Справа № 11-684/2009 р. Головуючий у І інстанції – Корх О.І.
Категорія – ч. 1 ст. 162 КК України. Доповідач- Миронцов В.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 грудня 2009 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
головуючого судді Козака В.І.
суддів Миронцова В.М., Баглая І.П.
з участю прокурора Сороки Г.В.,
засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора Корюківського району та засудженого ОСОБА_2 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 10 листопада 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, одружений, не працюючий, раніше судимий:
- 18.08.2003 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 26.01.2007 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; засуджений
за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі.
Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_2 зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 26 січня 2007 року, та відповідно до ст. 72 КК України, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_2, до набрання вироком законної сили, залишено у виді взяття під варту та постановлено обчислювати йому строк покарання з моменту його затримання 06.03.2009 року.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Судом ОСОБА_2 було засуджено за те, що він, 30 грудня 2006 року, близько 19 год., в м. Корюківка, з метою скоєння крадіжки, незаконно, шляхом виставлення віконного скла, проник до будинку ОСОБА_3, розташованого по АДРЕСА_2, звідки таємно викрав мобільний телефон моделі „Нокія” та зарядний пристрій до телефону „Моторола”, загальною вартістю 350 грн..
Не погодившись з вироком суду, прокурор Корюківського району та засуджений ОСОБА_2 подали апеляції, в яких:
- прокурор Корюківського району просить вирок скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а справу відносно ОСОБА_2 закрити. Вказує, що згідно Європейської Конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року Генеральна прокуратура Російської Федерації відмовила у видачі ОСОБА_2 українській стороні для засудження його за ч. 1 ст. 162 КК України. Останній був виданий лише для виконання вироку Корюківського районного суду від 16.01.2007 року. Зазначає, що в даному випадку засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 162 КК України суперечить вимогам ст. 14 вказаної Конвенції, яка ратифікована Верховною Радою України відповідно до Закону України від 16.01.1998 року № 43/98 ВР. Також зазначає, що обираючи ОСОБА_2 запобіжний захід у виді взяття під варту, суд порушив вимоги ст. 5 вказаної Конвенції.
- засуджений ОСОБА_2, не заперечуючи доведеність своєї вини, просить вирок скасувати та пом’якшити йому покарання. Вказує, що суд не врахував ряд пом’якшуючих його вину обставин, а саме: наявність неповнолітньої дитини, сприяння слідству тощо. Крім того, вважає, що його характеристики є необ’єктивними, оскільки були отримані 3 роки назад, і тому не могли бути враховані судом.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок скасувати та закрити провадження у справі, засудженого, який просив задовольнити його апеляцію, а також не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню повністю, а апеляція засудженого частково.
Як вбачається з матеріалів справи, в ході судового розгляду, 30 березня 2007 року, ОСОБА_2 судом був оголошений в розшук, а провадження у кримінальній справі було зупинено (а.с. 60). Відповідно до наявної в матеріалах справи відповіді начальника відділу внутрішніх справ по району Південне Бутово, ГУВС по м. Москва, Російської Федерації, ОСОБА_2 був затриманий на підставі постанови місцевого суду України у м. Москва (а.с. 68).
Згідно повідомлення заступника Генерального прокурора РФ, Генеральною прокуратурою РФ був задоволений запит про видачу ОСОБА_2 Українській стороні для приведення до виконання вироку Корюківського районного суду Чернігівської області від 26.01.2007 року. Разом з тим, Генеральною прокуратурою РФ в задоволенні запиту щодо видачі ОСОБА_2 для притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК України було відмовлено, у зв’язку з тим, що санкція вказаної статті не передбачає покарання у виді позбавлення волі, а кримінально-процесуальне законодавство РФ дозволяє видачу особи для кримінального переслідування, якщо кримінальний закон передбачає за злочин, у зв’язку з яким запитується видача, покарання у виді позбавлення волі на строк більше одного року позбавлення волі. (а.с. 74).
Відповідно до листа заступника Міністра юстиції України № 4023-2613 від 16.07.2009 року (а.с. 73), адресованого головному управлінню юстиції у Чернігівській області, Корюківському районному суду та прокуратурі Чернігівської області, МЮ України зауважувало, що оскільки Російською стороною було відмовлено у видачі ОСОБА_2 для кримінального переслідування за ч. 1 ст. 162 КК України, останній, відповідно до ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, не може бути затриманий з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою за будь-яке інше правопорушення, вчинене до її видачі, крім діяння, за яке вона була видана.
Згідно ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників, прийнятої 13 грудня 1957 року у м. Парижі та ратифікованої Верховною Радою України Законом N 43/98-ВР від 16.01.1998 року, видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана, і її особиста свобода ні з яких інших причин не може обмежуватися, за винятком таких випадків:
a) якщо Сторона, яка її видала, на це згодна. Запит про згоду надсилається разом із документами, зазначеними у статті 12, та протоколом будь-якої заяви, зробленої виданою особою у зв'язку з відповідним правопорушенням. Згода дається, якщо правопорушення, у зв'язку з яким вона запитується, є таким, що тягне видачу відповідно до положень цієї Конвенції;
b) якщо ця особа, маючи можливість залишити територію Сторони, якій вона була видана, не зробила цього впродовж 45 днів після її остаточного звільнення або, залишивши цю територію, знову туди повернулася.
Запитуюча Сторона може, однак, вжити будь-яких необхідних заходів для видворення цієї особи із своєї території або будь-яких заходів, необхідних згідно з її законодавством для запобігання будь-яким юридичним наслідкам закінчення строку давності, включаючи розгляд справи за відсутності обвинуваченої особи.
Якщо кваліфікація правопорушення, у зв'язку з яким пред'являється обвинувачення, змінюється в ході розгляду справи, видана особа може переслідуватися або засуджуватися, тільки коли кваліфікуючи ознаки нового складу правопорушення свідчать про те, що це правопорушення є таким, що тягне видачу.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Вказані обставини судом першої інстанції враховані не були.
Приймаючи до уваги, що Російською стороною було відмовлено у видачі ОСОБА_2 для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК України, вирок, яким останнього притягнуто до відповідальності за цей злочин, суперечить чинному законодавству і тому підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 Кримінально-процесуального кодексу України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора Корюківського району задовольнити.
Апеляцію засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 10 листопада 2009 року про притягнення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 162 КК України – скасувати, а провадження у справі закрити.
Головуючий: Судді: