ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2018                                                                                справа № 905/1128/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1 (доповідач) ОСОБА_2, ОСОБА_3

При секретарі судового засідання: ОСОБА_4

за участю представників сторін:

від позивача:не з’явились

від відповідача: ОСОБА_5 – за довіреністю №09-18/6197 від 28.12.2017 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РемБудСервіс», м. Маріуполь, Донецька область

на рішення господарського суду Донецької області

ухвалене31.07.2017р. (повний текст 04.08.2017 р.) в місті Харкові

по справі№905/1128/17 (суддя В.І.Матюхін)

за позовом до проТовариства з обмеженою відповідальністю «РемБудСервіс», м. Маріуполь, Донецька область Приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь», м. Маріуполь, Донецька область стягнення 71 517,60 грн.

В С Т А Н О В И В

У травні 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю “РемБудСервіс”, м. Маріуполь, Донецька область звернулось до господарського суду Донецької області з позовом б/н від 21.04.2017 р. про стягнення з Приватного акціонерного товариства “Металургійний комбінат “Азовсталь”, м. Маріуполь, Донецька область про стягнення 71 517,60 грн. заборгованості за виконані протягом грудня 2013р. підрядні роботи.

Також позивач просить витрати, пов'язані з розглядом справи, у тому числі послуги адвоката у сумі 1 500,00грн. та судового збору у розмірі 1600, 00 грн. (том 1, а.с.3-4).

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору №2012/19ск від 02.11.2011р. в частині щодо своєчасності і повноти оплати виконаних робіт, а також на те, що відповідач безпідставно відмовився підписувати акти прийомки-передачі виконаних робіт №№2410, 2410/1, 4626.

Рішенням господарського суду Донецької області від 31.07.2017 р. у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю “РемБудСервіс” до Приватного акціонерного товариства “Металургійний комбінат “Азовсталь” про стягнення 71 517,60 грн. заборгованості за виконані протягом грудня 2013 р. підрядні роботи відмовлено.

          Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмежено відповідальністю «РемБудСервіс», м. Маріуполь, Донецька область звернулось з апеляційною скаргою б/н, б/д, в якій останній просить скасувати рішення господарського суду від 31.07.2017 р. повністю і прийняти рішення, яким задовольнити позовні вимоги (том 2, а.с.4-9).

          В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на військові події і відсутність заказів в прифронтовому місті змусили позивача припинити господарську діяльність не лише в м. Маріуполі, але і взагалі. Вказує, що всі робітники були звільнені.

Також, апелянт посилається на поважність причин пропуску строку апеляційної скарги. Вважає, що при прийнятті рішення про відмову позивачу в задоволені позову, суд першої інстанції допустився порушень норм процесуального та матеріального права.

          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 03.01.2018 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя – Чернота Л.Ф., судді – Татенко В.М., Зубченко І.В. (том 2, а.с.1).

          Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.01.2018 р., керуючись ст. ст.174,258,259,260 Господарського процесуального кодексу України було залишено без руху апеляційну скаргу – Товариства з обмеженою відповідальністю «РемБудСервіс», м. Маріуполь, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 р. (том 2, а.с. 2-3).

          24.01.2018 р. на виконання ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 05.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від ТОВ «РемБудСервіс» надійшов оригінал платіжного доручення №3 від 18.01.2018 р. на суму 640,00 грн. (том 2, а.с. 134-135).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.01.2018 р., керуючись ст.ст.119,234,262 Господарського процесуального кодексу України було поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «РемБудСервіс», м. Маріуполь, Донецька область строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 р. по справі №905/1128/17. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «РемБудСервіс», м. Маріуполь, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 р. у справі №905/1128/17. Встановлено строк до 22.02.2018 р. для подання відзивів на апеляційну скаргу. Зупинено дію рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 р. у справі №905/1128/17 (том 2, а.с.139).

21.02.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від ПРАТ «МК «Азовсталь» надійшов відзив №09-8/11 від 16.02.2018 р. з додатками, в якому останній просить в задоволенні апеляційної скарги ТОВ «РемБудСервіс» по справі №905/1128/17 відмовити в повному обсязі. Рішення суду першої інстанції від 31.07.2017 р. по справі №905/1128/17 залишити без змін (том 2, а.с. 141-170). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи даний відзив.

Розпорядженням Донецького апеляційного господарського суду №189/2018 від 23.02.2018 р. у зв’язку зі звільненням у відставку судді Татенка В.М., який входить до складу колегії суддів, для вирішення питання щодо призначення справи до розгляду, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями було визначено склад колегії суддів (за наявності): Чернота Л.Ф. – головуючий суддя, судді: Радіонова О.О., Зубченко І.В. (том 2, а.с. 171-172).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.02.2018 р., керуючись ст.ст. 234,268,270 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «РемБудСервіс», м. Маріуполь, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 по справі №905/1128/17 призначено на 26.03.2018 р. на 14:15 год. (том 2, а.с.173).

16.03.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «РемБудСервіс» надійшов лист з вимогою додати до справи наступні документи у додатку, а саме: копія листа №77/7-33-49 від 22.12.2014 р., копія листа №164 від 22.12.2014 р., копія листа №777/-1-2 від 29.12.2014 р., копія листа №777/-21-3 від 19.01.2015 р., копія листа №777/--1-4 від 20.01.2015 р., копія листа №777/--1-3 від 20.01.2015 р. (том 2, а.с. 178-185). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи дані документи.

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. “Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах” (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV “Перехідні положення” Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про судоустрій і статус суддів” було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про судоустрій і статус суддів” апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті “Голос України” повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті “Голос України” повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017 р.

          Представник відповідача – Приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» в судовому засіданні 26.03.2018 р. заперечував проти вимог, викладених в апеляційній скарзі, просив в задоволенні апеляційної скарги ТОВ «РемБудСервіс» по справі №905/1128/17 відмовити в повному обсязі. Рішення суду першої інстанції від 31.07.2017 р. по справі №905/1128/17 залишити без змін.

          Представник позивача (скаржника) – Товариство з обмеженою відповідальністю «РемБудСервіс» 26.03.2018 р. в судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не повідомив, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористався.

          В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення які повернулися до Донецького апеляційного господарського суду з відміткою: «-вручено за довіреністю повноважному представнику», «- за закінченням терміну зберігання» (том 2, а.с.133,140, 175-176).

Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони з’являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов’язковою.

Пунктом 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обов’язковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №913/764/17 без участі представників відповідача, третьої особи-1, третьої особи-2.

Відповідно до ст. ст. 222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому, вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №905/1128/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 02.11.2011р. між Публічним акціонерним товариством” “Металургійний комбінат “Азовсталь”, яке у подальшому змінило тип товариства (організаційно-правову форму) з Публічного на Приватне у подальшому, найменоване - Приватне акціонерне товариство “Металургійний комбінат “Азовсталь” (замовник) в особі директора з ремонтів ОСОБА_6, який діє на підставі довіреності №09-18/2099 від 13.05.2011 р. з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю “РемБудСервіс” (підрядник) в особі ОСОБА_7, який діє на підставі Статуту з другої сторони було укладено договір підряду № 2012/19ск.

Підрядник зобов’язується власними та/або залученими силами за завданням замовника у відповідності до умов цього договору виконати роботи на об’єктах відповідача, які передбачені графіком проведення ремонтів на ПАТ “МК “Азовсталь”, договірними цінами та/або заявками замовника, відповідно до п.1.1 договору в редакції додаткової угоди №2012/19ск/1 від 14.05.2012р.).

Відповідно до п.3.1 договору встановлено, що підрядник зобов’язаний приступити до виконання робіт в строки, які передбачені в графіку проведення ремонтів на Приватному акціонерному товаристві “Металургійний комбінат “Азовсталь” чи заявках замовника. Зобов’язаний виконати роботи в строки, які погоджені сторонами в графіку, згідно п.3.2 договору.

Пунктом 3.3 договору сторони погодили, що виключно за письмовим погодженням сторін можливе дострокове виконання робіт.

При виникненні обставин, які перешкоджають виконанню робіт, підрядник зобов’язаний миттєво, але не більш ніж, чим в триденний термін з моменту їх виникнення, повідомити про такі обставини замовника та прийняти всі необхідні заходи про їх усунення, і як тільки вони припинять існувати, приступити к виконанню своїх обов’язків, згідно п. 3.4 договору.

Не повідомлення при несвоєчасному повідомленні замовника про виникнення обставин, які перешкоджають виканню робіт позбавляють підрядника права посилатися на факт виникнення таких обставин, як на підставу продовження строку виконання робіт та/або для звільнення від відповідальності.

Розділом 4 договору сторони погодили порядок розрахунків.

Договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2014р., а в частині гарантійних зобов’язань і санкцій за їх порушення – до спливу гарантійного строку, згідно п.17.1 договору в редакції додаткової угоди №3/1 від 22.10.2014р.).

За своєю правовою природою, укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду, правовідносини сторін підпадають під регулювання параграфу 3 “Будівельний підряд” глави 61 “Підряд” Цивільного кодексу України.

Приписами статті 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом”.

Вартість, вид і об’єм всіх робіт, які мають бути виконані за договором, визначаються договірними цінами, які містять посилання на цей договір і є його невід’ємною частиною, згідно п.2.1 договору в редакції додаткової угоди №2012/19ск/1 від 14.05.2012р.(том 1 а.с.17-18).

Додатковою угодою №2012/19ск/1 від 14.05.2012р. сторони визначили, що вартість всіх робіт за договором №2012/19ск від 02.11.2011р. з врахуванням всіх підписаних сторонами до нього додаткових угод складає 2 760 054,00гнр. з ПДВ.

Цією ж додатковою угодою сторонами доповнено договір №2012/19ск пунктом 2.5 розділу 2 наступного змісту: “Сума цього договору є орієнтовною і складає: 3 400 000,00грн. без ПДВ, 680 000,00грн. – ПДВ, 4 080 000,00грн. – всього, з ПДВ.

Додатковою угодою №2012/19ск/6 від 31.07.2013р. сторони виклали п.2.5 розділу 2 договору в наступній редакції: “сума цього договору є орієнтовною і складає: 11 400 000,00грн. без врахування ПДВ 20%, 2 280 000,00грн. сума ПДВ, 13 680 000,00грн. всього з врахуванням ПДВ 20%”. Також, цією угодою сторони збільшили суму договору до 4 800 000,00 грн. з ПДВ.

У даному випадку, ні графік, ні договірні ціни чи заявки замовника позивач до позовної заяви не додав, про їх існування у позовній заяві не зазначив і під час розгляду справи, суду на підтвердження виконання робіт саме за замовлення відповідача, їх вартість, вид і об’єм не надав.

Відповідно до п.4.1.1 договору розрахунок за виконані роботи в розмірі вартості виконаних робіт здійснюється замовником після підписання двостороннього акту приймання-передачі виконаних робіт шляхом оплати грошовими коштами на поточний рахунок підрядника, зазначений в даному договорі, протягом 30 банківських днів з дати акцепту рахунку підрядника, виставленого на підставі підписаного сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт. Рахунок надається підрядником не пізніше 2-го числа місяця, який слідує за місяцем виконання робіт.

Здавання – приймання виконаних робіт здійснюється сторонами щомісячно або по факту виконання робіт за оформленими актами приймання виконаних робіт (акт форми КБ-2в) у відповідності до п.9.1 договору.

За результатами виконаних робіт, підрядник зобов’язаний щомісячно, не пізніше 23 числа кожного звітного місяця передати замовнику оформлені акти за формою КБ-2в, а замовник зобов’язаний протягом п’яти днів, з моменту отримання акту, розглянути його і у випадку відсутності зауважень – підписати, після чого передати його (акт) підряднику, згідно п.9.3 договору.

Пунктом 18.3 договору підряду № 2012/19ск від 02.11.2011р. сторони погодили, що до всіх вимог замовника до підрядника, що витікають із даного договору, застосовується позовна давність у три роки, за винятком випадків, коли законодавством передбачений більший строк позовної давності, у цьому випадку застосовується позовна давність, передбачена законодавством.

Із матеріалів справи вбачається, що на підтвердження виконання протягом грудня 2013р. будівельних підрядних робіт позивачем було надано акти приймання-виконаних підрядних робіт: - №2410 на загальну суму 1 983,60грн. з ПДВ;- №2410/1 на загальну суму 36 664,80грн. з ПДВ; - №4626 на загальну суму 32 869,20грн. з ПДВ. (том 2, а.с.26-27, 37-40, 57-63).

Однак, надані позивачем акти виконаних робіт форми КБ-2в не містять підпису з боку відповідача і не містять будь яких зауважень, як у цьому випадку вимагає п.9.3 договору. Також відсутні докази їх передачі позивачем відповідачеві в обумовлені п.9.3 договору строки.

Частиною 4 ст.882 Цивільного кодексу України, передбачено; “Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною”.

Як вбачається із матеріалів справи, будь-які відмітки в наданих позивачем актах приймання-виконаних підрядних робіт про відмову відповідача від підписання актів відсутні. А тому, зазначені акти є такими що оформлені з порушенням чинного законодавства та не можуть бути належними та допустими доказами по справі.

Крім того відсутні докази у розумінні, вимог ст.74 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р) щодо підтвердження направлення актів на адресу відповідача.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем належними та допустимими доказами як факт надання послуг, так і їх об’єм та вартість не доведений.

Посилання позивача на норми параграфу 1 “Загальні положення про підряд” глави 61 “Підряд” Цивільного кодексу України судом першої інстанції правомірно до уваги не прийняті, оскільки цим параграфом визначені загальні положення про усі види підрядів, у той час як параграфом 3 унормовано саме будівельний підряд. Також, сам позивач у позовній заяві посилається саме на ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України.

Кожна сторона повинна ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції).

Оскільки підрядником був порушений порядок здачі-приймання виконаних робіт, а також п.4.1.1. договору підряду №2012/19 ск від 02.11.2011 р. у замовника не виник обов’язок оплати виконаних робіт за актами приймання виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-2в) за грудень 2013 року №2410, №2410/1, №4626, у зв’язку із чим відсутні правові підстави для задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що підстави для задоволення апеляційної скарги ТОВ «РемБудСервіс» відсутні.

Щодо посилання позивача на вимоги п.5 ч.1 ст.81 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинної на момент прийняття рішення, то колегія суддів зазначає наступне.

У даному випадку, залишення позову без розгляду на підставі вищезазначеної норми є правом суду, а не його обов’язком.

Крім того, копії актів, які позивач надав до суду першої інстанції, за аркушами справи 130-140 (том 1), не є доказами по справі за визначеним періодом, а саме визначено 2014-2015 роки.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017 р.) рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 року (повний текст 04.08.2017 р.) у справі №905/1128/17 ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РемБудСервіс», м. Маріуполь, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 р. (повний текст 04.08.2017 р.) у справі №905/1128/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 р. (повний текст 04.08.2017 р.) у справі №905/1128/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у встановленому законом порядку протягом двадцяти днів.

У судовому засіданні 26.03.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 28.03.2018р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді І.В.Зубченко

ОСОБА_3

Надруковано примірників 4:

1 – позивачу;

1 – відповідачу ;

1 – у справу;

1 – ГСДО;