АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/774/621/18 Справа № 201/3264/18 Слідчий суддя - Антонюк О. А. Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Категорія: ст. КПК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 травня 2018 року                         м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача                ОСОБА_1

суддів                Живоглядової І.К., Піскун О.П.

за участю секретаря                Білої А.А.

прокурора                                        Красікова М.О.

       третьої особи, щодо майна якої

       вирішується питання про арешт                ОСОБА_2

       представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт                                ОСОБА_3

слідчого                                        Деркач Т.І.                

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні №12018040650000530 від 27.02.2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2018 року задоволено клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_4, про арешт майна, у кримінальному провадженні №12018040650000530 від 27.02.2018 року та накладено арешт на нерухоме майно, розташоване за адресою м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги 46/711, яким незаконно заволоділи невстановлені особи, та використовують його з власною вигодою, шляхом заборони розпоряджатися будь-яким чином майном та використовувати його, з метою попередження його пошкодження, псування та знищення майна.

       Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що клопотання обґрунтоване та підлягає задоволенню, оскільки дані, викладені у матеріалах кримінального провадження дають підстави для висновку, що з метою забезпечення кримінального провадження, виконання завдань та вимог кримінального провадження, попередження подальших злочинних дій невстановлених осіб, у тому числі вчиненню нових злочинів, пов’язаних з оформленням, переоформленням права власності на вищевказане майно або його умисне знищення чи пошкодження, накладання арешту на зазначене майно є необхідним.

       В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2018 року, скасувати її та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

       Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, ОСОБА_2 посилається на те, що слідчим суддею не було враховано ч.12 ст.170 КПК України, відповідно до якої зазначено, що заборона використання житлового приміщення особам, які на законних підставах проживають у такому житловому приміщенні, не допускається. Зазначає, що вона 22 липня 1998 року була заселена до кімнати № 711 по вул. Набережна Перемоги, 46 у м. Дніпропетровську на підставі ордеру № б/н, виданого на підставі спільного рішення адміністрації і профспілкового комітету Акціонерного товариства «Оріль» 22 липня 1998 року. Разом з нею до зазначеного жилого приміщення була заселена її донька ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_1. 19 травня 2014 року народилася її онука - ОСОБА_6. Станом на сьогодні зазначені вище особи мешкають у кімнаті № 711 будинку № 46 по вул. Набережна Перемоги, 46 у м. Дніпропетровську. Таким чином ОСОБА_2 правомірно була вселена у кімнату № 711, оскільки вона працювала на підприємстві, якому гуртожиток належав, та вселилася у гуртожиток на підставі ордера, який відповідає за формою, визначеною у Додатку до Примірного положення про гуртожитки, що підтверджується копією ордеру та копією паспорта.

               Зазначає, що про розгляд поданого клопотання про арешт майна та про винесення вищевказаної ухвали жодним чином не була обізнана. 02.05.2018р. за адресою м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 46, біля кімн. № 711 апелянту слідчим Деркач Т.І. було вручено повістку про виклик до слідчого в рамках кримінального провадження №12018040650000530, після допиту слідчий Деркач Т.І. вручила їй завірену слідчим Деркач Т.І. ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Антонюк О.А. по справі № 201/3264/18.

Вказує, що суд залишив поза увагою наступні факти, що : санкції ч.2 ст.190, ст.356 КК України не передбачають конфіскації майна, таким-чином арешт накладено не обґрунтовано та з істотним порушенням норм процесуального права; норми ч.12 ст.170 КПК України, а саме в частині заборони використання житлового приміщення особам, які на законних підставах проживають у такому житловому приміщенні, не допускається; наслідки арешту для інших осіб, а саме фізичних осіб, які проживають в даній кімнаті з моменту вселення, що суперечить приписам п. 4 ч. 2 ст. 173 КПК України; співрозмірність обмеження права особи користуватися майном; відсутність у клопотанні конкретних фактів незаконної діяльності користувача майна ОСОБА_2 або інших осіб; не зазначення жодних законних обґрунтувань необхідності накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження та яким саме чином вказане майно було набуто

кримінально - протиправним шляхом; клопотання прокурора про арешт майна не відповідає вимогам п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України; в рамках кримінального провадження № 12018040650000530 фізичні особи, у тому числі й користувач майна ОСОБА_2 не є підозрюваними, обвинуваченими або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння; арештоване майно не відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього кодексу.

Вважає, що ОСОБА_7 набув право власності на кімнату № 711 в гуртожитку по вул. Набережна Перемоги. 46 у м. Дніпро протиправно, внаслідок чого було порушено її законні права і інтереси, тому нею було подано позов до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, де й на даний час триває судовий розгляд цивільної справи № 201/1744/18.

Також зазначає, що вона не була присутньою при розгляді питання про арешт майна, копія оскаржуваної ухвали не була надіслана судом на її адресу, а про її існування дізналася лише 05.05.2018 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення даної апеляції, пояснення слідчого, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про дотримання скаржником строку апеляційного оскарження, колегія суддів виходить з того, що оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без виклику ОСОБА_2, а отже за правилами ч. 3 ст. 395 КПК України строк її апеляційного скарження для останньої обчислюється з дня отримання нею копії даної ухвали. Інших правил визначення моменту початку строку апеляційного оскарження у цих правовідносинах процесуальний закон не містить.

Оскільки наданими матеріалами не спростовуються доводи апелянта про те, що про існування даної ухвали їй стало відомо випадково, а копія даної ухвали у встановленому порядку нею не отримувалася, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про пропущення апелянтом строку апеляційного оскарження та необхідність розгляду та вирішення питання про його поновлення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону,  а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою щодо якої здійснюється провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Апеляційним переглядом встановлено, що до 27.02.2018 року до Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява ОСОБА_8, який вказував на злочинні дії невстановлених осіб, які шахрайським шляхом, шляхом обману заволоділи його майном. Крім того, 16.03.2018 року до Соборного ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява від ОСОБА_9, діючого в інтересах ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11, в якій вказано, що за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги 46, невстановленими особами було здійснено самоправні дії, які обмежили права заявників. Відомості за даним фактом внесені до ЄРДР за № 12018040650000530 за ознаками ч.2 ст.190, ст. 356 КК України, та в межах вказаного кримінального провадження прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_4 звернувся з клопотанням про арешт майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб’єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону прокурор, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Клопотання прокурора на містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Клопотання прокурора не містить відомостей щодо пред’явлення підозри будь-якій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні не передбачено застосування конфіскації майна чи спеціальної конфіскації та наслідки арешту майна для зацікавлених осіб.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку – вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

       Відповідно до ч.ч. 11, 12 ст. 170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

       Заборона використання житлового приміщення особам, які на законних підставах проживають у такому житловому приміщенні, не допускається.

       Під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_2 15 березня 1983 року була поселена в кімнату № 6026 гуртожитку Дніпропетровського взуттєвого об'єднання по вул. Набережна Перемоги, 46 у м. Дніпропетровську. 22 липня 1998 року, заселена до кімнати № 711 по вул. Набережна Перемоги, 46 у м. Дніпропетровську на підставі ордеру № б/н виданого на підставі спільного рішення адміністрації і профспілкового комітету Акціонерного товариства «Оріль» 22 липня 1998 року.

Разом з нею до зазначеного жилого приміщення була заселена її донька ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1.

12 жовтня 2013 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_12 був укладений шлюб, про що Жовтневим відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції 12 жовтня 2013 року було видане Свідоцтво про шлюб серії 1-КИ № 265920.

19 травня 2014 року від зазначеного шлюбу народилася ОСОБА_6.

На даний час ОСОБА_2, ОСОБА_13 та ОСОБА_6 мешкають у кімнаті № 711 будинку № 46 по вул. Набережна Перемоги, 46 у м. Дніпропетровську.

       Аналізуючи викладені в ухвалі слідчого судді обставини, колегія суддів доходить висновку про те, що ані прокурором в своєму клопотанні та в судовому засіданні, ані судом першої інстанції під час постановлення свого рішення не наведено достатніх підстав, які б обґрунтовували необхідність арешту вищезазначеного нерухомого майна за адресою: м. Дніпро, вулиця Набережна Перемоги, №46/711 шляхом заборони ОСОБА_2 та членам її родини як добросовісним користувачам використовувати його з огляду на приписи норми ст..170 КПК України.

Також в судовому засіданні під час апеляційного розгляду було з’ясовано, що на даний час в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська триває судовий розгляд цивільної справи з приводу даних правовідносин, а отже в даному конкретному випадку стороною обвинувачення було здійснено неправомірне втручання у площину вищенаведених цивільно-правових відносин, а слідчий суддя залишив дану обставину поза увагою, що мало наслідком постановлення ним незаконного рішення, яке підлягає скасуванню в апеляційному порядку.

       Отже, наведені прокурором доводи щодо необхідності арешту на дане нерухоме майно з метою попередження його пошкодження, псування та знищення є сумнівними за своєю суттю, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року, (ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України), адже, у даному випадку, відсутнє обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти з дотриманням відповідних положень національного законодавства та принципів верховенства права.

       Крім того, на підставі вимог ч. 5 ст. 9 КПК України, апеляційний суд враховує, що виходячи з положень Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства.

       У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у права осіб повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "ОСОБА_8 та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

       Таким чином, висловлені у судовому засіданні доводи сторони обвинувачення про відповідність клопотання положенням КПК України та можливості арешту майна у порядку ст. 170-171 КПК України за відсутності наявності підозрюваної особи у кримінальному провадженні, заявленого цивільного позову, встановленої невідповідності даного майна ст.. 98 КПК України, як і відсутності у останнього статусу речового доказу, за відсутності безсумнівних доказів недобросовісності теперішнього користувача майна, є надуманими, оскільки не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а наявність сумнівів не узгоджується із вищезазначеним стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року, (ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України).

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна прокурором та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, оскільки відсутнє будь – яке обгрунтування підстав для накладення арешту на вищезазначене майно та саме клопотання є необгрунтованим, невмотивованим та незаконним, а ухвала Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2018 року - скасуванню з постановленням нової ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2018 року, якою  задоволено клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_4, про арешт майна, у кримінальному провадженні №12018040650000530 від 27.02.2018 року та накладено арешт на нерухоме майно, розташоване за адресою м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги 46/711 -  скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_4, про арешт майна, у кримінальному провадженні №12018040650000530 від 27.02.2018 року.

       Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

               ____________________        ____________________        ____________________

                Г.П. ОСОБА_14 ОСОБА_15 Піскун