Вирок постановлено під головуванням підполковника юстиції РИМАРА Є.П.
Доповідач: полковник юстиції ЛАШЕВИЧ В.М.
11а-47-2008
УХВАЛА
ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
23 вересня 2008 року місто Київ
Військовий апеляційний суд Центрального регіону України у складі: головуючого - полковника юстиції ГОВОРУХИ В.І., суддів - полковника юстиції ПАЛЕНИКА І.Г. та полковника юстиції ЛАШЕВИЧА В.М. , з секретарем КУЛІЧЕНКО Н.І., з участю прокурора відділу військової прокуратури Центрального регіону майора юстиції ШЕВЛЯКОВА Д.В., представника потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_8, засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10- та захисника останнього адвоката ОСОБА_11, а також представників військової частини А-3435 капітана РОМАНИКА Р.В. та працівника СЕМЕНОК М. С. , у відкритому судовому засіданні в приміщені суду розглянув кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача - прокурора відділу військової прокуратури Центрального регіону майора юстиції ШЕВЛЯКОВА Д.В., засудженого ОСОБА_9, представників військової частини А-3435 СЕМЕНОК М. С. та РОМАНИКА Р.В., представника потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_3 -адвоката ОСОБА_8 на вирок військового місцевого суду Київського гарнізону від 4 липня 2008 року, відповідно до якого військовослужбовці військової частини А-3435 молодші сержанти
ОСОБА_9, який народився
ІНФОРМАЦІЯ_2 в селі Старий Білоус Чернігівського
району Чернігівської області, українець, громадянин
України, ІНФОРМАЦІЯ_1,
неодружений, раніше не судимий, призваний на
військову службу Чернігівським об'єднаним міським
військовим комісаріатом Чернігівської області в квітні
2006 року,
ОСОБА_10, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в селі Іваниця Ічнянського району Чернігівської області, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_1, неодружений, раніше не судимий, призваний на військову службу Ічнянським районним військовим комісаріатом Чернігівської області в квітні 2006 року,
засуджені:
• - ОСОБА_9 за ст. 424, ч.3 КК України до позбавлення волі строком на шість років, з позбавленням на підставі ст. 54 того ж КК військового звання молодший сержант, та за ст. 119, ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки. Відповідно до ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і він вважається засудженим до позбавлення волі строком на шість років з позбавленням військового звання молодший сержант.
• - ОСОБА_10 за ст. 424, ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 того ж КК до позбавлення волі строком на два роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України військового звання молодший сержант, та за ст. 421, ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на один рік. Відповідно до ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_10 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і він вважається засудженим до позбавлення волі строком на два роки з позбавленням військового звання молодший сержант. Згідно ст. 62 того ж КК призначене ОСОБА_10 основне покарання замінено з позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні на той же строк.
За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121, ч. 2 КК України, ОСОБА_10 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні цього злочину.
За даним вироком вирішені також і цивільні позови потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_7 Зокрема, їм відмовлено в задоволенні позову про стягнення на їх користь завданої моральної шкоди з Міністерства оборони України, але частково задоволено їхні позовні вимоги про стягнення моральної шкоди до військової частини А-3435, з якої і присуджено до стягнення на користь ОСОБА_3 300000 гривень, а на користь ОСОБА_7 200000 гривень. В задоволенні іншої частини позовних вимог потерпілих про стягненню моральної шкоди, а саме про стягнення на користь ОСОБА_3 4700000 гривень та на користь ОСОБА_7 1800000 гривень, останнім відмовлено.
Крім того, за вироком також повністю задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та витрат, понесених на надання юридичної допомоги, і присуджено до стягнення на її користь із військової частини А-3435 грошових коштів на загальну суму 25252 гривні 78 копійок.
Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винним в перевищені влади, що спричинило тяжкі наслідки, та у вбивстві через необережність, а саме в умисному застосуванні фізичного насильства щодо підлеглих ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17, вчиненому разом з ОСОБА_10, тобто за попередньою змовою групою осіб, чим було заподіяно фізичний біль першим двом потерпілим та спричинено з необережності смерть потерпілому ОСОБА_17, яка настала через злочинну недбалість ОСОБА_9 (як вказано у вироку при перекваліфікації дій останнього - повинен був би передбачити можливість настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій).
ОСОБА_10, у відповідності до" вироку, визнаний винним також у перевищенні влади, але без спричинення тяжких наслідків, а саме в умисному застосуванні фізичного насильства щодо підлеглих ОСОБА_18, ОСОБА_19 , ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_14 та спричиненні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_17, вчиненому за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 Крім того, він визнаний винним щей в порушенні при цьому статутних правил внутрішньої служби, що спричинило тяжкі наслідки - смерть потерпілого ОСОБА_17, запобігання яким входило в його обов'язки, як чергового по батареї.
Ці злочинні дії вони вчинили за обставин, викладених у вироку наступним чином.
Зокрема, наприкінці листопада 2006 року у військовослужбовців військової частини А-3435 молодших сержантів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник намір на незаконне збагачення через здійснення начебто давньої військової „традиції" переведення військовослужбовців молодого поповнення з однієї надуманої категорії належності військовослужбовців в іншу надуману категорію після прийняття ними військової присяги. Здійснюючи свій намір, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 26 листопада 2006 року близько 24 години, будучи військовими посадовими особами - начальниками за своїм службовим становищем і військовим званням для всіх солдат строкової служби підрозділу, в якому вони проходили службу, попередньо домовившись між собою, в порушення ст. ст. 11, 49, 59 та 124 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і ст. ст. 1, 3-5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а ОСОБА_10, до того ж, як черговий по підрозділу, в порушення ст. ст. 267, 291, 310 та 312 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, в розташуванні 1-ї навчальної зенітно-ракетної батареї військової частини А-3435 розбудили по черзі молодих солдат та застосували до кожного з них фізичне насильство, а саме римусили їх по черзі стати на коліно, схрестивши на лобі долоні рук, і нанесли кожному удар коліном по схрещеним на лобі долоням. При цьому ОСОБА_9 вчинив такі дії щодо підлеглих йому солдат ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17, а ОСОБА_10 до підлеглих йому солдат ОСОБА_18, ОСОБА_19 , ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_14, спричинивши всім потерпілим фізичний біль. За здійснення такої „традиції" всі молоді солдати, крім ОСОБА_16, передали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на їх вимогу по 50 гривень кожен, а ОСОБА_15 зміг дати тільки 30 гривень. Всього під час застосування насильства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 отримали таким чином від підлеглих 330 гривень, якими розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, під час застосування фізичного насильства до підлеглого ОСОБА_17 молодші сержанти ОСОБА_9 та ОСОБА_10, діючи групою осіб та проявляючи незадоволеність виконанням цим солдатом їх команд, нанесли вказаному потерпілому по одному удару ногами кожний, зокрема, ОСОБА_10 в область правого підребер'я, заподіявши останньому крововилив в м'язи правої бічної поверхні грудної клітки по правій пахвинній лінії на рівні 6 - 8 ребер, тобто легкі тілесні ушкодження, що не знаходяться в причинному зв'язку з настанням смерті потерпілого, а ОСОБА_9 в область живота, спричинивши ОСОБА_17 закриту травму живота у формі розриву печінки в ділянці борозни круглої зв'язки, множинних крововиливів під капсулу печінки в ділянці вінцевої зв'язки, розриву брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени, яка супроводжувалась крововиливом в черевну порожнину, тобто тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення, від яких згодом настала смерть ОСОБА_17
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_9, не погоджуючись з даним вироком, просить його скасувати та постановити новий вирок, застосувавши до нього ст. 69 КК України та пом'якшивши йому покарання. Зокрема, він вважає, що судом першої інстанції була допущена однобічність та неповнота судового слідства, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, вирок суду гарнізону є, на його думку, жорстким по відношенню до нього, так як під час досудового та судового слідства він щиро розкаявся та повністю визнав свою вину, наполягав на негативній оцінці своїх дій, сприяв повному та всебічному розслідуванню кримінальної справи, надавав всю необхідну допомогу слідству, раніше не судимий, як до військової службі, так і по службі в армії характеризується позитивно.
ОСОБА_9 також наполягає на тому, що при винесенні вироку не було враховано висновок додаткової судово-медичної експертизи № 5 від 25 квітня 2007 року, складений з урахуванням протоколу відтворення обстановки та обставин події з його участю, в якому, за його ствердженням, тілесні ушкодження, які знаходяться в причинно-наслідковому зв'язку з настанням смерті ОСОБА_17, могли утворитися внаслідок ударів, нанесених останньому як ним, ОСОБА_9, так і ОСОБА_10 При цьому він запевняє, що висновки даної додаткової експертизи підтвердили на судовому слідстві експерти ОСОБА_23 та ОСОБА_22. В той же час, як зауважує цей апелянт, при призначенні йому та ОСОБА_10 покарання суд гарнізону, застосувавши до ОСОБА_10 ст. 69 КК України, не врахував, що останній на відміну від нього неодноразово змінював свої покази під час досудового та судового слідства. Одночасно автор апеляції акцентує увагу на тому, що навіть у вироку вказано, що покази ОСОБА_10 не можуть бути визнані об'єктивними, а його, ОСОБА_9, покази є послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами у справі і саме вони покладені в основу вироку.
Не згоден ОСОБА_9 і з тим, що в мотивувальній частині вироку суд гарнізону визнав обтяжуючою обставиною вчинення ним злочину за попередньою змовою групою осіб, тобто разом з ОСОБА_10, але при кваліфікації їхніх дій вчинення злочину, передбаченого ст. 119 КК України, у вину ОСОБА_10 не ставиться.
Далі в апеляції ОСОБА_9 звертається увага на суттєву різницю в строках покарання, які були призначені судом йому та ОСОБА_10, як співучаснику злочину. При цьому він скаржитеся на те, що за даним вироком військового місцевого суду Київського гарнізону, незважаючи на перекваліфікацію його дій на менший за тяжкістю злочин, йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком більшим на один рік, ніж за вироком військового місцевого суду Житомирського гарнізону від 9 серпня 2007 року, а ОСОБА_10 істотно зменшено строк покарання з семи до двох років.
Крім того, ОСОБА_9 просить при винесенні рішення у справі врахувати, що у них в сім'ї шестеро дітей, троє з яких малолітні, а батько з ними не проживає, оскільки з матір'ю офіційно розлучений. В зв'язку з цим у них склалася ситуація, що мати потребує його підтримки в якості фактичного годувальника та помічника у вихованні малолітніх братів та сестри. Хоча він міг і не служити в армії, але вирішив для себе виконати військовий обов'язок перед Батьківщиною і вважає, що чесно його виконав, а вчинений ним злочин розцінює як трагічний збіг обставин, що стався з його ж вини. Він наполегливо просить в апеляції зменшити строк його покарання, не ламати йому життя, оскільки йому всього 20 років і він не є закоренілим злочинцем.
Не згоден з вироком суду гарнізону і прокурор, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції. Зокрема, в своїй апеляції він також ставить питання про скасування даного вироку, але як необгрунтованого, ухваленого з неправильним застосуванням кримінального закону, а також у зв'язку з тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і призначені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 міри покарання не відповідають тяжкості злочину і особам засуджених.
В обґрунтування цього він приводить наступні доводи.
Зокрема, державний обвинувач вважає, що суд гарнізону помилково перекваліфікував дії ОСОБА_9 зі ст. 121, ч. 2 на ст. 119, ч. 1 КК України, а дії ОСОБА_10 - з ч.3 на ч. 2 ст. 424 того ж КК, виключивши з пред'явленого обвинувачення спричинення тяжких наслідків, і безпідставно виправдав ОСОБА_10 за ст. 121, ч. 2 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину. У зв'язку з таким неправильним, на його думку, застосуванням кримінального закону, суд першої інстанції, як вважає автор апеляції, призначив і надмірно м'які міри покарання цим засудженим.
Так, оспорюючи висновок суду гарнізону про те, що від дій ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_17 не могли бути заподіяні тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота, прокурор стверджує, що такий висновок є невмотивованим, суперечливим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. При цьому він посилається на покази ОСОБА_9 в судовому засіданні та на досудовому слідстві, які, на йото думку, свідчать тільки про те, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілому могли бути заподіяні як від дій ОСОБА_9, так і ОСОБА_10
Далі він звертає увагу на непослідовність та суперечливість показів ОСОБА_10 на досудовому слідстві та в суді і, зіставивши їх з показами ОСОБА_9, а також з показами потерпілих ОСОБА_20, ОСОБА_21 і інших, показами свідків у справі, висновками судово-медичних експертиз і іншими матеріалами справи, приходить до висновку, що вина засуджених саме у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 повністю доведена. В підтвердження цьому прокурор особливу увагу в апеляції приділяє тільки окремим висновкам судово-медичних експертиз, а саме тому, що тяжкі тілесні ушкодження у ОСОБА_17, які знаходяться в причинно-наслідковому зв'язку з його смертю, утворилися, згідно першої експертизи, не менше ніж від двох ударних травматичних дій, а, згідно додаткової експертизи, могли утворитися внаслідок як ударів ОСОБА_9, так і удару ОСОБА_10 Саме це, як запевняє апелянт, підтвердили в суді і експерти ОСОБА_23 та ОСОБА_22, а їх свідчення в описовій частині вироку, де вказано на неможливість нанесення ОСОБА_10 удару ОСОБА_17, від якого настала смерть останнього, судом були невірно інтерпретовані.
Що стосується перекваліфікації судом дій ОСОБА_9 зі ст. 121, ч. 2 на ст. 119, ч. 1 КК України, то державний обвинувач, вважаючи її неправильною, посилається на те, що обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 121, ч. 2 КК України, є умисна форма вини, яка може характеризуватися прямим або ж непрямим умислом, однак спрямованим на спричинення тяжкого тілесного ушкодження, тобто винна особа повинна бажати настання таких наслідків чи байдуже ставитися до них. В даному випадку, на думку автора апеляції, наведені ним докази свідчать, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 по черзі умисно нанесли ОСОБА_17 не менше двох ударів ногою в живіт, чим заподіяли потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, не бажаючи їх настання, але, враховуючи вольовий момент, свідомо припускали настання таких наслідків. Тому, як переконаний прокурор, відношення засуджених до вчиненого характеризується непрямим умислом, відноситься до умисної форми вини і їх дії повинні кваліфікуватися за ст. 121, ч. 2 КК України.
Необгрунтованим вважає державний обвинувач і застосування судом гарнізону до ОСОБА_10 ст. ст. 69 та 62 КК України, тобто призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ст. 424, ч. 2 КК України, та заміну йому позбавлення волі на тримання в дисциплінарному батальйоні. При цьому він вказує, що суд не врахував, що ОСОБА_10 фактично виступив ініціатором злочину та перебував в складі добового наряду, що значною мірою, на думку апелянта, обтяжує його відповідальність. До того ж, як продовжує автор апеляції, ОСОБА_10 не визнав своєї вини та намагався перекласти відповідальність за вчинене на іншого, явно не бажав усвідомлювати свою протиправну поведінку, не розкаявся у вчиненому та не бажав стати на шлях виправлення. Крім того, прокурор зазначає, що судом не врахована і позиція потерпілих щодо призначення покарання засудженим, а також те, що наслідки протиправних дій ОСОБА_10 у вигляді загибелі солдата ОСОБА_17 не можуть бути усунені ніяким чином. Тому апелянт наполягає на скасуванні вироку на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особам обох засуджених.
І останнє, на що скаржиться прокурор, так це на порушення судом гарнізону ст. 333 КПК України, а саме, що у вступній частині вироку не зазначено всіх учасників процесу, зокрема, другого державного обвинувача підполковника юстиції ОСОБА_24, який приймав участь у розгляді справи. Тим самим, як переконаний автор апеляції, суд першої інстанції обмежив права даного учасника процесу, чим істотно порушив кримінально-процесуальний закон.
Представник потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в своїх апеляціях щодо кожної із потерпілих також ставить питання про скасування вироку суду гарнізону та про ухвалення нового вироку у справі, за яким призначити ОСОБА_9. та ОСОБА_10 фактичну міру покарання відповідно до інкримінованих їм статей, без застосування ст. ст. 69 та 62 КК України. Крім того, цей апелянт просить задовольнити позовні вимоги кожної із потерпілих в повному обсязі.
Обґрунтовуючи в апеляціях щодо кожної із потерпілих свою незгоду з вироком суду гарнізону в частині м'якості призначеного засудженим покарання, адвокат, як представник потерпілих, приводить фактично ті ж самі доводи, що і в апеляції державного обвинувача. При цьому вона, як і в апеляції прокурора, посилаючись на свідчення в суді експертів ОСОБА_23 та ОСОБА_22, також ставить питання про те, що кваліфікація дій засуджених повинна бути саме за ст. 121, ч. 2 КК України. Аналогічною з державним обвинувачем є її позиція і щодо застосування до ОСОБА_10 ст. ст. 69 та 62 КК України, тобто в своїх апеляціях вона відмічає, що суд першої інстанції необгрунтовано застосував до останнього ці статті КК України.
Що стосується позовних вимог потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_7, то їх представник, наполягаючи в апеляціях на задоволенні їх в повному обсязі, зазначає, що потерпілі, як мати та сестра загиблого ОСОБА_17, зазнали суттєвих моральних втрат та страждань у зв'язку із загибеллю близької людини, у кожної були істотно порушені їх нормальні життєві зв'язки і тепер вони вимушені прикладати додаткові зусилля для організації свого життя. Оскільки, як вказано в апеляціях адвоката щодо кожної із потерпілих, такі наслідки визнаються моральною шкодою, то її належить відшкодувати Міністерству оборони України, так як між неправомірними діями засуджених і загибеллю ОСОБА_17, за ствердженням цього апелянта, існує прямий причинно-наслідковий зв'язок. При цьому адвокат вказує, що завдані кожній із потерпілих моральні страждання не мають розміру та оцінки в грошовому розумінні, а тому вона наполягає, щоб обом потерпілим їх позовні вимоги були задоволені повністю.
В свою чергу, не згодні з вироком суду гарнізону в частині задоволених позовних вимог потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_7 і представники військової частини А-3435, які в своїй апеляції ставлять питання про скасування вироку суду в цій частині та ухваленні нового рішення, за яким відмовити кожній із потерпілих у задоволенні позовних вимог за моральну та матеріальну шкоду.
Зокрема, ці апелянти звертають увагу на те, що у вироку не має посилань на закони та нормативні акти, на підставі яких суд задовольнив позовні вимоги потерпілих, а також наполягають, що обов'язок по відшкодуванню моральної шкоди, у відповідності до ст. ст. 1167 та 1190 ЦК України, повинен бути солідарно покладений на засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які спільно вчинили неправомірні дії щодо ОСОБА_17 На думку авторів апеляції, моральну шкоду потерпілим мала б відшкодовувати держава тільки у тому випадку, якщо б була встановлена неплатоспроможність засуджених або не було б встановлено особу, яка вчинила злочин.
З посиланням на ст. 1201 ЦК України представники військової частини вважають, що за рахунок винних повинна була відшкодовуватися і матеріальна шкода потерпілій ОСОБА_3, а не за рахунок військової частини, як то визначено у вироку.
Також в даній апеляції вказується, що судом гарнізону припущено помилку у вироку в частині відшкодування потерпілій ОСОБА_7 моральної шкоди. Ця помилка, як відмічають апелянти, полягає в тому, що позовні вимоги даної потерпілої за моральну шкоду складали 2000000 гривень, а суд, задовольнивши вимоги позивачки на 200000 гривень, в решті цього пй'зову відмовив, зазначивши суму не 1800000 гривень, а 4800000 гривень.
Заслухавши доповідача, виступи прокурора, представника потерпілих, представників військової частини А-3435 та засудженого ОСОБА_9 в підтримку кожним із них своїх апеляцій, доводи засудженого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката, які вважали необхідним вирок відносно засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляції вищезгаданих учасників процесу без задоволення, перевіривши матеріали справи та обміркувавши доводи кожної апеляції, військовий апеляційний суд регіону вважає, що ні одна із апеляцій учасників процесу не підлягає задоволенню, але вирок суду гарнізону все ж таки підлягає зміні, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції достатньо повно, об'єктивно та всебічно дослідив всі обставини даної справи, проаналізував зібрані по справі докази з позиції їх достовірності та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у злочинах, за які він засуджений, а ОСОБА_9 у перевищенні влади, що спричинило тяжкі наслідки, тобто в умисному застосуванні фізичного насильства щодо підлеглих ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17, вчиненому за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_10, чим було заподіяно фізичний біль першим двом потерпілим та спричинено з необережності смерть потерпілому ОСОБА_17, яка настала через його злочинну недбалість.
Зокрема, всупереч доводам засудженого ОСОБА_9, прокурора та представника потерпілих, висновки суду першої інстанції про причинно-наслідковий зв'язок настання смерті ОСОБА_17 від тілесних ушкоджень, які йому могли бути заподіяні тільки від удару ОСОБА_9, ґрунтуються на сукупності всіх доказів, здобутих у справі, а не тільки на окремо взятій із висновків судово-медичних експертиз відповіді на запитання органів досудового слідства, в якій йдеться мова про можливість такого зв'язку від дій обох засуджених з урахуванням обставин, зазначених в протоколі відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_9 від 21 квітня 2007 року. Суд гарнізону ретельно вивчив всі питання, які вирішувалися експертами, а також відповіді на них, які були надані з урахуванням як тих же, так і других обставин справи. Саме ці відповіді експертів в своїй сукупності та в сукупності з іншими доказами у справі, в тому числі і з свідченнями в суді експертів ОСОБА_23 та ОСОБА_22, дають можливість зробити висновок про те, що ушкодження у ОСОБА_17, які знаходяться в причинно-наслідковому зв'язку з настанням його смерті, могли утворитися лише від удару, нанесеному останньому ОСОБА_9, і не могли утворитися від удару, нанесеному йому ОСОБА_10 Причому, про це прямо вказано і в підсумках експертів, які прийшли до такого висновку з урахуванням обставин, вказаних в постанові слідчого військової прокуратури (т. 4, а. с. 42). Крім того, з урахуванням обставин, зазначених в постанові слідчого, а також в протоколах відтворення обстановки і обставин події від 21 квітня 2007 року з участю ОСОБА_26 та ОСОБА_10, експерти вважають, що в результаті ударів, нанесених ОСОБА_9, потерпілому ОСОБА_17 могло бути заподіяно закриту травму живота у формі розриву печінки, а виявлений у ОСОБА_17 крововилив в м'язи грудної клітки праворуч в результаті нанесення ударів ОСОБА_9 утворитися не міг. Також експерти підсумували, що з урахуванням обставин, зазначених в постанові слідчого, в результаті нанесення удару ОСОБА_10, який показав ОСОБА_9, потерпілому ОСОБА_17 могло бути заподіяно крововилив в м'язи грудної клітки праворуч, а виявлена у ОСОБА_17 закрита травма живота в результаті нанесення йому удару ОСОБА_10, який показав ОСОБА_9, утворитися не могла.
Хоча в цих же підсумках експерти допускають в тому числі і можливість заподіяння ОСОБА_17 розриву печінки та множинних крововиливів під капсулу печінки від удару, нанесеного ОСОБА_10, але одночасно вказують, що розрив у ОСОБА_17 брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени та крововилив в м'язи грудної клітки праворуч від удару ОСОБА_10 утворитися не міг. Такий суперечливий висновок експертів базується лише на врахуванні ними обставин, зазначених в протоколі відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_9 від 21 квітня 2007 року, який під час досудового слідства неодноразово змінював свої покази щодо механізму заподіяння ОСОБА_17 тілесних ушкоджень.
Зокрема, під час досудового слідства в своїх показах від 28 листопада 2006 року ОСОБА_9 стверджував, що він наніс ОСОБА_17 лише один удар по схрещеним на лобі долоням і більше ніхто, в тому числі і ОСОБА_10, ударів цьому потерпілому не наносив. По тулуіу він ОСОБА_17 також не бив (т. 1, а. с. 127, 129). Під час очної ставки з ОСОБА_10 вранці того ж числа ОСОБА_9 підтвердив ці свої покази, запевнивши, що, крім одного такого удару, він ні ОСОБА_17, ні будь-кому іншому, ніяких ударів не наносив (т. 1, а. с. 149). Після обіду 28 листопада 2006 року під час допиту та ввечері того ж числа під час відтворення обстановки і обставин події з його участю ОСОБА_9 змінив свої покази і продемонстрував, яким чином він наніс ОСОБА_17 одномоментний удар коліном по схрещеним на лобі долоням і носком в живіт, від якого останній впав на сідниці. При цьому під час допиту він запевнив, що удар ОСОБА_17 наносив тільки він, а ОСОБА_10 вказаного потерпілого взагалі не бив (т. 1, а. с. 174, 194). Це ж саме ОСОБА_9 підтвердив і наступного числа під час його допиту та при відтворенні обстановки та обставин події, де він більш детально продемонстрував механізм нанесення удару ОСОБА_17 (т. 1, а. с. 216, 218). З урахуванням саме таких показів ОСОБА_9 органами досудового слідства була призначена первинна судово-медична експертиза, за висновком якої закрита травма живота у ОСОБА_17 у формі розриву печінки в ділянці борозни круглої зв'язки, множинних крововиливів під капеулу печінки в ділянці вінцевої зв'язки та розриву брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени могла утворитися за обставин, викладених в описовій частині постанови слідчого, тобто фактично за обставин, про які дав покази ОСОБА_9 під час проведення з ним останніх слідчих дій. Ця закрита травма живота, як зазначено у висновку експертів, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та є причиною смерті ОСОБА_17 Що стосується іншого тілесного ушкодження, виявленого у ОСОБА_17, а саме крововиливу в м'язи грудної клітки по правій передній пахвинній лінії на рівні 6-8 ребер, яке має ознаки легкого тілесного ушкодження та в причинно-наслідковому зв'язку з настанням смерті ОСОБА_17 не знаходиться, то експерти прийшли до висновку, що воно не могло утворитися за обставин, викладених в описовій частині постанови слідчого, так як це ушкодження утворилося в результаті ударної травматичної дії в ділянку правої бічної поверхні грудної клітки (т. 1, а. с. 243).
8 грудня 2006 року ОСОБА_9 під час його допиту в якості обвинуваченого знову змінив свої покази, давши пояснення про те, що і ОСОБА_10 наніс ОСОБА_17 один удар носком правої ноги, взутої в черевик армійського зразку, в область правого підребер'я, від якого потерпілий подався трохи назад. Що стосується механізму нанесення ним, тобто ОСОБА_9, удару ОСОБА_17 коліном по схрещеним на лобі долоням і носком в живіт, від якого останній впав на сідниці, то ОСОБА_9 ці обставини повністю підтвердну (т. 2, а. с. 138 - 142). Фактично на таких же показах він наполягав далі під час відтворення з ним обстановки та обставин події і під час очної ставки між ним та ОСОБА_10, які проводилися 12 грудня 2006 року, а також при допиті його в якості обвинуваченого 24 січня 2007 року, але при цьому вже стверджуючи, що і від удару ОСОБА_10 потерпілий також впав на сідниці (т. 2, а. с 155 - 167, 170; т. З, а. с. 53 - 54).
Під час відтворення обстановки та обставин події 21 квітня 2007 року та під час допиту в якості обвинуваченого 27 квітня того ж року ОСОБА_9 в черговий раз змінив свої покази, давши пояснення, що ОСОБА_10 наніс ОСОБА_17 удар ногою не в область правого підребер'я, а в живіт. Стосовно свого удару коліном по схрещеним на лобі долоням і носком в живіт потерпілого ОСОБА_17 він повністю підтвердив раніше дані покази (т. 4, а. с. 59-61, 76).
В судовому засіданні 16 липня 2007 року ОСОБА_9 ще раз змінив свої покази, стверджуючи, що він наніс ОСОБА_17 удар коліном тільки по схрещеним на лобі долоням, а по тулубу чи в живіт удару не наносив (т. 5, а. с. 5). Однак при подальшому судовому розгляді він в судовому засіданні 31 липня 2007 року заявив, що визнає свою вину у вчиненому злочині і, зокрема, в тому, що дійсно наніс одномоментний удар коліном по схрещеним на лобі долоням потерпілого ОСОБА_17, після чого наніс йому один удар носком ноги, взутої в тапочок армійського зразку, в область центральної частини тіла і цей удар був не слабким (т. 5, а. с. 18).
В судовому ж засіданні, яке відбулося 28 березня 2008 року, ОСОБА_9 наполягав на тому, що в нього при нанесенні удару коліном по схрещеним на лобі долоням рук ОСОБА_17 відбулося рефлекторне скорочення ноги і він випадково вдарив цього потерпілого стопою в живіт приблизно на 5 см нижче „сонячного сплетіння", а ОСОБА_10 наніс ОСОБА_17 удар внутрішньою стороною ноги в область живота, від якого останній впав на сідниці (т. 6, а. с. 186).
В свою чергу ОСОБА_10 #ік під час досудового слідства, так і у всіх судових засіданнях категорично заперечував застосування з його боку до ОСОБА_17 будь-якого фізичного насильства, пояснюючи, що він тільки бачив боковим зором в напівтемряві, як ОСОБА_9 наніс один удар ногою цьому потерпілому, від якого останній впав (т. 1, а. с. 149, 192; т. 2, а. с 116 - 117, 170 - 171; т. З, а. с. 68 - 71; т. 4, а. с. 52 - 53, 86; т. 5, а. с. 6, т. 6, а. с. 187 - 188). Незважаючи на невизнання ОСОБА_10 вини у нанесенні будь-якого удару ОСОБА_17, суд гарнізону дав належну оцінку у вироку його показам, спростувавши їх сукупністю зібраних у справі доказів, а саме показами того ж ОСОБА_9, потерпілих у справі, матеріалами експертиз, протоколами відтворення обстановки та обставин події і іншими доказами.
Крім того, знайшли своє відображення у вироку суду і покази потерпілого ОСОБА_20, який на досудовому слідстві пояснював, що в ніч з 26 на 27 листопада 2006 року ОСОБА_17 розбудив молодший сержант ОСОБА_9 та сказав йому взяти 50 гривень і йти за ним. Коли ж ОСОБА_17 пішов за ОСОБА_9, а потім через деякий час повернувся до свого ліжка, то тримався за живіт лівою рукою і сказав, що ОСОБА_9 застосував до нього фізичне насильство (т.3 а. с. 7). Ці свої покази ОСОБА_20 підтримав і в судовому засіданні (т. 6, а. с. 213 - 214).
Що стосується стверджень апелянтів про інтерпретацію судом гарнізону у вироку показів в суді експертів ОСОБА_23 та ОСОБА_22, то вони є безпідставними, оскільки, як видно з протоколу судового засідання, зауваження на який учасниками процесу не вносилися, покази останніх у вироку викладені детально та об'єктивно і вони свідчать саме про те, що від удару ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_17 не могла бути спричинена закрита травма живота у формі розриву печінки в ділянці борозни круглої зв'язки, множинних крововиливів під капсулу печінки в ділянці вінцевої зв'язки, розриву брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени (т. 6, а. с. 208 - 211).
Таким чином, об'єктивна сторона злочинних дій кожного із засуджених судом першої інстанції встановлена правильно, а тому суд регіону відхиляє, як непереконливі, ствердження апелянтів про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Щодо суб'єктивної сторони вчинених засудженими злочинів, то, всупереч
ствердженням прокурора та представника потерпілих, вона теж правильно встановлена
судом гарнізону.
Так, суд першої інстанції, прийшовши до висновку про те, що вина ОСОБА_9 при нанесенні удару ногою в живіт ОСОБА_17 могла проявитися в формі тільки необережності, вірно виходив з того, що ще до застосування фізичного насильства щодо ОСОБА_17 він вже застосував таке ж само насильство до декількох інших потерпілих, яким було спричинено тільки фізичний біль. Причому, сам ОСОБА_9 протягом всього досудового і судового слідства послідовно стверджував, що він не передбачав можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, оскільки при нанесенні удару коліном по схрещеним на лобі долоням потерпілого не припускав, що внаслідок рефлекторного скорочення ноги вдарить стопою в живіт потерпілого. Саме про це і свідчать всі об'єктивні дані матеріалів справи. Отже, суд гарнізону правильно розцінив ці дії ОСОБА_9, як вбивство через необережність, яке характеризується злочинною недбалістю, а тому всі доводи апелянтів про умисне заподіяння ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть цього потерпілого, не знаходять свого підтвердження.
В той же час, при кваліфікації вищенаведених дій ОСОБА_9 суд першої інстанції припустився помилки, Оскільки, перекваліфікувавши зазначені дії останнього зі ст. 121, ч. 2 на ст. 119, ч. 1 КК України, не врахував, що вбивство через необережність повністю охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 424, ч.3 КК України, а саме тяжкими наслідками, які вказані в диспозиції зазначеної частини ст. 424 КПК України. В зв'язку з цим вирок суду гарнізону підлягає зміні, а саме з нього належить виключити засудження ОСОБА_9 за ст. 119, ч. 1 КК України.
Що стосується ОСОБА_10, то він обґрунтовано виправданий за ст. 121, ч. 2 КК України, його дії правильно перекзаліфіковані судом гарнізону з ч.3 на ч. 2 ст. 424 КК України, а також вірно кваліфіковані і його дії за ч. 1 ст. 421 того ж КК.
Всупереч доводам представника потерпілих ОСОБА_3 і ОСОБА_7, а також представників військової частини А-3435, суд першої інстанції правильно вирішив і позовні вимоги обох потерпілих, при цьому вірно визначивши, що відповідачем у даній справі має бути військова частина А-3435. Підстав для визнання розміру присуджених до стягнення на користь потерпілих грошових сум за моральну шкоду таким, що є явно завищеним чи заниженим, не має, а розмір присудженої до стягнення з військової частини на користь потерпілої ОСОБА_3 матеріальної шкоди підтверджений наявними у справі доказами. Щодо доводів представників військової частини, що шкода потерпілим повинна бути відшкодована в солідарному порядку засудженими, то вони є безпідставними, незважаючи на посилання цих апелянтів на ст. ст. 1167, 1190 та 1207 ЦК України, оскільки в даному випадку діє норма ст. 1172 того ж ЦК, яка передбачає відповідальність юридичної особи за шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх службових обов'язків.
У відповідності до вимог закону судом першої інстанції призначено і покарання засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10, яке, з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчинених ними злочинних дій, їх наслідків та осіб засуджених, є законним та справедливим. При цьому, всупереч доводам апелянтів, судом гарнізону враховано належним чином всі пом'якшуючі та обтяжуючі відповідальність винних обставини, в тому числі і ті, на які ОСОБА_9 посилається в своїй апеляції, а саме враховано його вік, сімейний, майновий стан та стан здоров'я, виключно позитивні характеристики до призову в армію та по військовій службі. Підстав для пом'якшення призначених засудженим покарань, навіть з урахуванням виключення із обвинувачення ОСОБА_9 ст. 119, ч. 1 КК України, або ж підстав для посилення призначених їм покарань військовий суд регіону не вбачає.
Що стосується зауваження прокурора, що у вступній частині вироку не вказано ще одного учасника процесу, а саме державного обвинувача КУРАКІНА О.А., то будь-якої його участі в судовому засіданні починаючи з 28 березня 2008 року, коли було з самого початку розпочато розгляд справи, з протоколу судового засідання, зауваження на який не подавалися, не видно, а отже слід прийти до висновку, що він участі в судовому розгляді справи не приймав.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований та справедливий вирок, суд апеляційної інстанції не вбачає.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 362, 365 - 367, 371, 373, 377 та 379 КПК України, військовий апеляційний суд регіону, -
УХВАЛИВ:
Апеляції засудженого ОСОБА_9, прокурора, представника потерпілих та представників військової частини А-3435 залишити без задоволення.
Вирок військового місцевого суду Київського гарнізону від 4 липня 2008 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.
Виключити з даного вироку вказівку на засудження ОСОБА_9 за ст. 119, ч. 1 КК України і вважати його засудженим за ст. 424, ч.3 КК України до позбавлення волі строком на шість років, з позбавленням у відповідності до ст. 54 КК України військового звання молодший сержант. В решті даний вирок залишити без змін.