№ 11а-19-2009
Головуючий - ДОБРОВОЛЬСЬКИЙ A.M.
Доповідач - ЄЛФІМОВ О.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
„25" березня 2009 року. м. Київ.
Військовий апеляційний суд Центрального регіону України у складі: головуючого - генерал-майора юстиції КУЗЬМІНА А.С., суддів - полковників юстиції ДИМАРЕЦЬКОГО В.М. та ЄЛФІМОВА О.В., при секретарі ОЛІЙНИК К.О., за участю старшого прокурора відділу військової прокуратури Центрального регіону України підполковника юстиції КУРАКІНА О.О. та громадянина ОСОБА_5, розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову військового місцевого суду Житомирського гарнізону від 11 грудня 2008 року, якою майор ОСОБА_5 на підставі ст.48 КК України - внаслідок зміни обстановки, був звільнений від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ст. 402 ч. 1 КК України, а провадження в кримінальній справі закрито ,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що, будучи військовослужбовцем, 10 червня 2008 року вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника. Так, в цей день він подав рапорт на ім'я начальника управління внутрішньої безпеки Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому заявив про неможливість виконання наказу голови Державної прикордонної служби України №176-ос від 17 травня 2008 року.
Згідно вказаного наказу ОСОБА_5 був призначений на посаду начальника групи внутрішньої безпеки по Білгород -Дністровському прикордонному загону і повинен був у визначений йому термін здати справи і посаду та відбути до нового місця служби. Однак, зробити це він відмовився, мотивуючи свої дії різного роду сімейними обставинами, які він вважав за поважні причини.
Під час розгляду справи в суді захисником - адвокатом ОСОБА_6 було заявлено клопотання, яке підтримав підсудний, про закриття провадження в кримінальній справі на підставі ст. 48 КК України і ст.7 КПК України. Своє клопотання адвокат обґрунтував тим, що ОСОБА_5 на час розгляду справи в суді, фактично здав посаду і розрахувався зі службами, бажає виконати наказ про його переведення до нового місця служби, приймав для цього міри, а тому вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність в зв'язку з зміною обстановки.
Суд, врахувавши конкретні обставини справи, позитивні характеристики підсудного та його сімейний стан, задовольнив клопотання захисника та звільнив ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 48 КК України, із закриттям провадження по справі.
Разом з тим, не дивлячись на такі обставини, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить постанову суду змінити та звільнити його від кримінальній відповідальності на підставі ст. 6 п.2 КПК України.
В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що рішення суду винесено з порушенням матеріального та процесуального права. Зокрема, судом не було враховано самого факту незаконного порушення кримінальної справи, тому, що 10 червня 2008
року при поданні рапорту про неспроможність виконати наказ АДПСУ від 17.05.08 №176-ос, він був звільнений від виконання службових обов'язків в зв'язку з хворобою, а в самому рапорті відсутні будь-які слова про відмову виконувати наказ.
Далі ОСОБА_5 вказує в апеляції, що суд не прийняв до уваги факт надання, на його думку, завідомо неправдивих показів свідками ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що стало підставою для незаконного порушення відносно нього кримінальної справи. Так, в судовому засіданні вказані свідки спочатку показували, що він (ОСОБА_5) виказував їм відкриту відмову виконати наказ про переведення до нового місця служби. В подальшому свідок ОСОБА_8 став заперечувати даний факт. Разом з тим в рапортах на ім'я начальника управління внутрішньої безпеки ДПС України, поясненнях старшому слідчому військової прокуратури Житомирського гарнізону, а також протоколах допиту, ці свідки вказували, що він 13.06.2008 року виказав їм відкриту відмову виконувати вищевказаний наказ. Інші свідки в залі судового засідання також не підтвердили факт відкритої непокори з його боку. Тобто, в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. І ст. 402 КК України.
Крім того, за твердженням апелянта, при винесенні постанови про закриття справи на підставі ст.48 КК України, судом не був врахований і факт відсутності будь-яких актів реагування (рапортів, актів про відмову виконати наказ, про невихід на службу) з боку безпосереднього керівництва на ніби існуючі факти його (ОСОБА_5) невиходу на службу, та відмови виконати наказ, в той час, як він подавав рапорти, скарги,заяви.
В апеляції ставляться під сумнів і висновки судово-статутної експертизи. Як вказує ОСОБА_5, вона була також проведена з порушенням матеріального та процесуального права. Зокрема, експертом був призначений заступник начальника відділу з питань проходження військової служби та закордонних відряджень управління кадрів АДПС України полковник ОСОБА_9, який входив в склад комісії по проведенню службового розслідування, матеріали якого стали підставою для порушення кримінальної справи, і який є зацікавленою особою. Сама ж експертиза не дала відповіді на питання про порядок здачі справ та посади керівниками оперативно -розшукових підрозділів, зокрема підрозділів УВБ ДПСУ.
Тобто, на думку апелянта, судове слідство було проведено однобічно та неповно, досліджувалась тільки одна обвинувальна версія, по якій невиконання наказу АДПСУ від 17.05.08 р. ставилось в вину тільки йому.
Заслухавши доповідача, пояснення громадянина ОСОБА_5, який просив закрити провадження по справі не за п.2, як вказано в апеляційній скарзі, а за п.1 ст.6 КК України, та виступ прокурора, якій вважав необхідним постанову військового місцевого суду гарнізону залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи скарги, військовий апеляційний суд регіону приходить до висновку, що скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Висновок суду 1-ї інстанції про обґрунтованість закриття кримінальної справи на підставі ст.48 КК України - внаслідок зміни обстановки і звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ст. 402 ч. 1 КК України, відповідає фактичним обставинам та ґрунтується на повно, всебічно і об'єктивно досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених і наведених у постанові доказах, які зібрані по справі.
В супереч наведеним у скарзі доводам, в судовому засіданні з належною повнотою були досліджені всі зібрані по справі докази і ретельно перевірені як порядок та законність видання самого наказу про переведення до нового місця служби ОСОБА_5, так і обставини невиконання його останнім. При цьому, суд дійшов до
правильного висновку, що не ґрунтуються на законі та спростовуються матеріалами справи твердження апелянта про те, що він, нібито за уважних причин не відбув до нового місця служби. Зокрема, до уваги було прийнято наступне.
Специфіка військових правовідносин в першу черги пов'язана з принципом єдиноначальності, який полягає, зокрема в тому, що командир (начальник) наділений всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих. Для цього йому надано право одноособово приймати рішення, віддавати накази і забезпечувати їх виконання, виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів. Питання порядку проходження військової служби, субординації, підпорядкованості, призначення на військові посади та звільнення з них і таке інше, закріплені в вимогах Військової присяги, Законі України «Про військовий обов'язок і військову службу», в Положенні про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ЗС України та інших нормативних актах. Крім того, для забезпечення правильної розстановки кадрів, виховання, об'єктивної оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей, відповідності посаді, визначення перспективи службового використання, передбачене проведення відповідного атестування.
Як вбачається з матеріалів справи, 15.05.2008 року вищою атестаційною комісією Адміністрації Держприкордонслужби України внесено пропозиції по призначенню майора ОСОБА_5 на рівнозначну посаду - начальника групи внутрішньої безпеки по Білгород -Дністровському прикордонному загону(а.с.334 т.1). 17 травня, того ж року, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 176-ос він був призначений на вказану посаду і повинен після передання справ вибути до нового місця служби.(а.с.332 т.1) Аналіз документів свідчить про те, ще наказ по особовому складу видано начальником, який відповідно до номенклатури посад, мав повноваження призначати на такі посади. Рішення про переміщення ОСОБА_5 було прийнято за поданням його прямого начальника, з урахуванням рекомендацій безпосереднього начальника (а.с.335 т.1) та висновку атестаційної комісії, тобто з дотриманням встановленої процедури, а тому воно є законним і підлягало безумовному виконанню. Ці обставини вбачаються і із постанови Житомирського окружного адміністративного суду, який своїм рішенням від 16 вересня 2008 року відмовив ОСОБА_5 в задоволенні позовних вимог що до оскарження вказаного вище наказу (а.с.293т.1).
Крім того, наказ про переміщення по службі, був доведений до ОСОБА_5 ще 17 червня 2008 року, про що він сам пояснив в судовому засіданні (а.с. 97-98 т.2). Він же був присутній і на засіданні атестаційної комісії в травні, коли також розглядалось це питання. Таким чином, в судовому засіданні беззаперечно була встановлена законність та своєчасність доведення наказу до ОСОБА_5 і необхідність його безумовного виконання.
Між тим, в супереч твердженням в апеляції, ОСОБА_5, маючи реальну можливість вибути до нового місця служби, спочатку відкрито відмовився виконати наказ, заявляючи про це своєму керівництву - офіцерам ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а потім своїми діями об'єктивно підтвердив вказані наміри. Зокрема, не став здавати справи та посаду, відмовився отримувати припис про вибуття до нового місця служби (а.с.238 т.1), одночасно посилаючись на скрутне сімейне становище та намір очікувати рішення окружного адміністративного суду, де він оскаржував наказ. Не зробив він це і після того, як керівництвом було прийнято рішення і вся документація, в тому числі таємна та цілком таємна була прийнята в односторонньому порядку з оформленням відповідного акту. Тобто ніякої заборгованості у ОСОБА_5 вже фактично не існувало. Акт був доведений до підсудного ще в червні 2008 року. (а.с. 108 т.2). Після цього, як показав свідок ОСОБА_7, фактично на протязі одного робочого дня ОСОБА_5 мав можливість розрахуватись з відповідними службами у
Житомирському прикордонному загоні та відбути до нового місця служби (а.с.95т.2). Замість цього, він майже на протязі більш ніж пів року, так і не виконав наказ, наводячи різного роду причини, які на його думку, були поважними.
Такі обставини скоєного, знайшли своє підтвердження в показах свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, які в супереч твердженням апелянта, доповнюють один одного, узгоджуються с об'єктивними обставинами скоєного та у своїй сукупності підтверджують пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення. Що стосується уточнень в поясненнях, зроблених свідком ОСОБА_8, то вони не можуть впливати на прийняте рішення тому, що за своєю сутністю не спростовують самого факту відмови ОСОБА_5 виконати наказ і фактичного його невиконання.
Тому, надавши належну оцінку всім зібраним по справі доказам, суд гарнізону прийшов до правильного висновку про суспільну небезпеку дій ОСОБА_5 та наявність в них, на момент вчинення, складу злочину.
Що стосується інших доводів скарги, то і вони не впливають на висновки суду і не є достатньою підставою для його скасування.
Далі, з матеріалів справи вбачається, що в суді захисником - адвокатом ОСОБА_6 було заявлено клопотання, яке підтримав підсудний, про закриття провадження в кримінальній справі на підставі ст. 48 КК України і ст.7 КПК України. Своє клопотання адвокат обґрунтував тим, що ОСОБА_5 на час розгляду справи в суді, фактично здав посаду і розрахувався зі службами, бажає виконати наказ про його переведення до нового місця служби, приймав для цього міри, а тому вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність в зв'язку з зміною обстановки.
Враховуючи, зазначені обставини, суд задовольнив клопотання захисника та звільнив підсудного від кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 48 КК України. Одночасно, ОСОБА_5 були роз'яснені і правові наслідки закриття провадження по справі.
При таких обставинах військовий суд регіону не находить підстав для скасування постанови військового місцевого суду Житомирського гарнізону.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 362 та 366 КПК України, військовий апеляційний суд регіону ,-
УХВАЛИВ:
Постанову військового місцевого суду Житомирського гарнізону від 11 грудня 2008 року, якою майор ОСОБА_5 на підставі ст.48 КК України - внаслідок зміни обстановки звільнений від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ст. 402 ч. 1 КК України, а провадження в кримінальній справі закрито - залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 - без задоволення.