ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/28480/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Чумака Ю.Я. - головуючого, суддів Дроботової Т.Б., Пількова К.М.,

секретар судового засідання Овчарик В.М.,

за участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - Малярчука Ю.Б. (адвокат, дов. від 16.04.2018), Собка О.В. (адвокат, дов. від 15.01.2018)

третьої особи-1 - ОСОБА_4 (дов. від 10.05.2017), ОСОБА_5 (дов. від 10.05.2017),

третьої особи-2 - не з'явився,

розглянувши касаційну скаргу Компанії МОСТОН ПРОПЕРТІС ЛІМІТЕД (MOSTON PROPERTIES LIMITED) на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 (судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В., Іоннікова І.А.)

за позовом Компанії МОСТОН ПРОПЕРТІС ЛІМІТЕД (MOSTON PROPERTIES LIMITED)

до Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

1) Спільного закритого акціонерного товариства "Фидмаш",

2) Компанії KATT GmbH (КАТТ ГмбХ),

про зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

У червні 2017 року Компанія "МОСТОН ПРОПЕРТІС ЛІМІТЕД" (MOSTON PROPERTIES LIMITED) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" (далі - ПАТ "Укргазвидобування") про:

- визнання неправомірними дій ПАТ "Укргазвидобування" щодо недопущення позивача до участі у розкритті цінових пропозицій у процедурах відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон) № 15Т-298 та № 15Т-303;

- визнання неправомірними дій ПАТ "Укргазвидобування" щодо включення позивача до реєстру недобросовісних учасників процедур закупівель ПАТ "Укргазвидобування";

- скасування та визнання недійсним протоколу від 12.10.2015 № 047 комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укргазвидобування";

- скасування та визнання недійсною процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон) № 15Т-298 (28.22.1 - Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (лот № 1 - установка колтюбінгова МК30Т або еквівалент; лот №2 - установка насосна типу Н504-10 або еквівалент; лот №3 - установка азотна типу А100-50 або еквівалент), замовником якої є ПАТ "Укргазвидобування";

- скасування та визнання недійсною процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон) № 15Т-303 (28.22.1 - Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього. Установки: колтюбінгова МК30Т, МК10Т, азотна типу А100-50, насосна типу Н504-10 або еквівалент (лот №1 - Установка колтюбінгова МКЗ0Т або еквівалент; лот №2- Установка колтюбінгова типу МК10Т або еквівалент; лот №3- Установка азотна типу А100-50 або еквівалент; лот №4- Установка насосна типу Н504-10 або еквівалент), замовником якої є ПАТ "Укргазвидобування".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що результати процедури закупівель підлягають скасуванню та визнанню недійсними, оскільки у документацію процедури закупівель було включено не інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а технічні вимоги та якісні характеристики устаткування, яке виготовляється тільки певним підприємством (Спільним закритим акціонерним товариством "Фидмаш" (далі - СЗАТ "Фідмаш"), зокрема позивача не було допущено до редукціону (етапу розкриття цінових пропозицій) у зв'язку з безпідставним включенням до реєстру недобросовісних учасників і визнанням кваліфікаційної документації невідповідною; розкриття цінових пропозицій не було здійснено у час та у місці, які зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі та у документації, що призвело до порушення відповідачем процедури проведення закупівель товарів, робіт і послуг, а також прав позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.01.2016 (суддя Бондарчук В.В.) позовні вимоги задоволено частково: визнано неправомірними дії відповідача щодо недопущення позивача до участі у другому етапі (розкриття цінових пропозицій) закупівлі зі зменшенням ціни (редукціон); визнано неправомірними дії відповідача щодо включення позивача до реєстру недобросовісних учасників відповідача; скасовано та визнано недійсним протокол від 12.10.2015 №047 комітету з конкурсних торгів відповідача; визнано неправомірними дії відповідача щодо акцепту пропозиції та направлення повідомлення про акцепт пропозиції KATT GmbH та СЗАТ "Фидмаш".

Рішення місцевого суду обґрунтовано тим, що ПАТ "Укргазвидобування" за ознаками відповідає визначенню замовника у розумінні статті 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності"; відповідачем під час проведення закупівель за оголошенням від 31.08.2015 №15Т-298 та за оголошенням від 01.09.2015 №15Т-303 було порушено норми статті 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель", безпідставно не допущено позивача до участі у другому етапі (розкриття цінових пропозицій) закупівлі зі зменшенням ціни (редукціон), неправомірно включено позивача до реєстру недобросовісних учасників. Щодо вимог позивача у частині скасування та визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укргазвидобування" про визнання КАТТ GmbH переможцем за лотами №3, №4 та визнання СЗАТ "Фидмаш" переможцем за лотами № 1, № 2, суд відмовив у задоволенні позову в цій частині з підстав недоведеності того, що зазначені рішення було ухвалено комітетом з конкурсних торгів та існують у матеріальній формі.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 рішення місцевого суду скасовано; у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постанову обґрунтовано тим, що суд першої інстанції помилково прийняв до розгляду заяви позивача про уточнення позовних вимог (14.02.2015 та 25.01.2016) після початку розгляду справи по суті; оскільки ПАТ "Укргазвидобування" не належить до замовників у розумінні як Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VІІ (далі - Закон України № 1197-VІІ), так і Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" від 24.05.2012 № 4851-VІ (далі - Закон України № 4851-VІ) у редакції, яка діяла з 30.09.2015, відповідач незобов'язаний проводити закупівлі товарів, робіт і послуг із дотриманням вимог, встановлених зазначеними законами.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову апеляційного суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування наведеної ним правової позиції скаржник посилається на надання судом апеляційної інстанції неправильної правової кваліфікації відносинам сторін, застосування норм законів у редакціях, що не були чинними на час виникнення спірних правовідносин, та незастосування норм матеріального права, що підлягали обов'язковому застосуванню для правильного вирішення спору по суті, зокрема Закону України № 1197-VІІ та Закону України № 4851-VІ.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи (доводи, викладені у відзивах та запереченнях на касаційну скаргу)

Відповідач (у відзиві на касаційну скаргу) та СЗАТ "Фидмаш" (у письмових поясненнях) вважають оскаржувану постанову такою, що ухвалена із дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому просять залишити її без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

27.03.2018 від СЗАТ "Фидмаш" надійшло клопотання про закриття касаційного провадження у справі за касаційною скаргою Компанії МОСТОН ПРОПЕРТІС ЛІМІТЕД із підстав підписання її особою, яка не мала права підписувати цю скаргу.

Зазначене клопотання не підлягає задоволенню, оскільки у матеріалах справи наявні належним чином завірені копії угоди про надання правової допомоги та довіреності позивача від 20.11.2017 на представника ОСОБА_6, якою, зокрема, надано право представляти Компанію у будь-якому суді будь-якої країни з усіма правами, наданими чинним законодавством, а також підписувати і подавати від імені Компанії заяви, клопотання та інші судові акти.

17.04.2018 від Компанії МОСТОН ПРОПЕРТІС ЛІМІТЕД надійшла заява про відсутність підтвердження повноважень представників СЗАТ "Фидмаш" у справі, яка також не підлягає задоволенню з огляду на наявні у матеріалах справи належним чином засвідчені копії довіреностей на представників ОСОБА_4 (дов. від 10.05.2017), ОСОБА_5 (дов. від 10.05.2017).

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та у відзиві на неї, перевіривши матеріали справи та прийняті у ній судові рішення, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

31.08.2015 на офіційному веб-сайті ПАТ "Укргазвидобування" опубліковано оголошення № 15Т-298 про проведення процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон), предметом яких було придбання "28.22.1 - Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (лот № 1 - Установка колтюбінгова МК30Т або еквівалент; лот № 2 - Установка насосна типу Н504-10 або еквівалент; лот № 3 - Установка азотна типу А100-50 або еквівалент", дата розкриття пропозицій - 14.09.2015, 10:40 год.

01.09.2015 на зазначеному сайті ПАТ "Укргазвидобування" опубліковано оголошення № 15Т-303 про проведення процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон), предметом яких було придбання "28.22.1 - Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього. Установки: колтюбінгова МК30Т, МК10Т, азотна типу А100-50, насосна типу Н504-10 або еквівалент (лот № 1 - Установка колтюбінгова МК30Т або еквівалент; лот № 2 - Установка колтюбінгова типу МК10Т або еквівалент; лот № 3 - Установка азотна типу А100-50 або еквівалент; лот № 4 - Установка насосна типу Н504-10 або еквівалент", дата розкриття пропозицій - 17.09.2015, 11:00 год.

11.09.2015 на сайті відповідача було розміщено оголошення № 11/2т-1162 та № 11/2т-1163 про внесення змін до документації процедури закупівлі за оголошеннями № 15Т-298 та № 15Т-303 до 25.09.2015.

25.09.2015 відбулося розкриття пропозицій процедури закупівлі зі зменшенням ціни (І етап) за оголошеннями про проведення процедури закупівлі № 15Т-298 та № 15Т-303, що оформлено відповідними протоколами.

12.10.2015 протоколом № 047 комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укргазвидобування" було ухвалено включити позивача до реєстру недобросовісних учасників відповідно до пункту 12.2 порядку, зокрема, у зв'язку з допущенням учасником порушення обов'язків, згідно з укладеним договором.

Згодом відповідач опублікував на власному сайті повідомлення про акцепт пропозиції процедури закупівлі зі зменшенням ціни (запит на редукціон), згідно з яким переможцем процедури закупівлі за оголошенням № 15Т-303 за лотами № 1 та № 2 стало СЗАО "Фидмаш", а за лотами № 3 та № 4 стало KATT GmbH.

Після цього на сайті відповідача було опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі зі зменшенням ціни (Запит та редукціон) від 30.12.2015 № 15Т-303-з.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України № 1197-VІІ замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать замовники, визначені в пункті 1 частини 1 статті 1 Закону України № 4851-VІ.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України № 4851-VІ у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (до 30.09.2015), у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:

1) замовники:

- юридичні особи, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону;

- суб'єкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

2) спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

Статтею 2 Закону України № 4851-VІ у редакції, яка діяла до 30.09.2015, визначено, що дія цього Закону поширюється на суб'єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність у таких сферах:

- забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії;

- забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії та централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об'єднаною енергетичною системою України;

- забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води;

- забезпечення функціонування централізованого водовідведення;

- надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування;

- забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об'єктів для надання послуг з перевезення;

- надання послуг автостанцій, портів, аеропортів;

- надання послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден;

- надання послуг поштового зв'язку;

- геологічне вивчення (у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива;

- забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг;

- забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих;

- забезпечення функціонування ринку електричної енергії, ринку "на добу наперед", балансуючого ринку, ринку допоміжних послуг, а також надання послуг системного оператора, адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до положень Закону України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України";

- надання допоміжних послуг на ринку допоміжних послуг та послуг з вирівнювання умов для конкуренції відповідно до положень Закону України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України".

Частиною 3 статті 2 Закону України № 4851-VІ у редакції, яка діяла до 30.09.2015, встановлено, що дія цього Закону поширюється на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених статтею 2 цього Закону, тобто відповідач зобов'язаний був застосовувати норми цього Закону виключно до тих закупівель, які він здійснював для геологічного вивчення (у тому числі дослідно-промислової розробки родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива, та до закупівель забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих.

Закупівля обладнання у процедурі закупівлі за оголошеннями № 15Т-298 та № 15Т-303 здійснювалася для проведення робіт з капітального ремонту та інтенсифікації свердловин, що вбачається із документації процедури закупівлі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного господарського суду про те, що обов'язок застосування відповідачем норм Закону України № 4851-VІ у редакції, яка діяла до 30.09.2015, до закупівель для інших видів діяльності, крім тих, які визначено у статті 2 цього Закону, ані Законом № 4851-VІ, ані жодним іншим Законом не передбачено.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного в касаційній скарзі та відзиві на касаційну скаргу

Зважаючи на зміст частини 3 статті 2 Закону України № 4851-VІ, наявність у відповідача статусу замовника відповідно до положень цього Закону не свідчить про безумовне застосування при укладанні ПАТ "Укргазвидобування" договорів на закупівлю товарів, робіт і послуг процедур, передбачених Законом України № 4851-VІ та Законом України № 1197-VІІ, оскільки при визначенні порядку укладання відповідного правочину необхідно, насамперед урахувати сферу діяльності, в якій ці послуги будуть використовуватися, та з якою метою.

З огляду на викладене доводи позивача про недотримання відповідачем вимог законодавства у сфері закупівель, наявність у відповідача статусу замовника відповідно до положень Закону України № 4851-VІ колегія суддів відхиляє, оскільки спірні закупівлі проводилися у сфері діяльності та з метою іншою, ніж визначена у статті 2 Закону України № 4851-VІ.

Посилання позивача на необхідність залучення до участі у справі всіх учасників процедури закупівлі за оголошеннями № 15Т-298 та № 15Т-303 колегія суддів вважає хибними, оскільки вирішення цього судового спору не матиме жодних правових наслідків для інших учасників спірної процедури закупівлі.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд

Надаючи правову кваліфікацію доказам, наданим сторонами, з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень на них апеляційний суд дійшов правильного висновку про необґрунтованість позовних вимог. Отже, оскаржувану постанову ухвалено із правильним застосуванням норм матеріального права та без порушення норм процесуального права.

Ураховуючи межі перегляду справи у касаційній інстанції, колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що доводи скаржника про наявність правових підстав для скасування постанови апеляційної інстанції не підтверджено під час касаційного провадження, не спростовують висновків суду апеляційної інстанцій, у зв'язку з чим підстав для задоволення касаційної скарги і скасування чи зміни оскаржуваної постанови немає.

Судовий збір за подання касаційної скарги у порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Компанії МОСТОН ПРОПЕРТІС ЛІМІТЕД залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 у справі № 910/28480/15 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ю.Я. Чумак

Судді: Т.Б. Дроботова

К.М. Пільков