ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 березня 2018 року № 826/15548/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А., при секретарі Патук А.С.

за участі: від позивача - прокуратури - після перерви у судове засідання не з'явився; від відповідача - Гаврилюк Е.В., від третьої особи-1: ОСОБА_2, від третьої особи-2 - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомзаступника керівника Харківської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави

доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України

треті особи:1. ОСОБА_4 2. Департамент містобудування та архітектури Харківської обласної державної адміністрації

про скасування дозволу,-

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся з позовом заступник керівника Харківської місцевої прокуратури №2 (далі за текстом -Прокурор; адреса: 61002, м. Харків, вул. Сумська, 76) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі по тексту-відповідач/Інспекція; адреса: 01133, м. Київ, б-р Л. Українки, 26), в якому просить: скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 114160541036 від 23.02.2016 року, а саме: «Реконструкція мансардного поверху (квартира № 5,6) по вул. Пушкінська, 19 в м. Харкові». У позові визначено, що прокуратура м. Києва забезпечує участь у справі.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що Інспекція 23.02.2016 року надала громадянину ОСОБА_4 дозвіл № ІУ 114160541036 від 23.02.2016 року, а саме: «Реконструкція мансардного поверху (квартира №5,6) по АДРЕСА_1. Квартира АДРЕСА_1 належить ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу №3346 від 30.11.2011 року. Квартира № 6 по вул. Пушкінській належить ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу № 1576 від 27.06.2012 року.

Як зазначає прокурор (а.с. 7), на момент вчинення оскаржуваних дій, Інспекція діяла на підставі Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року і була суб'єктом владних повноважень, який забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п/п. 4 п.4 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, Відповідач, відповідно до покладених на нього завдань у визначених законодавством випадках видає дозволи на виконання будівельних робіт, відмовляє у видачі таких дозволів, анулює дозволи на виконання будівельних робіт.

Згідно ч. 2 ст.7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Як зазначає заявник, будівля №19 по вул. Пушкінській взята під охорону держави, як пам'ятка архітектури місцевого значення, взята на облік рішенням виконавчого комітету Харківської обласної ради народних депутатів від 30.04.1980 № 334, охоронний № 110.

На час отримання ОСОБА_4 дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 114160541036 від 23.02.2016 року, а саме: «Реконструкція мансардного поверху АДРЕСА_1, повноваження щодо надання дозволу на проведення робіт на пам'ятках архітектури місцевого значення був наділений Департамент містобудування та архітектури Харківської обласної державної адміністрації відповідно до п/п.78 п.5 Положення про Департамент, затвердженого розпорядженням голови обласної державної адміністрації від 05.02.2013 року № 29.

Прокурор зазначає, що зазначений Департамент не видавав ОСОБА_4 дозвіл на виконання будівельних робіт на пам'ятці архітектури місцевого значення відповідно до ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Від Департаменту на адресу ОСОБА_4 18.05.2017 року та 13.07.2017 року надходили письмові вимоги щодо припинення будівельних робіт.

Однак, як зазначається у позові, Інспекцією при наданні дозволу не було враховано, що будинок належить до пам'ятки архітектури місцевого значення та у заявника має бути наявний дозвіл компетентного органу охорони культурної спадщини на проведення будівельних робіт на об'єкті культурної спадщини, а відтак необхідно скасувати реєстрацію дозволу (а.с. 186).

У позові міститься посилання на те, що за висновком фахівців - вчених Харківського національного університету будівництва та архітектури від 21.09.2017 за вказаною адресою фактично проводиться реконструкція приміщень, яка відносяться до «реабілітації» і «пристосування», однак протягом 2016-2017 роботи здійснюються без отримання дозволу Департаменту та без авторського та технічного нагляду.

Прокурор звертає увагу (т. 1, а.с. 9), що Департаментом не погоджувалась проектна документація на пам'ятку і не надавався дозвіл.

Під час розгляду справи з боку прокуратури також надавались додаткові пояснення відносно заявленого позову та заперечення відносно аргументів відповідача та третьої особи - 1.

В контексті доводів позивача, до матеріалів позову залучено, крім іншого, оформлений комунальним підприємством «Харківський регіональний інженерно-консультаційний центр» (Управління містобудування та архітектури Харківської ОДА) Паспорт та Облікова картка» на пам'ятку архітектури, затверджені 04.03.2003 Управлінням містобудування та архітектури (а.с. 37, 42), із зазначенням категорії охорони - місцевого значення. Зазначено відносно затвердження охоронної зони - у стадії узгодження.

Відповідач, подавши письмові заперечення проти позову, просив відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки відповідно п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Зазначає також, що згідно ч. 2 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Пунктом 28 Порядку виконання підготовчих і будівельних робі, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року № 466 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що заяву про отримання дозволу за формою, встановленою в додатку 10 до цього Порядку може подати або надіслати рекомендованим листом з описом вкладення заявник особисто або його уповноважена особа. Така заява подається, надсилається до відповідного органу державно-будівельного контролю. До заяви повинен додаватись перелік документів, передбачений Порядком і такий перелік документів є вичерпним.

Відповідач зазначив, що ОСОБА_4 до Інспекції було подано заяву про отримання дозволу (зареєстровано в Держархбудінспекції 10.02.2016 за N940-2386) з відповідними документами, що передбачені Порядком №466, за наслідком розгляду яких Інспекція прийняла рішення про видачу дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 114160541036 від 23.02.2016 року, а саме: «Реконструкція мансардного поверху (квартира №5,6) по АДРЕСА_1».

При цьому, представник Інспекції наголошував у судовому засіданні, що забороняється вимагати документи, крім тих, що визначені Законом.

Звертав також увагу на те, що Державний реєстр нерухомих пам'яток України, розміщений на офіційному сайті Міністерства культури України, у розділі «Реєстр пам'яток місцевого значення» не містить жодного посилання на об'єкт, відносно якого Інспекцією було видано оспорюваний дозвіл, а відтак, враховуючи у тому числі обмежені строки розгляду заяв, заборону витребовувати від заявника додаткові документи, відсутність правового обов'язку щодо здійснення запитів на адресу будь-яких органів, Інспекція діяла в межах законодавства та правомірно видала дозвіл.

Представник третьої особи-1 також заперечив проти позову, зазначивши, що до Інспекції були подані документи, які вимагались законодавством, вважає видачу дозволу законною та обґрунтованою, просив у задоволенні позову відмовити. Представник також звертав увагу, що на час видачі Інспекцією дозволу об'єкт був відсутній у Державному реєстрі нерухомих пам'яток України.

Третя особа-2, Департамент містобудування та архітектури Харківської ОДА, письмово підтримав позицію прокуратури (а.с. 170) та просив задовольнити позов. Департамент зазначив, крім іншого, що проведення робіт на пам'ятках архітектури місцевого значення має проводитись за наявності відповідного дозволу Департаменту, як органу охорони культурної спадщини ОДА. Однак, звернень від власника квартир щодо надання дозволу не надходило. У судові засідання, не дивлячись на виклики суду, представник Департаменту не з'явився.

Водночас, у судовому засіданні 29.03.2018, представник Департаменту по суті наголосив на тому, що: на час видачі дозволу проектна документація була погоджена, чим спростовувались доводи прокурора (т.1., а. с. 9) відносно того, що проектна документація не погоджувалась; зауважень до проектної документації з урахуванням статусу об'єкта не було та станом на час видачі оспорюваного дозволу здійснювався авторський нагляд, однак необхідно було отримати окремий документ з назвою «дозвіл».

Відносно процесуальних дій, проведених у справі, слід зазначити, що відповідно до ухвали від 27.12.2017 позовна заява прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі; залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог: ОСОБА_4 та Департамент містобудування та архітектури Харківської обласної державної адміністрації; призначено судове засідання на 22.02.2018; вирішено питанні, необхідні у зв'язку з розглядом справи, витребувані відповідні пояснення та документи.

У судових засіданнях 22.02.2018, 15.03.2018 оголошувались перерви у зв'язку з необхідністю заслуховування учасників справи, отримання додаткових пояснень та матеріалів. Останнє судове засідання було призначено на 29.03.2018 на 13:00. Про наведене під розписку було повідомлено також прокурора, який представляв позивача, а також оголошено у судовому засіданні, що зафіксовано у протоколі судового засідання. Однак, прокурор у судове засіданні 29.03.2018 не з'явився. Оскільки суду не було надано доказів на підтвердження поважності причин неприбуття прокурора у судове засідання та не було надано будь-яких повідомлень про причини неявки, суд, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України, ухвалив продовжити розгляд справи після перерви за відсутності прокурора.

Дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників учасників справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінюючи оскаржуване рішення в контексті норм законодавства, яке діяло на час видачі оскаржуваного дозволу, та фактичних обставин, які мали місце на час його видачі, судом встановлено наступне.

ОСОБА_4 належить на праві власності квартира АДРЕСА_1 та квартира АДРЕСА_2.

З матеріалів справи вбачається, що 10.02.2016 року ОСОБА_4 звернувся до Державної архітектурно-будівельної інспекції України із заявою (додаток 10 в редакції Постанови KM №747 від 26.08.2015 року із змінами, внесеними згідно із Постановою KM №879 від 21.10.2015 року) відповідно до ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» про видачу дозволу на виконання будівельних робіт Реконструкція мансардного поверху (квартир №5,6) по вул. Пушкінська, 19 в м. Харків, поштова будівельна адреса: 61057, м. Харків, вул. Пушкінська,19 на реконструкцію IV категорії складності.

До даної заяви були надані наступні документи:

- копія заяви ОСОБА_5, власника квартири АДРЕСА_3 про те, що сусід не заперечує щодо здійснення реконструкції ОСОБА_4 квартири № 5, 6;

- копія заяви ОСОБА_6, власника квартири АДРЕСА_4 про те, що сусід не заперечує щодо здійснення реконструкції ОСОБА_4 квартири № 5, 6;

- копія відповіді КП «Жилкомсервіс» від 01.02.2016 року за вих. № 4406/2/07-05, про те, що балансоутримувач не заперечує проти проведення ОСОБА_4 реконструкції квартир № 5, 6;

- копія Експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція мансардного поверху АДРЕСА_1, затвердженого директором філії ДП УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА у Харківській області 15.09.2014 року;

- копія додатку до експертного звіту №21-0069-14 щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція мансардного поверху АДРЕСА_1;

- копія кваліфікаційного сертифікату архітектора Єрьоміної Т.П., копія наказу про призначення на ГАП Єрьоміну Т.П. відповідальною за авторський нагляд по «Реконструкція мансардного поверху АДРЕСА_1 від 09.02.2016 року;

- копія кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих видів робіт, пов'язаних зі створенням об'єктів архітектури від 18.08.2015 року;

- копія трудового договору про здійснення ОСОБА_8 технічного нагляду від 10.11.2015 року;

- копія договору купівлі-продажу ОСОБА_4 квартири АДРЕСА_5 від 30.11.2011 року;

- копія витягу з державного реєстру правочинів №10718648 від 30.11.2011 року;

- копія витягу про державну реєстрацію прав №32346437 від 06.12.2011 року;

- копія договору купівлі-продажу ОСОБА_4 квартири АДРЕСА_6 від 27.06.2012 року;

- копія витягу з державного реєстру правочинів №11503626 від 27.06.2012 року;

- копія витягу про державну реєстрацію прав N234908367 від 23.07.2012 року;

- копія ліцензії на господарську діяльність, пов'язану зі створенням об'єктів архітектури ТОВ «СК ЛУВР» від 08.11.2013 року №39-л;

- копія договору підряду від 15.12.2015 року №16 на виконання реконструкції мансардного поверху квартир АДРЕСА_1;

- копія наказу ТОВ «СК ЛУВР» №09-ОП від 15.12.2015 року про призначення відповідальним ОСОБА_9 за виконання робіт;

- копія робочого проекту реконструкції мансардного поверху АДРЕСА_1 від 2014 року, погодженого Харківською обласною державною адміністрацією Департаменту містобудування та архітектури;

- копія реставраційного завдання на розробку науково-проектної документації, затвердженого 30.11.2012 року начальником Управління містобудування та архітектури ХОДА;

- копія технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_2.

- копія технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_1.

- копія технічних умов ПАТ «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» від 25.09.2013 року №1- 950/13т.

- копія технічних умов на квартиру АДРЕСА_1 КП «ХАРКІВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ» від 12.05.2013 року №711/2001.

- копія технічних умов на квартиру АДРЕСА_1 КП «ХАРКІВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ» від 12.05.2013 року №711/2002.

- копія містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №МУО-16/2014.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

По-перше.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», в редакції, що діяла на момент прийняття рішення Інспекцією, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Відповідно до вказаної норми Закону для отримання дозволу подається заява, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);

3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;

4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту;

5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;

6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати.

Форма дозволу на виконання будівельних робіт, форма заяви, що подається для його отримання, форма відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, порядок видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт визначаються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою KM України від 13.04.2011 року №466 в редакції, що діяла на момент прийняття Інспекцією рішення, встановлено, що цей Порядок визначає механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 3 вищезазначеного Порядку визначає, що надання (отримання, реєстрація), повернення (відмова у видачі) чи анулювання (скасування реєстрації) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до п. 3 цього Положення основними завданнями Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві, ліцензування у визначених законодавством випадках.

Відповідно до п. 4 ч. 4 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, яке затверджене постановою КМ України від 9 липня 2014 р. № 294, Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань у визначених законодавством випадках видає дозволи на виконання будівельних робіт, відмовляє у видачі таких дозволів, анулює дозволи на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п. 7 цього Положення Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

При цьому, відповідно до абзацу другого п. 9-1 Розділу V «Прикінцеві положення» Закону № 3038-VI (в редакції Закону № 320-VIII від 9 квітня 2015 року) на період до утворення (визначення) місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування органів державного архітектурно-будівельного контролю повноваження, визначені цим Законом, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктом 10 вищевказаного Порядку встановлено, що реєстрація декларацій, видача дозволу, їх дублікатів здійснюється шляхом внесення даних до реєстру з дотриманням вимог Законів України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та «Про адміністративні послуги».

З урахуванням вищевказаних норм та ч. 2 ст. 19 Конституції України, слід дійти висновку, що органи державного архітектурно-будівельного контролю не наділені повноваженнями вимагати будь-які інші документи, які не визначені цим переліком.

Частина 4 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містить вичерпний перелік підстав, за яких Інспекція має право відмовити заявнику у видачі дозволу на виконання будівельних робіт:

1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;

2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства;

3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

З наведеного у сукупності вбачається, що станом на час видачі дозволу діяли правила, відповідно до яких Інспекція, як центральний орган, мала право безпосередньо виконувати функції щодо видачі дозволів та Інспекцією підлягав розгляду вичерпний пакет документів, визначений Законом та наданий заявником. Відповідач, у свою чергу, не мав повноважень щодо витребування додаткових документів.

У даному випадку прокурором не доведено, що в межах наданих Інспекції документів, був відсутній встановлений Законом перелік документів чи того, що в поданих документах містились недостовірні відомості, як і не доведено невідповідності поданих документів вимогам законодавства, а відтак не доведено наявності у відповідача підстав для відмови у видачі дозволу, враховуючи те, що надання документів, визначених ч. 1 ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини», частиною 3 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не передбачено, що підтверджено під час розгляду справи і представником Департаменту (судове засідання 29.03.2018).

У свою чергу, у Інспекції були відсутні підстави для витребування додаткових документів, зокрема, передбачених ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини», оскільки, як вже зазначалося, частиною 3 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено вичерпний перелік документів, які подаються для отримання дозволу та такий перелік був наданий Інспекції, що визнається і позивачем.

По-друге.

Дійсно, відповідно до абзацу десятого статті 2 Закону України «Про основи містобудування» одним з головних напрямів містобудівної діяльності є збереження пам'яток культурної спадщини. Відповідно до абзацу п'ятого статті 5 цього Закону при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені, зокрема, охорона культурної спадщини, збереження традиційного характеру середовища населених пунктів. Відповідно до абзацу десятого статті 8 Закону державне регулювання у сфері містобудування полягає, зокрема, в контролі за дотриманням вимог щодо охорони культурної спадщини та збереженням традиційного характеру середовища населених пунктів.

Водночас слід зазначити, що відповідно до ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції на час видачі оспорюваного дозволу) до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить: ведення Державного реєстру нерухомих пам'яток України, здійснення координації та контролю за паспортизацією нерухомих об'єктів культурної спадщини; занесення об'єктів культурної спадщини місцевого значення до Державного реєстру нерухомих пам'яток України та внесення змін до нього щодо пам'яток місцевого значення; забезпечення публікації Державного реєстру нерухомих пам'яток України та внесення до нього змін.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, забезпечує публікацію Реєстру та внесених до нього змін у спеціалізованому періодичному виданні та на своєму офіційному веб-сайті.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 цього ж Закону (в редакції на час видачі дозволу) об'єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їхньої археологічної, естетичної, етнологічної, історичної, мистецької, наукової чи художньої цінності підлягають реєстрації шляхом занесення до Державного реєстру нерухомих пам'яток України (далі - Реєстр) за категоріями національного та місцевого значення пам'ятки. Із занесенням до Реєстру на об'єкт культурної спадщини, на всі його складові елементи, що становлять предмет його охорони, поширюється правовий статус пам'ятки.

У свою чергу, відповідно до абзацу шостого статті 1 цього Закону (в редакції на час видачі дозволу) пам'ятка культурної спадщини (далі - пам'ятка) - об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України (далі - Реєстр).

Таким чином, виходячи з норм Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції на час видачі оспорюваного дозволу) правовий статус та режим пам'ятки, відповідно, виникав та поширювався на об'єкт із внесенням його до Реєстру.

Аналогічна правова позиція щодо набуття правового статусу пам'ятки із занесенням до Реєстру викладена у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі 916/2066/15 (номер рішення в ЄДРСР 72692854), в якій зазначено, що виходячи зі змісту статті 13 Закону України "Про охорону культурної спадщини" об'єкт нерухомого майна набуває правового статусу пам'ятки тільки із занесенням до Реєстру нерухомих пам'яток України за категоріями національного та місцевого значення (щодо відносин, зокрема, 2005 року), а також у постанові Верховного Суду України від 09.09.2014 по справі № 5011-48/950-2012 (3-66гс14) (номер рішення в ЄДРСР 40643113).

Відповідно, із внесенням пам'ятки до Реєстру, на об'єкт починали поширюватись правила ст. 26 цього Закону щодо необхідності отримання дозволу.

У даному випадку, як встановлено під час розгляду справи, вказаний вище об'єкт був відсутній у Реєстрі (Державному реєстрі нерухомих пам'яток України) станом на час видачі відповідачем дозволу.

Відсутність вказаного об'єкту у Державному реєстрі нерухомих пам'яток України підтверджується і Департаментом містобудування та архітектури Харківської ОДА у листі від 12.05.2017 № 01-04/354-2/1092, а також у поясненнях на позов.

Як вбачається з Державного реєстру нерухомих пам'яток України, який розміщений на офіційному сайті Міністерства культури України, у розділі «Реєстр пам'яток місцевого значення» вказаний об'єкт відсутній у тому числі на час розгляду справи. Витяг з цього реєстру з переліком пам'яток м. Харкова залучено до матеріалів справи.

Вказаний об'єкт відсутній і у «Списку пам'ятників архітектури Української РСР, що перебувають під охороною держави» (із змінами), затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР 24 серпня 1963 р. № 970.

Під час розгляду справи не надано відомостей/реквізитів наказу МКТ/Мінкультури про занесення зазначеного об'єкту до Реєстру станом на час видачі оскаржуваного дозволу.

Що стосується посилання позивача на положення ч. 3 Розділу X «Прикінцеві положення» Закону України «Про охорону культурної спадщини» слід зазначити, що даною нормою встановлено, що об'єкти, включені до списків (переліків) пам'яток історії та культури відповідно до Закону Української РСР "Про охорону і використання пам'яток історії та культури", визнаються пам'ятками відповідно до цього Закону. У той же час, як вже зазначалося, відповідно до ст. 1 та ч. 1 ст. 13 цього Закону (в редакції на час прийняття оскаржуваного дозволу): пам'ятка культурної спадщини, це об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України; із занесенням до Реєстру на об'єкт культурної спадщини, на всі його складові елементи, що становлять предмет його охорони, поширюється правовий статус пам'ятки.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1760 від 27.12.2001 затверджено Порядок визначення категорій пам'яток для занесення об'єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України яким встановлено, що об'єкти культурної спадщини заносяться до Державного реєстру нерухомих пам'яток за рішенням відповідного центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини - щодо об'єктів місцевого значення (пункт 1 Порядку в редакції на час видачі спірного дозволу).

На кожний об'єкт культурної спадщини, що пропонується відповідним органом охорони культурної спадщини для занесення до Реєстру, складається облікова документація, яка підлягає постійному зберіганню в цьому органі (п. 2 Порядку в редакції на час видачі спірного дозволу).

Відтак, положення ч. 3 Розділу X «Прикінцеві положення» Закону України «Про охорону культурної спадщини» не встановлювали на час прийняття оскаржуваного рішення виключень із загального правила, відповідно до якого об'єкт набував статусу пам'ятки із внесенням до Реєстру на підставі наказу Мінкультури, у зв'язку з чим на об'єкт починали б поширюватись правила ст. 26 цього Закону.

Наведене розуміння вказаних норм відповідає вищезгаданим правовим позиціям Верховного Суду та Верховного Суду України.

Правильність такого розуміння та застосування судом вказаних норм підтверджується також наступним внесенням до Закону України «Про охорону культурної спадщини» змін Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про охорону культурної спадщини" щодо визначення поняття "пам'ятка культурної спадщини» від 25 травня 2017 року № 2073-VIII.

На правильність такого застосування норм зазначеного Закону станом на час видання спірного дозволу вказує і намір законодавця щодо необхідності прийняття змін до абзацу шостого статті 1 Закону та наступне виключення третього речення частини першої статті 13 відносно того, що із занесенням до Реєстру на об'єкт культурної спадщини, на всі його складові елементи, що становлять предмет його охорони, поширюється правовий статус пам'ятки.

В контексті наведеного до матеріалів справи залучено пояснювальну записку до законопроекту 5678 від 19.01.2017, який надалі був прийнятий у формі Закону від 25 травня 2017 року № 2073-VIII, в якій зазначено про необхідність уточнення формулювань Закону, а також міститься посилання на практику Верховного Суду України.

У той же час, слід зазначити, що наступне внесення цих змін до базового Закону, тобто вже після видачі спірного дозволу, зокрема, відносно визначення терміну «пам'ятка культурної спадщини», не впливає на оцінку дій/рішення Інспекції станом на час видачі оспорюваного дозволу, виходячи із вимог законодавства, яке діяло на час видачі оспорюваного дозволу.

В контексті останнього та наявної у матеріалах справи копії листа Мінкультури України від 21.02.2018 № 741/10-13-18, в якому зазначено, що об'єкт перебуває на обліку як пам'ятка архітектури місцевого значення, тобто станом на дату зазначеного листа, слід зазначити, із набранням 03.08.2017 чинності Законом України від 25 травня 2017 року № 2073-VIII, змінено правове регулювання відносно набуття певними об'єктами статусу пам'ятки. З набранням чинності цим Законом визначено, що пам'яткою культурної спадщини є не лише об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, але й об'єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом.

Проте, як зазначалося, цей Закон набрав чинності 03.08.2017, що, однак, не змінює того, що станом на час прийняття оспорюваного рішення правовий режим пам'ятки поширювався на об'єкт із внесенням його до Реєстру, що б могло у зв'язку з цим зумовлювати застосування до нього положень ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Відтак, набрання чинності зазначеними змінами до базового Закону не змінює тих обставин, що станом на час видачі 23.02.2016 року оспорюваного дозволу, об'єкт не перебував у Реєстрі, а відтак на нього не поширювались вимоги ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції на час видачі оспорюваного дозволу) щодо необхідності отримання дозволу.

Позивач не зміг нормативно обґрунтувати - яким чином повинна була діяти Інспекція за таких обставин і чим керуватися, при вирішенні питання щодо видачі дозволу, за відсутності даних про об'єкт у Реєстрі пам'яток місцевого значення, як і не визначено норм профільного у сфері містобудування Закону України ««Про регулювання містобудівної діяльності», які б передбачали, в контексті поданої заяви на отримання дозволу, вчинення Інспекцією додаткових заходів по розшуку додаткових відомостей, ніж в обсязі, передбаченому цим Законом.

За таких обставин суд вважає, що за відсутності об'єкту у Реєстрі на час видачі дозволу відповідач діяв у межах нормативного регулювання процедури розгляду заяви та прийняття рішення про видачу дозволу, визначених законодавством, у зв'язку з чим у суду відсутні підстави для висновку, що приймаючи рішення про видачу дозволу Інспекція діяла протиправно, а відтак відсутні підстави для визнання протиправним рішення (дозволу) Інспекції.

При цьому, суд враховує, що копія робочого проекту реконструкції мансардного поверху АДРЕСА_1, в м. Харкові від 2014 року, погоджена Харківською обласною державною адміністрацією (Департамент містобудування та архітектури). У листі від 12.05.2017 (а.с. 27) та у поясненнях на позов (а.с. 171) Департамент зазначає, що у 2016 погоджено паспорт зовнішнього оздоблення фасадів, виконаний у 2013 ДП «Український державний проектний інститут «Укрміськбудпроект» (замовник ОСОБА_4). Копія реставраційного завдання на розробку науково-проектної документації, затверджено 30.11.2012 року начальником Управління містобудування та архітектури Харківської ОДА. При цьому погоджено реконструкцію мансардного поверху (кв. 5 та кв.6) із зазначенням, об'єкт є пам'яткою архітектури місцевого значення. В контексті наведеного слід зазначити, що положення ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачають отримання дозволу на підставі погодженої з ними науково-проектної документації, але не визначають форми дозволу та порядку його отримання. Між тим, як зазначає сам прокурор у поясненнях від 19.03.2018 № 04-10-7429-17 (т.1., а.с. 252), посилаючись на п. 77 Положення про Департамент, Департамент надає дозвіл (погодження) на проведення робіт на пам'ятках архітектури.

Крім того, суд звертає увагу також на те, що частиною 6 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, що діє на час розгляду справи) встановлено, що дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт;

2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;

3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю;

4) скасування містобудівних умов та обмежень;

5) систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

На відміну від попередньої редакції ч. 6 ст. 37 Закону, із набранням чинності Законом України від 17 січня 2017 року № 1817-VIII, із ч. 6 ст. 37 Закону виключена норма, яка передбачала повноваження суду на анулювання дозволу, що виключає можливість прийняття судом рішення про анулювання дозволу.

У випадках, передбачених п. 6 ст. 37 Закону Інспекція самостійно приймає рішення і суд не може перебирати на себе функції Інспекції, оскільки б це суперечило принципу поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову гілки влади. В контексті наведеного слід зазначити, що відповідно до ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

Водночас, суд вважає за необхідне звернути увагу, що в контексті обставин даної справи, органи охорони культурної спадщини, органи місцевого самоврядування мають законодавчо визначений інструментарій для реалізації своїх функцій та повноважень відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Відповідно до ч.4 ст.73 КАС України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.74 КАС України).

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КАС України питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У взаємозв'язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У даному випадку, заслухавши всіх учасників справи та дослідивши всі надані докази, оцінивши їх за внутрішнім переконання, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено вчинення відповідачем порушень вимог законодавства під час видачі оспорюваного дозволу, наявності нереалізованих підстав для відмови у видачі дозволу та наявності підстав для прийняття судового рішення про скасування дозволу, у зв'язку з чим суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову та, відповідно, про відмову у його задоволенні. Наведені позивачем доводи та наявні матеріали справи не спростовують висновків суду та не доводять зворотного.

На підставі вищевикладеного та керуючись положеннями статтями ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72-77, 90, 139, ст.ст. 241-246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя О.А. Кармазін