвоката ОСОБА_2 (далі - представника потерпілої), який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_3, захисника Цимбалюка В.Г., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, (далі - захисника) на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26.06.2017р., яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, який зареєстрований по АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на одинадцять років,

за участю прокурора Горячка П.Б.

захисника Цимбалюка В.Г.

обвинуваченого ОСОБА_5

в с т а н о в и л а :

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26.06.2017р., обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на одинадцять років.

На вирок суду першої інстанції представником потерпілої, захисником, який діє в інтересах обвинуваченого подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі представник потерпілої, не оспорюючи правильності встановлення фактичних обставин справи,правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості вважає оскаржуваний вирок незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є несправедливим через м'якість;

- зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому суд не взяв до уваги особливості вказаного злочину, не врахував те, що потерпілий знаходився у залежності від обвинуваченого, спосіб та обставини вчинення злочину, той факт, що обвинувачений тривалий час знущався над потерпілим, використовуючи своє службове становище, при цьому розуміючи, що присутні військовослужбовці позбавлені можливості перешкодити цьому; також суд не взяв до уваги, що після вчинення злочину обвинувачений змусив підлеглих йому військовослужбовців винести вже мертвого потерпілого з бліндажу, перенести його на відстань приблизно 800 метрів до лісосмуги, наказав їм мовчати про вчинене під загрозою смерті, та з метою приховування злочину спалив окремі речі потерпілого, які могли б свідчити про вчинений обвинуваченим злочин; також судом не взято до уваги, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині не визнав, не розкаявся, наприкінці судового розгляду у вчиненому звинуватив свого колишнього підлеглого;

- вважає, що призначене обвинуваченому строк покарання не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та прохає скасувати вирок в частині призначення обвинуваченому покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років.

В апеляційній скарзі захисник:

- вважає, що судом призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим, без урахування визнання ним своєї винуватості у скоєному злочині, його щирого каяття у вчиненому, його сприяння розкриттю злочину, відсутності у потерпілої до нього матеріальних претензій, відсутності факту перебування обвинуваченого на обліку у лікарів психіатра та нарколога, його участі у АТО, наявності у обвинуваченого стійких соціальних зв'язків, який одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, а також без урахування обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання винуватості та сприяння розкриттю злочину;

- зазначає, що суд першої інстанції, у порушення ч. 6 ст. 22 КПК України при розгляді клопотань про призначення судово-медичної експертизи для визначення ступеню тяжкості та локалізації тілесних ушкоджень у обвинуваченого, та про призначення комплексної стаціонарної психолого-психіатричної експертизи для з'ясування суб'єктивної сторони злочину, не сприяв всебічному, повному та об'єктивному розгляду кримінального провадження для встановлення обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи; вважає, що отримані обвинуваченим від потерпілого тілесні ушкодження, відносини між ними, фактично вплинули на поведінку обвинуваченого, оскільки його поведінка була фактично залежна від тих обставин, що стались навколо, і як слідство було скоєно вбивство;

- прохає скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг учасники судового провадження були повідомлені належним чином, проте потерпіла ОСОБА_3 до суду апеляційної інстанції не з'явилась, про причини своєї неявки не повідомила. Від представника потерпілої надійшла письмова заява про розгляд апеляційних скарг за його відсутності з наполяганням задоволення його апеляційної скарги у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прохали її задовольнити, заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілої, доводи прокурора Горячка П.Б., який заперечував проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілої та апеляційної скарги захисника, прохав вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, та про відмову у задоволенні апеляційної скарги захисника за таких підстав.

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 04.10.2016р. приблизно о 22 год. знаходячись в середині жилого бліндажу, який розташований поблизу с. Невельське Ясинуватського району Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_6, який перебував у стані сильного алкогольного сп'яніння, один удар правою рукою в обличчя, в результаті чого останній впав на підлогу. Далі, обвинувачений схопив автомат АК-74 НОМЕР_1, який був закріплений за солдатом ОСОБА_7 та знаходився поряд у куті бліндажу, після чого почав наносити вже лежачому на спині потерпілому удари прикладом вказаного автомату та ногами в область голови та інших частин тіла, завдавши йому не менш 43 ударів та заподіявши потерпілому множинні забиті рани, садна і синці обличчя та волосяної частини голови, припухлості повік очей, масивні садна та синці шиї з переходом на передню поверхню грудної клітки, множинні садна та синці кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я (понад шість днів, але не більше як три тижні (21 день).

Після цього у обвинуваченого, на ґрунті виниклих неприязних відносин, виник злочинний умисел, направлений на умисне, протиправне заподіяння смерті потерпілому, та він, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою протиправного спричинення смерті потерпілому, який перебував в положенні лежачи на спині на підлозі зазначеного вище бліндажу, бажаючи настання смерті потерпілого, наступив йому правою ногою на шию та став сильно давити, поки потерпілий не почав хрипіти.

Продовжуючи свої противоправні дії, спрямовані на позбавлення життя потерпілого припускаючи, що він ще живий, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, обвинувачений, діючи умисно, впихнув у ротову порожнину потерпілому шкарпетку, перекривши йому дихальні шляхи, з метою позбавити потерпілого можливості дихати, в результаті чого потерпілий помер в результаті механічної асфіксії.

Смерть потерпілого наступила в результаті механічної асфіксії, зумовленої стороннім тілом в гортані і настала відразу або через декілька хвилин після закриття дихальних шляхів стороннім тілом.

В цей же день, з метою приховування злочину, обвинувачений наказав військовослужбовцям ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, допомогти йому винести вже мертвого потерпілого з зазначеного вище бліндажу до лісосмуги, розташованої поблизу с. Невельське Ясинуватського району Донецької області, де обвинувачений залишив тіло потерпілого.

Апеляційним судом встановлено, що апеляційна скарга представника потерпілої містить в собі доводи, які стосуються м'якості призначеного обвинуваченому покарання, з фактичними обставинами справи, кваліфікацією дій обвинуваченого представник потерпілої згодний у повному обсязі.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, то в ній порушується питання незгоди апелянта з неповнотою судового розгляду кримінального провадження, під час якого судом були відхилені його клопотання про проведення судово-медичної та комплексної стаціонарної психолого-психіатричної експертиз для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Апеляційним судом встановлено, що при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. ст. 115 КК України судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, та зроблений обґрунтований висновок про доведеність його винуватості у вчиненні злочину. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, повно з'ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому, у повному обсязі підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Так про вчинене кримінальне правопорушення внесено відомості до ЄРДР за № 12016050260001306 від 05.10.2016р., за ознаками злочину, передбаченому ч. 1 ст. 115 КК України (т.1 а.с.80-81).

В ході огляду місця події 05.10.2016р., під час якого оглянута ділянка місцевості яка розташована на дорозі від с. Невельське Ясинуватського району Донецької області в напрямку м. Донецька на відстані 800м від с. Невельське виявлено труп потерпілого, очі трупа заплющені. Рот розкритий. Із порожнині рота вбачається предмет, який схожий на шкарпетку темного кольору. (т.1 а.с. 82-92).

З висновку судово-медичної експертизи № 178 від 05.10.2016р. вбачається, що смерть потерпілого настала від механічної асфіксії (задушення) внаслідок закриття дихальних шляхів стороннім тілом, що підтверджується наявністю стороннього тіла (шкарпетка) в просвіті глотки і трахеї, загальноасфіктичними ознаками (гостре здуття легенів, крововиливи на поверхні легенів та серця, сліди мимовільного акту дефекації) і ознаками швидкого настання смерті (повнокрів'я внутрішніх органів, рідкий стан крові в порожнинах серця і великих кровоносних судин). Смерть потерпілого знаходиться в прямому причинному зв'язку з асфіксією і настала відразу, або через декілька хвилин після закриття дихальних шляхів стороннім тілом. Потерпілий не міг сам собі закрити дихальні шляхи. Асфіксія має ознаки (небезпека для життя) тяжких тілесних ушкоджень.

Ушкодження (крім старих саден) прижиттєві, прямого причинного зв'язку зі смертю не мають, утворились в якийсь один проміжок (до смерті) часу, виразить який в цифрах не можливо, від не менше чім 43 впливів тупими предметами з силою достатньою для подолання спротиву ушкоджених тканин. Уточнено, що рани, (окрім ран губ) утворились від дії предметів маючих дугоподібне (рана правої лобно-скроневої області) та прямолінійне (рани правої завушної області) ребра. Садно правої кисті та садна правого колінного суглобу утворились від дії тупих предметів за декілька днів до смерті.

При впиханні стороннього тіла в дихальні шляхи, найбільш вірогідно, потерпілий знаходився в горизонтальному положенні і обличчям до нападника. При нанесенні других ушкоджень потерпілий знаходився як передньою так і задньої поверхнею тіла до нападника. Це могло бути як в вертикальному так і в горизонтальному його положенні. Після нанесення ударів, потерпілий міг, в необмеженому часі залишатись живим та робити самостійні дії - пересуватися, кричати.

Після закриття дихальних шляхів стороннім тілом він міг залишатись живим тільки якісь декілька хвилин. (т. 1 а.с. 134-140)

З протоколу огляду бліндажу від 06.10.2016р., в якому мешкали обвинувачений та потерпілий, видно що споруда бліндажу складається з дерев'яних колод. Вхід в бліндаж здійснюється через довгий коридор зі стінами з твердого ґрунту. На відстані 10м 40 см від початку коридору з лівого боку на стіні виявлений слід трикутної форми розміром 15х17см білого кольору м'якої структури. При вході в бліндаж з лівої сторони розташоване спальне приміщення, де знаходяться 11 саморобних ліжка з матрацами. В правому куті розташований стіл та розкладні стільці. При вході в жилу частину бліндажу на стіні зліва на відстані 65см від дверного отвору та 40 см від підлоги виявлені сліди речовини бурого кольору у вигляді двох потьоків каплевидної форми розмірами 50х10мм. У правому дальньому куті бліндажу стоїть стіл разом зі стільцями. На стільці лежить формена куртка «піксель» підписана «Олефір». В нижній частині цієї куртки зі сторони спіни виявлені сліди речовини бурого кольору у вигляді плям. На поверхні стіни навпроти входу на відстані 1м 10 см від дальнього кута та 50 см від підлоги виявлені множинні сліди речовини бурого кольору у вигляді плям. На підлозі в жилому приміщенні бліндажу ліворуч від входу розташована ділянка прямокутної форми розміром 110х75см на якій відсутнє покриття. На стіні справа на відстані 1м 15см під паласом виявлені множинні сліди речовини бурого кольору у вигляді підсохлих плям та мазків.

В лівій частині бліндажу навпроти стіни з паласом, розташований стовбур дерева корою сірого кольору на зовнішній поверхні якого на відстані 30 см від нижнього краю виявлені сліди речовини бурого кольору у вигляді плям (т.1 а.с.101-119).

З протоколу огляду зброї військовослужбовця ОСОБА_7, вбачається, що на ремені з тканевого матеріалу та на дні поглиблення накладки під приклад автомату виявлені підсохлі плями бурого кольору, які відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи № 1984 від 18.11.2016р. є слідами крові людини із специфічними ознаками крові потерпілого (т. 1 а.с. 120-125).

Висновком судово-медичної криміналістичної експертизи № 1091-МК від 24.11.2016р. підтверджується що пошкодження на шматках шкіри з правої лобно-скроневої області, правої завушної області голови від трупа потерпілого мають морфологічні особливості забитих ран та заподіяні при тупій травмі, від ударних дій тупого твердого предмету або його частини, маючого жорстку конструкцію, контактуюча поверхня якого дугоподібної форми, ребро довжиною близько 30 мм у межах контакту. (т.1 а.с.195-200)

Протоколами проведення слідчих експерименту із свідками ОСОБА_11 від 06.10.2016р. (т.1 а.с. 151-154), із свідком ОСОБА_8 від 06.10.2016р. (т.1 а.с. 155-157), із свідком ОСОБА_10 від 06.10.2016р. (т.1 а.с. 158-161) підтверджується факт про те, що між обвинуваченим та потерпілим в день події склалися неприязні відносини, внаслідок чого, між ними відбулася сварка, під час якої обвинувачений спочатку рукою наніс удар потерпілому, від якого він упав на підлогу, обличчям до верху, після чого обвинувачений схопив автомат та прикладом автомату наніс численні удари в область голови та тулуба потерпілого, а потім наступив ногою на шию потерпілого, утримуючи таким чином свою ногу десь дві хвилини, може більше. Далі, обвинувачений наказав свідкам ОСОБА_11, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 винести труп потерпілого з бліндажу, при цьому обвинувачений зірвав ковдру, на неї вони поклали труп потерпілого та винесли до лісосмуги, що розташована на відстані 800 метрів від опорного пункту несення служби.

Як видно з протоколу слідчого експерименту від 09.10.2016р. за участі обвинуваченого в присутності захисника Дейнеки О.І., статиста, двох понятих, обвинувачений розповів про те, що 04.10.2016р. о 21 год. в приміщенні житлового бліндажу між ним та потерпілим відбулася бійка. Потерпілий першим наніс йому удар кулаком правої руки в область лівої скроні. Він у відповідь наніс потерпілому один удар правою рукою та один удар лівою рукою в обличчя. Від удару останній впав. Поблизу нього знаходилася зброя. Потерпілий взяв автомат АК-74 і направив на нього. Він особисто вихватив автомат з рук потерпілого та наніс потерпілому удари прикладом по голові. Після цього він кинув автомат і почав бити ногою потерпілого по обличчю та горлу. Далі, він наступив ногою на горло потерпілого, від чого той став хрипіти, а він тримав ногу на горлі, поки потерпілий не перестав хрипіти. В який момент він засунув потерпілому шкарпетку в ротову порожнину, він не пам'ятає.

Після того, як він зрозумів, що потерпілий мертвий, одразу ж вийшов з бліндажу, де зустрів військовослужбовця ОСОБА_10, якому сказав чекати на вулиці, а сам повернувся до бліндажу, зняв з проходу ковдру, поклав на неї тіло потерпілого. Потім він розбудив свого підлеглого ОСОБА_9 та попрохав його допомогти винести з бліндажу труп потерпілого, який вони разом з підлеглими винесли до лісосмуги. Також в ході слідчого експерименту обвинувачений показав на статисті, яким чином він наносив удари потерпілому, як наступив ногою на горло потерпілого та утримував її певний час, а також місце, де був залишений труп потерпілого (а.с.168-178).

Вказаний вище доказ узгоджується з висновком експерта № 178/21 від 12.10.2016р. яким підтверджується, що тілесні ушкодження у потерпілого утворились за обставин, які обвинувачений вказав при проведенні слідчого експерименту за його участі( т. 1 а.с. 209-210)

Як видно з протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп'яніння № 300 від 07.10.2016р. відносно обвинуваченого, він був оглянутий працівником медичного закладу МОЗ України на стан вживання алкогольних напоїв, при цьому зовнішній вигляд обвинуваченого зазначений: «Одяг чистий, на обличчі подряпини», поведінка адекватна, замкнута, скарги на свій стан відсутні, висновок огляду - тверезий(т. 1 а.с. 167).

З висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 1323 від 14.12.2016р. щодо обвинуваченого вбачається, що по факту події випробуваний пояснив, що з 25.05.2016р. проходив службу на посаді заступника командира взводу ЗСУ, неподалік від Ясинуватського р-ну Донецької області. 03.10.2016р. для несення служби прибув військовослужбовець ОСОБА_6, який виглядав неохайно, був неголений, не підстрижений. Йому особисто було відомо, що на місці попереднього проходження служби потерпілий зарекомендував себе з негативного боку, зловживав спиртними напоями та конфліктував з іншими військовослужбовцями, після чого він сказав потерпілому щоб той не зловживав спиртними напоями при несенні служби. Вдень події, близько 20:15год., він після чергування спустився до жилого бліндажу, де побачив потерпілого з оголеним торсом, який стояв та зухвало дивився в його бік, з поведінки потерпілого обвинувачений припустив, що той перебуває у стані алкогольного сп'яніння. Після цього потерпілий став пред'являти на його адресу претензії та ображати всіх, при цьому, рушивши в його бік, потерпілий наніс йому удар кулаком в область лоба. Він у відповідь також наніс удар потерпілому в область обличчя. Потерпілий зігнувшись, взяв автомат та направив його в бік обвинуваченого, що він сприйняв як реальну загрозу для свого життя. Застосувавши прийом рукопашного бою, він вихватив автомат з рук потерпілого та прикладом автомата наніс кілька ударів в область голови потерпілого, після чого відкинув автомат у бік, та почав наносити удари потерпілому в область шиї та голови. В подальшому, він кілька разів не взутою ногою наніс кілька ударів в область шиї потерпілого. Зі слів випробуваного, він не міг себе зупинити, все відбулося миттєво. На питання: «Чому він, допитаний у якості підозрюваного показав, що наступив потерпілому невзутою ногою на шию та душив доки він не перестав хрипіти?», випробуваний заявив, що слідчий писав те, що він особисто вважав. На питання чи засував він шкарпетку до рота потерпілого, випробуваний відповів, що не пам'ятає. Коли він побачив, що потерпілий не подає ознак життя, то став вимагати від осіб, що перебували у бліндажу, допомогти позбутися трупа потерпілого, після чого взяв ковдру, поклав тіло потерпілого та вони спочатку втрьох винесли його з бліндажу, та у подальшому до них приєднався ще один військовослужбовець. Вони віднесли тіло потерпілого до лісосмуги, де і залишили.

Згідно цього висновку вбачається, що при дослідженні будь-яких психічних розладів у обвинуваченого не виявлено, виявлено елементи емоційної лабільності, при достатньому рівні критичних та прогностичних здібностей. Відзначається захисний характер висловлювань при дачі показань, відтворюванні обставин вчиненого правопорушення. Обвинувачений виявляє акцентуацію особистості по збуджувальному типу. У період вчинення інкримінованого злочину за психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період вчинення інкримінованого діяння обвинувачений не знаходився у тимчасово-хворобливому стані (паталогічний афект, паталогічне сп'яніння, реакція «короткого замикання», суперечний розлад свідомості і т.д.), за психічним станом він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час обвинувачений повністю усвідомлює свої дії та керує ними. (т. 1 а.с. 203-208)

Зазначені докази судом були досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Всі висновки суду щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України у вироку вмотивовані з належною повнотою, та наведені належні і достатні мотиви обґрунтування зазначеного рішення суду.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції, у порушення ч. 6 ст. 22 КПК України при розгляді клопотань про призначення судово-медичної експертизи для визначення ступеню тяжкості та локалізації тілесних ушкоджень у обвинуваченого, та про призначення комплексної стаціонарної психолого-психіатричної експертизи для з'ясування суб'єктивної сторони злочину, не сприяв всебічному, повному та об'єктивному розгляду кримінального провадження для встановлення обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи; що отримані обвинуваченим від потерпілого тілесні ушкодження, відносини між ними, фактично впливали на поведінку обвинуваченого, оскільки його поведінка була фактично залежна від тих обставин, що стались навколо, і як слідство цих дій було скоєно вбивство, на думку колегії суддів, є неспроможними з наступного.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази наявності у обвинуваченого тілесних ушкоджень, які він міг отримати під час події кримінального правопорушення, крім його особистих показань з цього приводу. Проте, факт відсутності таких тілесних ушкоджень у обвинуваченого підтверджується протоколом медичного огляду обвинуваченого для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп'яніння № 300 від 07.10.2016р., а також висновком експерта № 178 від 05.10.2016р. трупа потерпілого, згідно якого у крові і сечі трупа потерпілого знайдений спирт етиловий (етиловий алкоголь) в концентрації відповідно 3,88%о та 5.61%. При такій концентрації алкоголю в крові, як правило спостерігається тяжке отруєння алкоголем (це більше чим сильне алкогольне сп'яніння), що, без сумніву, знижує здатність чинити опір, а можливо і виключає здатність його чинити.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про непризначення комплексної стаціонарної психолого-психіатричної експертизи, щодо обвинуваченого для з'ясування суб'єктивної сторони злочину, то на думку колегії суддів, вони є також безпідставними, оскільки судом першої інстанції з урахуванням повного та об'єктивного висновку проведеної на досудовому розслідуванні амбулаторної психіатричної експертизи, який не містить протиріч та виправлень, була доказана ця обставина у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції, з урахуванням поведінки обвинуваченого та потерпілого до, під час події та після неї, їхніх стосунків, причин припинення обвинуваченим злочинних дій, з урахуванням того факту, що після того, як обвинувачений вихватив автомат з рук потерпілого, він не тільки не припинив наносити удари потерпілому руками, а навпаки продовжив наносити численні удари потерпілому прикладом автомату по голові та різним частинам тіла, насупив став ногою на горло потерпілого, утримуючи її на горлі потерпілого певний час, доки потерпілий перестав хрипіти, потім запхнув потерпілому до рота шкарпетку, дійшов правильного висновку, що умисел обвинуваченого був спрямований на умисне позбавлення життя потерпілого. Про зазначений умисел обвинуваченого свідчить також характер та інтенсивність дії обвинуваченого під час події, цілеспрямованість та сила ударів, кількість ударів, їх локалізація, надавлювання ногою на горло потерпілого та її утримування певний час на горлі потерпілого, запихання до ротової порожнини потерпілого шкарпетки, що призвело до механічної асфіксії (задушення) внаслідок закриття дихальних шляхів стороннім тілом.

Про умисел обвинуваченого на умисне вбивство потерпілого також свідчить байдуже ставлення обвинуваченого до долі потерпілого після припинення його злочинних дій, а саме активні дії обвинуваченого, які були направлені на перенесення трупа потерпілого з місця вчинення злочину на значну відстань.

При цьому обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого та бажав їх настання. Між діями обвинуваченого та настанням смерті потерпілого є прямий причинний зв'язок.

Мотивом злочину є виниклі неприязні відносини між обвинуваченим та потерпілим з приводу неналежної поведінки потерпілого у стані алкогольного сп'яніння.

Метою злочину є умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому.

Таким чином, судом першої інстанції у вироку належним чином обґрунтовані дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України шляхом зіставлення ознак фактично вчиненого ним діяння та ознак відповідного злочину, передбаченого вказаною вище статтею кримінального закону, та обґрунтовано фактичними обставинами кримінального правопорушення.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то на думку колегії суддів, воно не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а саме судом при призначенні обвинуваченому покарання не було дотримано всіх встановлених законом вимог про те, щоб вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання відповідали критеріям необхідності та достатності для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Необхідним та достатнім вважається покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину, даним про особу винуватого, обставинам, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання, судом хоч і було призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, проте при визначенні розміру зазначеного покарання судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме те, що він вчинив особливо тяжкий злочин проти життя та здоров'я особи, які відповідно до ст. 3 та 27 Конституції України є найвищою соціальною цінністю, право на життя є невід'ємним правом людини, ніхто не може бути свавільно його позбавлений. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання судом не була врахована конкретна оцінка ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, сукупність усіх фактичних обставин, які в межах складу злочину за ч. 1 ст. 115 КК України свідчать про його більшу небезпеку. Так, при призначенні обвинуваченому розміру покарання належним чином не враховано спосіб та обстановку вчинення злочину, а саме нанесення обвинуваченим, який перебував у стані алкогольного сп'яніння, багаточисленної кількості ударів нанесених потерпілому спочатку руками, а у подальшому прикладом автомату з більшою травмуючою дією, надавлювання ногою на горло лежачого потерпілого, що перебував у безпорадному стані, з подальшим впиханням до горла потерпілого стороннього предмета, який перешкодив його вільному диханню, вид умислу, мотив та мету злочину, особу потерпілого, тяжкість незворотних наслідків, які настали, поведінку обвинуваченого після вчинення вбивства потерпілого.

Також, судом при призначенні покарання, хоч і були враховані дані про особу потерпілого, який раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є учасником бойових дій, проходить військову службу за контрактом, за місцем служби характеризується добре, проте в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які характеризують обвинуваченого за місцем служби та проживання, окрім грамоти від 24.08.2016р. про нагородження обвинуваченого за сумлінне виконання службових обов'язків, зміцнення обороноздатності України, її територіальної цілісності та недоторканості з нагоди 25-річниці Незалежності України. При цьому судом першої інстанції при визначенні розміру покарання обвинуваченому також не враховано, що він фактично не визнав своєї винуватості в умисному вбивстві потерпілого, наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, відсутність обставин, які пом'якшують покарання.

З огляду на зазначене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника потерпілої про те, що суд не взяв до уваги особливості вказаного злочину та не врахував те, що потерпілий знаходився у залежності від обвинуваченого, спосіб та обставини злочину, те, що обвинувачений тривалий час знущався над потерпілим використовуючи своє становище, розуміючи що присутні військові не зможуть йому перешкодити, що після вчинення злочину обвинувачений змусив підлеглих йому військовослужбовців винести вже мертвого потерпілого з бліндажу, перенести його на відстань приблизно 800 метрів до лісосмуги, наказав їм мовчати про вчинене під загрозою смерті, та з метою приховування злочину спалив окремі речі потерпілого, які могли б свідчити про вчинення обвинуваченим злочину, а також те, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині не визнав, не розкаявся, у вчиненому став звинувачувати свого колишнього підлеглого, та такими що підлягають частковому задоволенню.

Що стосується доводів захисника про те, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим, без урахування визнання ним своєї винуватості у скоєному злочині, його щирого каяття у вчиненому, його сприяння розкриттю злочину, відсутності у потерпілої до нього матеріальних претензій, відсутності факту перебування обвинуваченого на обліку у лікарів психіатра та нарколога, його участі у АТО, стійких соціальних зв'язків обвинуваченого, який одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, а також без урахування обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання винуватості та сприяння розкриттю злочину, то на думку колегії суддів, не мають під собою підґрунтя та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачений свою винуватість визнав частково, спочатку показавши, що потерпілого вбивати не хотів, тільки побив його, оскільки той схопив автомат і направив на нього, обвинувачений також не погодився з кількістю заподіяних потерпілому ударів, показав, що шкарпетку до рота потерпілого не запихав. В ході судового розгляду обвинувачений змінив свої показання, наголошуючи, що свідки обмовили його з метою уникнення відповідальності, він оговорив себе, оскільки як командир є відповідальним за підлеглих, під час події злочину він спав, коли прокинувся, побачив когось з автоматом, який вихватив, після чого наніс декілька ударів автоматом, після чого відкинув автомат вбік. Потім обвинувачений побачив, що свідок ОСОБА_10 тримав ногу на горлі потерпілого, хто запхнув шкарпетку до рота потерпілого, йому не відомо.

Доводи апеляційної скарги захисника, про те що потерпіла на має до обвинуваченого матеріальних претензій, також не мають під собою підґрунтя, оскільки спростовуються вимогами апеляційної скарги представника потерпілої про призначення обвинуваченому більш суворого покарання. Ті обставини, що обвинувачений на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є учасником бойових дій, одружений і має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, судом першої інстанції враховані при призначенні обвинуваченому розміру покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника, про скасування вироку та призначення нового судового розгляд у суді першої інстанції є безпідставними, оскільки в апеляційній скарзі захисника не наведено підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України .

Враховуючи наведене вище колегія суддів дійшла висновку про скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Так, при призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання апеляційний суд з урахуванням вимог ст. 65 КК України, а саме ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, даних про його особу, наявності обставини, що обтяжує покарання та відсутності обставин, які пом'якшують покарання, вважає що видом покарання, який буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, є покарання у виді позбавлення волі.

При призначенні розміру покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, апеляційний враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме те, що він вчинив особливо тяжкий злочин проти життя та здоров'я особи, які відповідно до ст. 3 та 27 Конституції України є найвищою соціальною цінністю, право на життя є невід'ємним правом людини, ніхто не може бути свавільно його позбавлений. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання апеляційний суд враховує конкретну оцінку ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, сукупність усіх фактичних обставин, які в межах складу злочину за ч. 1 ст. 115 КК України свідчать про його більшу небезпеку. Також, при призначені обвинуваченому покарання, апеляційний суд враховує спосіб та обстановку вчинення злочину, а саме нанесення обвинуваченим, який перебував у стані алкогольного сп'яніння, багаточисленної кількості ударів потерпілому спочатку руками, а у подальшому прикладом автомату з більшою травмуючою дією, надавлювання ногою на горло лежачого потерпілого, що перебував у безпорадному стані, з подальшим впиханням до горла потерпілого стороннього предмета, який перешкодив його вільному диханню, вид умислу, мотив та мету злочину, особу потерпілого, тяжкість незворотних наслідків, які настали, поведінку обвинуваченого після вчинення вбивства потерпілого.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому, апеляційний суд враховує дані про особу потерпілого, який раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є учасником бойових дій, проходить військову службу за контрактом, відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей, які характеризують обвинуваченого за місцем служби та проживання, грамоту від 24.08.2016р. про нагородження обвинуваченого за сумлінне виконання службових обов'язків, зміцнення обороноздатності України, її територіальної цілісності та недоторканості з нагоди 25-річниці Незалежності України, обставину , що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, відсутність обставин, які пом'якшують його покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального кодексу України при розгляді справи судом першої інстанції колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілої - адвоката ОСОБА_2, який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_3, на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26.06.2017р., яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на одинадцять років задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника Цимбалюка В.Г., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26.06.2017р., яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на одинадцять років залишити без задоволення

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26.06.2017р., яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на одинадцять років скасувати в частині призначення обвинуваченому покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на тринадцять років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді