11-кп/775/54/2018(м)

263/12551/16-к

Головуючий у І інстанції: Ікорська Є.С. 11-кп/775/54/2018(м)

Доповідач: Топчій Т.В. 263/12551/16-к

УХВАЛА

іменем У к р а ї н и

20 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Топчій Т.В суддів Свіягіної І.М., Куракової В.В.

секретаря Меркулової Я.О., Меляник К.В., Болдовської К.О.

за участю прокурора Сухаревої О.А., Григор»євої О.В.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційну обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 березня 2017 року за кримінальним провадженням № 12016050000000172, внесеним до ЄРДР 25.02.2016 р., яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Івано-Франківськ, українця, громадянин України, не працюючий, не одружений, раніше судимий:

–13 квітня 2004 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

–13 вересня 2004 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

–17 травня 2007 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 309 ч.1, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

–18 вересня 2009 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до 2 років позбавлення волі;

–25 жовтня 2011 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, 23 лютого 2014 року звільнений у зв’язку з відбуттям покарання;

зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_3, 21 лютого 1974 року, який народився у м. Маріуполі, українець, громадянин України, не працюючий, одружений, маючий неповнолітніх дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1,-

визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 ч.1 КК України до 5 років обмеження волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 березня 2017 р. ОСОБА_2 та ОСОБА_3. визнані винними за ст.121 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

12 серпня 2016 року, приблизно о 21 год. 15 хв., ОСОБА_2, перебуваючи у стані наркотичного сп’яніння, знаходячись разом з ОСОБА_3 у квартирі № 11 будинку № 37, розташованого по проспекту ОСОБА_6 у Центральному районі м. Маріуполя, куди на той час прийшов раніше знайомий ОСОБА_6, з метою заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень групою осіб на ґрунті особистих неприязних стосунків між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 із використанням пістолету для самозахисту калібру 9 мм Р.А., металевої та дерев’яної палиць, які ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заздалегідь приготували для реалізації свого злочинного наміру, тримаючи вказаний пістолет у руці, здійснив з нього постріл в область правого стегна ноги потерпілого ОСОБА_6, внаслідок чого останній частково втратив рівновагу.

У цей же час, ОСОБА_3, скориставшись тим, що внаслідок здійсненого ОСОБА_2 пострілу в область правої ноги потерпілого ОСОБА_6, останній частково втратив можливість для активного опору, умисно наніс один удар металевою палицею в область голови потерпілого праворуч, а ОСОБА_2 здійснив ще один постріл із вказаного пістолету в область лівого стегна ОСОБА_6, внаслідок чого той впав на підлогу.

Після чого, ОСОБА_2, утримуючи в руках дерев’яну палицю, а ОСОБА_3, утримуючи в руках металеву палицю, діючи спільно, продовжуючи реалізацію спільного умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень, умисно нанесли останньому не менше 2-х ударів зазначеними палицями в область голови, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкової травми: забій головного мозку І ступеня, лінійний перелом тім’яної кістки справа, субарахноїдальний крововилив, забиту рану тім’яної області справа, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння; забиту рану скроневої області справа, забиту рану області потилиці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров’я; крізне вогнепальне кульове поранення правового стегна, що ускладнилось посттравматичним невритом великого гомілкового нерва справа, крізне вогнепальне кульове поранення лівого стегна, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели за собою короткочасний розлад здоров’я.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд. Вважає, що вирок суду постановлено з порушенням вимог КПК України. Було порушеного його право на захист під час слідства. Його заяви в суді про застосування до нього недозволених заходів слідства залишилися поза увагою суду. Незважаючи на принцип рівності сторін захисту та обвинувачення під час доведення обставин в суді, за наслідками розгляду провадження суд безпідставно надав перевагу лише показам потерпілого ОСОБА_6, не узгодивши розбіжності між показами самого потерпілого та його дружини ОСОБА_7 в частині погроз у виді «смс» на мобільний телефон з його боку, яких насправді не було. Не зважив суд і на ті обставини, що потерпілий ОСОБА_6 під час конфлікту сам погрожував йому пістолетом, вимагаючи з нього гроші 1000 грн за оренду квартири, якою він насправді не користувався. Вважає, що ОСОБА_6 вчинив розбій стосовно нього, а він змушений був захищатися від протиправних дій потерпілого на законних підставах та законними засобами. На думку обвинуваченого, не були повністю досліджені та оцінені сумнівні висновки судово-медичних та імунологічних експертиз, які містять суперечності, що свідчить про неповноту судового слідства.

Крім іншого, керуючись положеннями ст. 5 КК України, якою регламентовані випадки зворотної дії кримінального закону в часі, не обтяжуючи його становище, просив рахувати йому строк попереднього ув»язнення з розрахунку один день попереднього ув»язнення за два дні позбавлення волі з час у його затримання тобто з 13.08.16 року по день набрання вироком законної вили.

Вислухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи захисту, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_2 про порушення його права на захист під час слідства та недозволені силові заходи ведення слідства, застосовані до нього, внаслідок чого він давав неправдиві пояснення працівникам поліції, були предметом ретельної перевірки слідчого прокуратури Донецької області за наслідками повідомленням обвинуваченого у судовому засіданні в результаті чого постановою слідчого від 17.04.18 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 4201705000000122 від 13.03.18 року за ст. 365 ч.3 КК України було закрито через відсутність події кримінального правопорушення. Колегія суддів вважає також, що право на захист ОСОБА_2 під час слідства порушено не було, оскільки йому був наданий захисник ОСОБА_8 15.08.16 року (а/с – 44-45 т.1) та всі слідчі дії з ОСОБА_2 проводилися за участю захисника.

Апеляційних твердження ОСОБА_2 про суперечності, які не були усунуті судом в частині погрози з його боку на мобільний телефон ОСОБА_6 12.08.16 року у поясненнях потерпілого та його дружини ОСОБА_9, на думку колегії суддів з урахуванням обставин, які підлягають доведенню в межах даного кримінального провадження згідно ст. 91 КПК України, встановлених слідством та судом, не мають юридичного значення для вирішення питання про правову кваліфікацію дій ОСОБА_2 та виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку не враховувалися судом у якості доказів.

Колегія суддів не вбачає будь-яких суперечностей у висновках судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_2 від 08 вересня 2016 року № 1605 за якою кров підозрюваного ОСОБА_2 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти – В за ізосерологічною системою АВ0 (т. 1, а. с. 116-117), а кров ОСОБА_6 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти – В за ізосерологічною системою АВ0 (т. 1, а. с. 128-129). У висновках судових медичних та імунологічних експертиз, проведених в ході подальшого досудового слідства була виявлена кров на шпалерах у будинку, на наволочці на ліжку у кімнаті будинку, на туфлях ОСОБА_2, на підлозі у кімнаті, яка могла належати як потерпілому ОСОБА_6 так і обвинуваченому ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 124–126). (т. 1, а. с. 128–131). (т. 1, а. с. 133–135), тому апеляційні доводи обвинуваченого у цій частині колегія суддів також відкидає.

Колегія суддів вважає, що суд додержався вимог ст. 91,94 КПК України неупереджено дослідив та оцінив докази зібрані слідством, навівши у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення про доведеність вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_6 небезпечному для життя в момент заподіяння, вчиненому групою осіб та правильно кваліфікував їх дії ст. 121 ч.2 КК України.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_2 в частині оцінки доказів, безпідставної переваги наданої судом поясненням потерпілого, колегія суддів відкидає, вважає, що судом не був порушений принцип диспозитивності, визначений в ст. 26 КПК України оскільки під час судового провадження були досліджені та однаково ретельно проаналізовані як доводи обвинувачення, так і доводи захисту, зокрема в частині доводів ОСОБА_2 про заподіяння потерпілому тілесних ушкоджені у стані сильного душевного хвилювання або з перевищенням меж необхідної оборони. Колегія суддів виходить з того, що під час слідства, судового розгляду та апеляційного перегляду провадження обвинуваченим не надано будь-яких доказів реальності посягання на його життя або здоров»я з боку потерпілого ОСОБА_6, наявність у потерпілого під час конфлікту пістолета або іншої зброї свого підтвердження не знайшла. Той факт, що ОСОБА_6 вимагав від ОСОБА_2 здійснити оплати оренди за квартиру в сумі 1000 грн для правової кваліфікації дій обвинувачених значення не має.

Тому, колегія суддів вважає ці доводи обвинуваченого безпідставними, та погоджується з висновками суду про те, що належних і допустимих доказів на підтвердження перебування ОСОБА_2 у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виник внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, не встановлено, вважає обґрунтованим висновок суду про відсутність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст.123 або за ст. 124 КК України, оскільки у даному випадку не здобуто доказів на підтвердження того, що відбувалося таке посягання з боку ОСОБА_6, яке б викликало у того, хто захищається (чи захищає), невідкладну необхідність у заподіянні тому, хто посягає, шкоди здоров’ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання, або того, що потерпілий своїми діями (протизаконним насильством чи тяжкою образою) викликав у винного стан сильного душевного хвилювання. З огляду на викладене, обставини справи не дають суду підстав для висновку про перебування ОСОБА_2 у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виник внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, яке б виправдало заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого.

Аналізуючи позицію захисту ОСОБА_10 під час апеляційного перегляду провадження в частині заподіяння обвинуваченим ОСОБА_6 лише легких тілесних ушкоджень у виді крізних пульових поранень обох ніг, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки короткий проміжок часу, зокрема 3-4 хвилини, за який обома обвинуваченими потерпілому було нанесено ряд тілесних ушкоджень, наявність раніше заготовленої зброї (пістолета), дерев’яної палки та металевої трубки, погодженість дій при заподіянні ударів потерпілому як у положенні стоячи, так і після падіння, свідчать про організованість і спільність дій обвинувачених, що дає суду підстави кваліфікувати дії обвинувачених як вчинені групою осіб та спрямовані на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Колегія суддів вважає, що винуватість обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого їм злочину підтверджується вищепроаналізованими доказами, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою, послідовні та безспірно доводять винуватість обвинувачених у пред’явленому їм обвинуваченні.

За апеляційною скаргою прокурора на вирок суду стосовно ОСОБА_3 за наслідками апеляційного перегляду провадження постановлений вирок від 20.04.18 р.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого, колегія суддів вважає, що у строк відбуття покарання ОСОБА_2 згідно ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року слід зарахувати строк попереднього ув’язнення з моменту його затримання, тобто з 13.08.16 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув»язнення за два дні позбавлення волі з додержанням положень ст. 5 ч.2 КК України, не погіршуючи становище обвинуваченого.

Керуючисть ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 7 березня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_2 - залишити без зміни.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року зарахувати ОСОБА_2В, строк попереднього ув’язнення з моменту затримання з 13.08.16 року до набрання вироком законної сили до 20.04.18 року з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі у строк відбуття покарання.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо протягом трьох місяців з дня її проголошення до Верховного Суду, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді: