ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/3248/16

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Величко Т.А.,

суддів: Бєляновського В.В., Поліщук Л.В.

при секретарі: Колбасовій О.Ф.

за участю представників сторін:

від позивача - Сорокін К.О.;

від відповідача-1 - Вергелес Ю.О.;

від відповідача-2 - Голосов Ю.В.

від третьої особи (МПП "ВІРТУС") - не з'явився;

від третьої особи (НБУ) - не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО"; Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2017 року

по справі №916/3248/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРЯЦ-Т"

до відповідачів

1) Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО";

2) Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Мале приватне підприємство "ВІРТУС"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національний банк України

про зобов'язання вчинити певні дії,

головуючий суддя суду першої інстанції: Смелянець Г.Є., сідді - Оборотова О.Ю., Д'яченко Т.Г.

дата ухвалення рішення: 13.12.2017

повний текст рішення складений 18.12.2017 р.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 20.03.2018р. згідно ст. 233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ГОРЯЦ-Т" звернулось до господарського суду Одеської області з позовними вимогами до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО" про:

- скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 05.10.2016р., прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К., згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на комплекс не житлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1 на нового власника ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО";

- скасування в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності № невідомий про реєстрацію за ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" права власності на комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "ГОРЯЦ-Т" посилається на порушення норм чинного законодавства при реєстрації права власності на спірні об'єкти за відповідачем, а саме: простроченням Банком прийняття зобов'язання за договором, оскільки він не вчинив належних дій, щоб позивач мав можливість погасити заборгованість за кредитним договором та не отримання останнім письмової вимоги Банку про усунення порушень договору.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.11.2016р. порушено провадження у справі та прийнято позовну заяву до розгляду, залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національний Банк України та Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К.

28.11.2016р. до суду від позивача надійшло клопотання про забезпечення позову, згідно з яким позивач просив суд винести ухвалу про забезпечення позову шляхом накладення арешту на комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1 та заборонити відповідачу та будь-яким іншим особам вчиняти дії по відчуженню, передачі в оренду чи користування даним об'єктом нерухомого майна, заборонити перешкоджати господарській діяльності ТОВ "Горяц-Т".

29.11.2016р. до суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, згідно з якою позивач просив суд:

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 05.10.2016р., прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К., згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на комплекс не житлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1 на нового власника ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО";

- скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності № невідомий про реєстрацію за ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" права власності на комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1;

- відновити запис у Державному реєстрі речових прав на майно та у реєстрі прав власності на нерухоме майно щодо власника ТОВ "Горяц-Т" на комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1.

28.12.2016р. до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів, згідно з яким позивач просив суд витребувати у приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни усі наявні в неї на даний час документи, що подавались ПАТ АБ "Порто-Франко" для здійснення 05.10.2016р. державної реєстрації права власності на комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1, на нового власника ПАТ АБ "Порто-Франко" згідно договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, укладеного 11.03.2013р. між ПАТ АБ "Порто-Франко" та ТОВ "Горяц-Т", а також витребувати з Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради належним чином завірену копію реєстраційної справи на об'єкт: "Комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5, що знаходиться в АДРЕСА_1", надісланої приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною, яка 05.10.2016р. здійснила державну реєстрацію права власності на зазначений об'єкт на нового власника ПАТ АБ "Порто-Франко", згідно договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, укладеного 11.03.2013р. між ПАТ АБ "Порто-Франко" та ТОВ "Горяц-Т".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.12.2016р. клопотання позивача про витребування доказів було задоволено господарським судом.

11.01.2017р. до суду від відповідача надійшла заяву про припинення провадження у справі, згідно з якою відповідач (Банк) просив суд припинити провадження у справі на підставі п.1-1 ст.80 ГПК (в редакції до 15.12.2017р.) України у зв'язку з відсутністю предмету спору, з посиланням на те, що згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру права власності на нерухоме майно №73930969 від 25.11.2016р. ТОВ "Горяц-Т" є власником комплексу нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1, а також на те, що в ухвалі Шевченківського районного суду м. Києва, від 12.12.2016р. у справі №761/43615/16-К зазначено, що станом на 05.12.2016р. право власності на нежитлові приміщення №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1, зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за ТОВ "Горяц-Т".

11.01.2017р. до суду від Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. надійшли письмові пояснення, в яких остання повідомила суд про те, що документи, на підставі яких було проведено державну реєстрацію в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, надіслані на зберігання до Управління державної реєстрації Одеської міської ради.

20.01.2017р. до суду від позивача надійшло клопотання, відповідно до якого останній просив суд залучити до справи копію реєстраційної справи №19298251101, яка отримана представником позивача з Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради на виконання вимог ухвали суду від 28.12.2016р.

26.01.2017р. до суду від позивача надійшло клопотання про зміну процесуального статусу третьої особи та залучення її до участі у справі в якості іншого відповідача, згідно з яким позивач просив суд замінити процесуальний статус Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, залучивши її до участі у справі в якості іншого відповідача.

26.01.2017р. до суду від позивача надійшло додаткове клопотання про витребування доказів, згідно з яким позивач просив суд витребувати з Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради належним чином засвідчені копії документів, що містяться в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно у сканованому вигляді, які були виготовлені та розміщені у реєстраційній справі в електронній формі приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною щодо об'єкта: "Комплекс нежитлових приміщень № 502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1", в зв'язку із здійсненням 05.10.2016р. реєстраційних дій, а саме: державної реєстрації права власності на зазначений об'єкт на нового власника - ПАТ АБ "Порто-Франко", згідно договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, укладеного 11.03.2013р. між ПАТ АБ "Порто-Франко" та ТОВ "Горяц-Т".

Також, 26.01.2017р., до суду надійшло клопотання позивача про залишення заяви про уточнення позовних вимог від 29.11.2016р. без розгляду.

Додаткове клопотання позивача про витребування доказів задоволено господарським судом, про що 27.01.2017р. винесено відповідну ухвалу.

Ухвалою суду від 13.02.2017р. справу №916/3248/16 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів.

Згідно протоколу автоматичного визнання складу колегії суддів від 13.02.2017р., для розгляду справи №916/3248/16 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Смелянець Г.Є., суддя Зайцев Ю.О., суддя Д'яченко Т.Г.

Ухвалою суду від 15.02.2017р. справу прийнято до провадження господарського суду Одеської області у складі колегії суддів: головуючий суддя Смелянець Г.Є., суддя Зайцев Ю.О., суддя Д'яченко Т.Г.

20.03.2017р. господарським судом було задоволено клопотання позивача про повторне витребування доказів з Управління державної реєстрації Юридичного департаменту Одеської міської ради, про що тією ж датою винесено відповідну ухвалу.

На виконання вимог вказаної ухвали суду від 20.03.2017р., Управлінням державної реєстрації Юридичного департаменту Одеської міської ради надіслано до суду лист Управління державної реєстрації Юридичного департаменту Одеської міської ради від 31.03.2017р. вх.№23259-17 (вх.№7922/17 від 04.04.2017р.), відповідно до якого згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 05.10.2016р. нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. проведено реєстраційні дії стосовно приміщення 502 за вказаною адресою та у реєстраційну справу додано наступні документи: іпотечний договір, договір про внесення змін до іпотечного договору, документи заявника та квитанції. Роздрукувати зазначені документи не надається можливим.

У запереченнях від 25.04.2017р. третя особа (Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К.) просила суд відмовити у задоволенні клопотання позивача про зміну процесуального статусу третьої особи та залучення її до участі у справі в якості іншого відповідача, з посиланням на те, що нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, оскільки не є юридичною особою, або фізичною особою-підприємцем.

У письмових поясненнях від 25.04.2017р. третя особа (Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К.) посилається на те, що при проведенні державної реєстрації прав приватним нотаріусом були отримані від заявника оригінали документів, з яких в подальшому виготовлені електронні копії шляхом сканування таких документів та долучені до заяви, зареєстрованої в базі даних заяв в Державному реєстрі прав. Копії вказаних документів третя особа (Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К.) просила суд залучити до справи, з посиланням на те, що вказані документи зберігаються у справі №01-10 Документи з грифом „Для службового користування".

25.04.2017р. до суду від позивача надійшла заява про зміну підстав позову, яка залучена судом до справи та прийнята до розгляду, згідно з якою позивач просив суд:

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 31732525 від 05.10.2016р. 17:31:49, прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К., згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на комплекс не житлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1 на нового власника ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО";

- скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності №16755431; дата, час державної реєстрації: 05.10.2016р 17:17:59, державний реєстратор приватний нотаріус Задорожнюк В.К., Одеській міський нотаріальний округ, Одеська область, про реєстрацію за ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" права власності на комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що з метою забезпечення виконання МПП "Віртус" зобов'язань за кредитним договором від 11.03.2013р., укладеним з ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО", між позивачем та ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" укладений іпотечний договір від 11.03.2013р., за умовами якого позивач передав в іпотеку належне йому на праві власності майно та п.6.1. якого містить іпотечне застереження. 05.10.2016р. приватним нотаріусом Одеського МНО Задорожнюк В.К. на підставі заяви ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" про реєстрацію права власності на предмет іпотеки прийнято рішення та внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про право власності ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" на предмет іпотеки. Прийняття рішення приватним нотаріусом відбулось із суттєвим порушенням чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, зокрема: заявником разом із заявою про державну реєстрацію прав мають бути подані оригінал іпотечного договору, оцінка вартості предмета іпотеки, письмова вимога про усунення порушень, надіслана іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем і боржником письмової вимоги іпотекодержателя; у випадку неподання заявником нотаріусу вказаного пакету документів в повному обсязі, у останнього відсутні законні підстави для прийняття рішення про державну реєстрацію права власності за іпотекодержателем згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя; електронні копії оригіналів документів, поданих для державної реєстрації прав зберігаються в електронній формі в цьому реєстрі. Таким чином, за посиланнями позивача, саме матеріалами реєстраційної справи (у паперовій та електронній формі) повинен підтверджуватись факт подання державному реєстратору для проведення державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" повного пакету документів, необхідних для проведення відповідної реєстраційної дії; відсутність у відповідному розділі Державного реєстру прав електронних копій (виготовлених шляхом сканування) оригіналів усього пакету документів, поданих для державної реєстрації прав та долучених до відповідної заяви, враховуючи те, що такі копії обов'язково повинні бути виготовлені, свідчить про грубе порушення встановлення чинним законодавством процедури реєстрації права власності за іпотекодержателем на предмет іпотеки та позбавляє відповідачів можливості стверджувати про те, що на момент проведення спірної реєстраційної дії повний пакет необхідних документів дійсно був поданий заявником нотаріусу.

Також, 25.04.2017р. до суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження по справі, згідно з яким позивач просив суд зупинити провадження у справі до вирішення Одеським окружним адміністративним судом пов'язаної з нею справи №815/1684/17, з посиланням при цьому на те, що наказом Міністерства юстиції України №633/5 від 22.02.2017р. скасовано в т.ч. рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. від 05.10.2016р. №31732525, яке є предметом позову у справі №916/3248/16. При цьому постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2017р. у справі №815/1684/17 задоволено адміністративний позов Задорожнюк Вікторії Костянтинівни до Міністерства юстиції України про визнання незаконними та скасування наказу, а саме: визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України №633/5 від 22.02.2017р. На даний час ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.06.2017р. у справі №815/1684/17 прийнято апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРЯЦ-Т" та Міністерства юстиції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2017р. у справі №815/1684/17 та призначено до розгляду.

Ухвалою суду від 25.04.2017р. до участі у справі №916/3248/16 в якості іншого відповідача залучено Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К., замінивши при цьому процесуальний статус з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - на відповідача у справі.

У зв'язку із закінченням повноважень члена колегії судді Зайцева Ю.О., розпорядженням керівника апарату від 29.05.2017р. №588 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи та згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №916/3248/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Смелянець Г.Є., суддя Оборотова О.Ю., суддя Д'яченко Т.Г.

Ухвалою суду від 30.05.2017р. справу прийнято до колегіального розгляду у складі суддів: головуючий суддя Смелянець Г.Є., суддя Оборотова О.Ю., суддя Д'яченко Т.Г.

Ухвалою суду від 14.07.2017р. провадження у справі №916/3248/16 зупинено до вирішення справи №815/1684/17, що розглядається Одеським апеляційним адміністративним судом.

20.10.2017р. до суд від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, згідно з яким позивач просив суд поновити провадження у справі та залучити до справи копію ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2017р. у справі №815/1684/17.

Ухвалою суду від 23.10.2017р. провадження у справі було поновлено.

08.11.2017р. до суду від відповідача-2 надійшло клопотання про витребування доказів, згідно з яким відповідач-2 (Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К.) просив суд витребувати з ДП "Національні інформаційні системи":

- інформацію - чи виготовлялись електронні копії документів, на підставі яких 05.10.2016р. державним реєстратором - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною проведено державну реєстрацію права власності за ПАТ АБ "Порто-Франко", на комплекс нежитлових приміщень за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, приміщення 502, приміщення 501, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101; якщо так, то електронні копії яких саме документів виготовлялись;

- інформацію - електронні копії яких документів містяться в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно станом на сьогоднішній день, на підставі яких 05.10.2016р. державним реєстратором - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною проведено державну реєстрацію права власності за ПАТ АБ "Порто-Франко", на комплекс нежитлових приміщень за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, приміщення 502, приміщення 501, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101;

- інформацію - чи піддавались видаленню, змінам та/або редагуванню електронні копії документів на підставі яких 05.10.2016р. державним реєстратором - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною проведено державну реєстрацію права власності за ПАТ АБ "Порто-Франко" на комплекс нежитлових приміщень за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, приміщення 502, приміщення 501, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101 у період з 05.10.2016р. по 22.02.2017р.; якщо так, то зазначити дату і час такого видалення, змін та/або редагування та відомості про державного реєстратора, який виконав видалення, зміни та/або редагування вказаних електронних копій документів;

- роздруківку історії операцій, здійснених з електронними копіями документів, які виготовлялись приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною під час проведення 05.10.2016р. державної реєстрації права власності за ПАТ АБ "Порто-Франко" на комплекс нежитлових приміщень за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, приміщення 502, приміщення 501, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101, а також роздруківку вказаних копій сканованих документів, які зберігаються у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в електронній формі. Клопотання відповідача-2 обґрунтоване тим, що листом від 23.06.2017р. на лист відповідача-2 від 12.06.2017р. ДП "Національні інформаційні системи" у наданні запитуваної інформації відмовило із посиланням на те, що вимоги Закону України "Про доступ до публічної інформації" не розповсюджується на ДП "Національні інформаційні системи" Міністерства юстиції України.

У відзиві на позов від 08.11.2017р. відповідач-2 просив суд відмовити у задоволенні позову, з посиланням при цьому на те, що відповідачем-2 проведено державну реєстрацію права власності на нерухоме майно за наявністю документів, передбачених законом, про що свідчать надані відповідачем-2 копії даних документів; щодо листа Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради надано роздруківки фото електронних сторінок Державного реєстру прав із зображенням та назвою файлів з документами, роздрукувати які не видається можливим, що в свою чергу не свідчить про нерозміщення таких документів, а тому є системною помилкою, а не порушенням процедури державної реєстрації.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.11.2017р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача залучено Мале приватне підприємство "ВІРТУС".

У додаткових поясненнях від 12.12.2017р. позивач посилається на те, що документи, які зберігалися у відповідача-2 і надані в подальшому до суду стосуються порядку документування виключно нотаріальної діяльності, в той час як 05.10.2016р. Задорожнюк В.К. стосовно спірного об'єкта нерухомого майна діяла як державний реєстратор, а не як нотаріус. Перелік документів, долучених до письмових пояснень від 24.04.2017р. відповідачем-2, повністю відповідають переліку документів, зазначених у листі Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради від 31.03.2017р. та роздрукувати які не надається можливим. Позивачем не отримано письмової вимоги про усунення порушення. На момент звернення стягнення на предмет іпотеки із застереженням про задоволення вимог шляхом прийняття предмета іпотеки у власність в порядку ст.37 Закону України "Про іпотеку" не було визначено розмір вимог відповідача-1 на момент переходу права власності.

13.12.2017р. до суду від відповідача-2 надійшло клопотання про призначення експертизи, згідно з яким відповідач-2 просив суд призначити судову комп'ютерно-технічну експертизу щодо визначення цілісності документів в електронному вигляді, що були прикріплені до заяви №189099 від 05.10.2016р. відносно нерухомого майна з реєстраційним номером 19298251101, проведення якої докучити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та на вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи виготовлялись електронні копії документів, на підставі яких 05.10.2016р. державним реєстратором - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною проведено державну реєстрацію права власності за Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Порто-Франко" на комплекс нежитлових приміщень за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, приміщення 502, приміщення 501, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101, якщо так, то електронні копії яких саме документів виготовлялись;

- копії яких документів містяться в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно станом на сьогоднішній день, на підставі яких 05.10.2016р. державним реєстратором - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною проведено державну реєстрацію права власності за Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Порто-Франко" на комплекс нежитлових приміщень за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, приміщення 502, приміщення 501, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101;

- чи піддавались видаленню, змінам та/або редагуванню електронні копії документів на підставі яких 05.10.2016 року державним реєстратором - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною проведено державну реєстрацію права власності за Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Порто-Франко" на комплекс нежитлових приміщень за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, приміщення 502, приміщення 501, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101, у період з 05.10.2016р. по 22.02.2017р.; якщо так, то зазначити дату і час такого видалення, змін та/або редагування та відомості про державного реєстратора, який виконав видалення, зміни та/або редагування вказаних електронних копій документів;

- які причини неможливості роздрукування електронних копій документів під назвою: іпотечний договір №283; договір про внесення змін до іпотечного договору №286; документи заявника та квитанції №6/н, які виготовлялись мною під час державної реєстрації права власності за Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Порто-Франко" на комплекс нежитлових приміщень за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, приміщення 502, приміщення 501, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101, та містяться у відповідно розділу Державного реєстру.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2017 року (головуючий суддя Смелянець Г.Є., судді - Оборотова О.Ю., Д'яченко Т.Г.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРЯЦ-Т" задоволено.

Скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 31732525 від 05.10.2016р. 17:31:49, прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторія Костянтинівна, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на комплекс не житлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1 на нового власника ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" (код ЄДРПОУ 13881479).

Скасовано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності №16755431; дата, час державної реєстрації: 05.10.2016р 17:17:59, державний реєстратор приватний нотаріус Задорожнюк Вікторія Костянтинівна, Одеській міський нотаріальний округ, Одеська область, про реєстрацію за ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" (код ЄДРПОУ 13881479) права власності на комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРЯЦ-Т" 1378 грн. судового збору.

Стягнуто з Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРЯЦ-Т" 1378 грн. судового збору.

Судом зазначено, що саме матеріалами реєстраційної справи (у паперовій та електронній формі) повинен підтверджуватись факт подання державному реєстратору для проведення державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за ПАТ АБ «Порто-Франко» повного пакету документів, необхідних для проведення відповідної реєстраційної дії.

Господарський суд дійшов висновку про прийняття відповідачем-2 рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 31732525 від 05.10.2016р. з порушенням вимог закону та за відсутності всіх передбачених законом документів, необхідних для проведення відповідної реєстрації, а тому і про підставність, обґрунтованість та необхідність задоволення позовних вимог ТОВ "Горяц-Т" про скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 31732525 від 05.10.2016р. 17:31:49, прийнятого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К., згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на комплекс не житлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1 на нового власника ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО".

Щодо решти позовних вимог, з урахуванням похідності позовної вимоги про скасування в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про право власності від позовної вимог при скасування рішення про державну реєстрацію, з огляду на задоволення позовних вимог про скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, приймаючи до уваги, що на підставі ст.26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" рішення суду можуть бути скасовані рішення про державну реєстрацію прав та записи про проведену державну реєстрацію прав, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги ТОВ "Горяц-Т" про скасування в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про право власності №16755431; дата, час державної реєстрації: 05.10.2016р 17:17:59, державний реєстратор приватний нотаріус Задорожнюк В.К., Одеській міський нотаріальний округ, Одеська область, про реєстрацію за ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" права власності на комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1.

Також судом була відхилена заява відповідача-1 від 11.01.2017р. про припинення провадження по справі, клопотання відповідача-2 про витребування доказів у ДП "Національні інформаційні системи" та клопотання про призначення судової комп'ютерно-технічної експертизи щодо визначення цілісності документів в електронному з огляду на їх необґрунтованість.

Не погоджуючись з висновками суду, приватний нотаріус ОМНО Задорожнюк Вікторія Костянтинівна звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2017 року по даній справі та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову ТОВ «ГОРЯЦ-Т» відмовити.

На думку скаржника, суд першої інстанції неправильно витлумачив ст.17 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», не врахував положення пп. 3,24,25,61 Постанови від 25.12.2015р. №1127, не врахував Методичні роз'яснення щодо порядку проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно Міністерства юстиції України, не врахував алгоритм створення електронних копій документів, визначений Інструкцією користувача реєстратора речових прав та мотивував своє рішення, виключно припущеннями.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції не з'ясував порядок формування реєстраційної справи у паперовому та електронному вигляді, не визначився із нормами матеріального права, що визначають обсяг і перелік документів для формування обох реєстраційних справ, внаслідок чого змішав воєдино документи, що подаються для проведення державної реєстрації та документи, які пред'являються для державної реєстрації прав та розмив межу між двома формами реєстраційних справ.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновків, що державна реєстрація прав проведена саме на підставі неповного комплекту документів за 2015р., ґрунтуючи свої висновки лише на тому, що відповідач-2 не може підтвердити виготовлення електронних копій документів за 2016р. і це не зважаючи на те, що відповідач-2 надав суду повний комплект документів за 2016р. на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а сама по собі можливість або неможливість роздрукувати електронні копії документів, за умови фактичного надіслання банком вимог у 2016р., отримання цих вимог боржником та спливу встановленого строку для їх розгляду, взагалі не порушую прав позивача у правовідносинах, що врегульовані ЗУ «Про іпотеку.

Також скаржник зазначає, що висновки про те, що підставою звернення стягнення на предмет іпотеки зазначено іпотечний договір замість застереження про задоволення вимог іпотекодержателя в іпотечному договорі не спростовує наявність правових підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки та переходу права власності до іпотекодержателя, не впливає на права та інтереси позивача та не може бути підставою для скасування рішення про державну реєстрацію.

Скаржник звертає увагу, що під час апеляційного розгляду з належною повнотою підлягають встановленню обставини, що стосуються виготовленню електронних копій документів, у тому числі, за допомогою спеціальних експертних знань, а також підлягає дослідженню відповідь ДП «Інформаційні системи» від 15.12.2017р., яка отримана вже після ухвалення судового рішення.

Також, з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду звернулося ПАТ АБ «Порто-Франко», яке просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2017р. по справі №916/3248/16 та ухвалити нове рішення про відмову у позові.

Скаржник вважає рішення господарського суду таким, що прийнято з порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Висновок суду про невідповідність документів поданих для державної реєстрації вимогам закону суперечить дійсним обставинам справи у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального права. Так, на виконання положень закону АБ «Порто-Франко» надіслав вимоги ТОВ «Горяц-Т» та МПП «Віртус» (іпотекодавця та боржнику відповідно). Докази надіслання та отримання вимог, разом з вимогами долучені до матеріалів справи, з відповідним клопотанням через канцелярію суду 22.03.2017р. Однак, суд першої інстанції не взяв до уваги даний повний пакет документів, які підтверджують надіслання та отримання вимог, а у рішенні суду послався на інший пакет документів, без зазначення мотивів відхилення доказів, які були надані АБ «Порто-Франко».

Скаржник зазначає, що матеріалами справи підтверджується, що обов'язкові документи, для ведення паперової форми реєстраційної справи були надіслані приватним нотаріусом до Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради.

Тобто, приватний нотаріус, як державний реєстратор, вчинив та оформив реєстраційну дію у відповідності до вимог чинного законодавства. Заяву про державну реєстрацію та квитанції про сплату адміністративного збору направив органу, який наділений повноваженнями із забезпечення ведення реєстраційних справ. Документи, а саме іпотечний договір, докази надіслання та отримання вимог, виготовлені шляхом сканування, розмістив у реєстраційній справі в електронній формі.

Листом Управління державної реєстрації Юридичного департаменту ОМР від 31.03.2017р. вх.№23259-17, згідно з яким згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 05.10.2016р. нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. проведено реєстраційні дії стосовно приміщення 502 за вказаною адресою та у реєстраційну справу додано наступні документи: іпотечний договір, договір про внесення змін до іпотечного договору, документи заявника та квитанції. Роздрукувати зазначені документи не надається можливим.

Для встановлення причин неможливості такого роздрукування, а також з'ясування питання, які саме документи були виготовлені шляхом сканування та долучені до Електронного реєстру, з метою повного та всебічного розгляду справи, відповідачем було подано клопотання про витребування доказів та про призначення експертизи. Однак, суд першої інстанції відмовив у даному клопотанні з мотивів «неможливості надання «комп'ютерного носія» та того, що ці питання не потребують вирішенню у даному спорі.

Отже, замість витребування відомостей та призначення експертизи для повного та всебічного розгляду справи, про що клопотали відповідачі, з наведенням відповідних обґрунтувань та наданням доказів, суд саме всупереч ст.43 ГПК України порушив принцип змагальності - визнав доводи позивача встановленими обставинами і на підставі припущень задовольнив позов.

Окремо, скаржник зазначає, що ані позивач, ані суд першої інстанції у своєму рішенні так і не зазначили у зв'язку з чим АБ «Порто-Франко» є відповідачем у цій справі та які позовні вимоги до банку.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2018р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Величко Т.А., судді Лавриненко Л.В., Філінюк І.Г. відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО" та Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2017 року у справі № 916/3248/16. Запропоновано іншим учасникам справи подати відзив на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018р. призначено справу №916/3248/16 до розгляду на 20.02.2018р. о 12:30 год.

У відзиві на апеляційні скарги від 12.02.2018р. позивач просив апеляційні скарги ПАТ АБ «Порто-Франко» та приватного нотаріусу ОМНО Задорожнюк В.К. на рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2017р. по справі №916/3248/16 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Позивач вважає, що доводи апеляційних скарг банку та нотаріуса правильних висновків суду першої інстанції не спростовують та не свідчать про порушення господарським судом під час розгляду справи норм матеріального й процесуального права. Усім учасникам судового розгляду судом першої інстанції було створено рівні та належні можливості у доведенні власних правових позицій, а також їх підтвердження належними та допустимими доказами з метою встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, як того вимагали вимоги ст.ст. 4-2 та 4-3 ГПК України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2018р. у зв'язку із перебуванням судді Лавриненко Л.В. та судді Філінюка І.Г. у відпустці проведено повторний автоматичний розподіл справи № 916/3248/16, згідно з яким розгляд апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО" та Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2017 року автоматично розподілено на колегію суддів у складі: головуючий суддя Величко Т.А., судді Беляновський В.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.02.2018 року прийнято апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО" та Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2017 року у справі № 916/3248/16 до провадження у новому складі колегії суддів, з призначенням до розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні 20.02.2018р. оголошено перерву до 20.03.2018р., 12.00 год. Представники позивача, відповідача-1, відповідача-2, які були присутні в судовому засіданні повідомлені про перерву під розписку.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.02.2018р. повідомлено третіх осіб про те, що розгляд справи №916/3248/16 відбудеться 20.03.2018р. об 12.00 год. у приміщенні Одеського апеляційного господарського суду (м.Одеса, пр-т Шевченка, 29), зал судових засідань №1, 2 поверх. Явка представників третіх осіб не визнавалась обов'язковою.

В засіданні суду апеляційної інстанції 20.03.2018р. скаржники підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг.

Представник позивача проти апеляційних скарг заперечував.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р.) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, перевіривши наявні матеріали справи (фактичні обставини справи) на предмет правильності їх юридичної оцінки господарським судом, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення присутніх в засіданні суду представників сторін, дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з такого.

Як встановлено господарським судом та перевірено під час апеляційного перегляду, 11.03.2013р. між ПАТ АБ "Порто-Франко" (Банк, відповідач-1) та МПП "Віртус" (Позичальник, третя особа) укладений кредитний договір (відклична реверсивна кредитна лінія) №180/1-13, згідно з яким Банк на умовах цього договору надає Позичальнику кредит у вигляді відзивної реверсівної кредитної лінії з лімітом в сумі 225000 доларів США на строк з 11.03.2013р. по 10.03.2014р. з виплатою 14% річних на поповнення оборотних коштів. Позичальник зобов'язується належним чином використати та повернути Банку кредит, виплатити проценти за користування кредитом, комісії у відповідності до умов договору та тарифів Банку, а також виконати всі інші зобов'язання в порядку та строки, визначені договором.

Згідно з п.2.2 договору забезпечення повернення всієї суми кредиту, оплати процентів за користування кредитом, неустойки, комісій, є: нежитлові приміщення №502 першого поверху та підвалу №501 в літ. А, розташовані за адресою: АДРЕСА_1.

У додатковій угоді №1 від 13.03.2013р. до кредитного договору (відклична реверсивна кредитна лінія) №180/1-13 від 11.03.2013р. сторони дійшли згоди:

- викласти п.1.1 договору у наступній редакції: Банк на умовах цього договору надає Позичальнику кредит у вигляді відзивної реверсивної кредитної лінії з лімітом в сумі 450000 доларів США на строк з 11.03.2013р. по 10.03.2014р. з виплатою 14% річних на поповнення оборотних коштів. Позичальник зобов'язується належним чином використати та повернути Банку кредит, виплатити проценти за користування кредитом, комісії у відповідності до умов договору та тарифів Банку, а також виконати всі інші зобов'язання в порядку та строки, визначені договором;

- викласти п.2.2 договору в наступній редакції: Забезпечення повернення всієї суми кредиту, оплати процентів за користування кредитом, неустойки, комісій, є: нежитлові приміщення №502 першого поверху та підвалу №501 в літ. А, розташовані за адресою: АДРЕСА_1; нежитлові приміщення підвалу, загальною площею 62,9 кв.м. та першого поверху, загальною площею 522,5 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_2.

У додатковій угоді №2 від 11.03.2014р. до кредитного договору (відклична реверсивна кредитна лінія) №180/1-13 від 11.03.2013р. сторони дійшли згоди:

- викласти п.1.1 договору у наступній редакції: Банк на умовах цього договору надає Позичальнику кредит у вигляді відзивної реверсивної кредитної лінії з лімітом в сумі 450000 доларів США на строк з 11.03.2013р. по 09.03.2015р. з виплатою 14% річних на поповнення оборотних коштів. Оплатити по 10.07.2014р. кредит в сумі 25000 доларів США, по 10.11.2014р. кредит в сумі 25000 доларів США без урахування оплати процентів. Позичальник зобов'язується належним чином використати та повернути Банку кредит, виплатити проценти за користування кредитом, комісії у відповідності до умов договору та тарифів Банку, а також виконати всі інші зобов'язання в порядку та строки, визначені договором.

11.03.2013р. між ПАТ АБ "Порто-Франко" (Іпотекодержатель, відповідач-1), ТОВ "ГОРЯЦ-Т" (Іпотекодавець, позивач) та ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ (Боржник) укладений іпотечний договір, який забезпечує вимоги Іпотекодержателя за кредитним договором №180/1-13, який укладено Іпотекодержателем та Боржником, а також усіх додаткових угод (договорів) до нього, які можуть бути укладені в майбутньому (Кредитний договір), стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі (основне зобов'язання). Кредит відповідно до вищевказаного Кредитного договору надається Боржнику - Іпотекодержателем на наступних умовах: - сума кредиту - 225000 доларів США, строк повернення кредиту - 10.03.2014р., розмір відсоткової ставки визначається Кредитним договором в розмірі - 14% згідно умов Кредитного договору; Боржник зобов'язується проводити погашення кредиту відповідно до умов Кредитного договору з кінцевим терміном повернення не пізніше 10.03.2014р.Нарахування відсотків за користування кредитом здійснюються по методу "факт 360", де факт - це фактична кількість днів у періоді, за який здійснюється нарахування процентів, а 360 - умовна кількість днів у році.

Згідно з п.1.2 договору за цим договором Заставна не випускається.

Відповідно до п.1.3 договору предметом іпотеки (Предмет іпотеки) є: Комплекс нежитлових приміще нь №502 (першого поверху) і підвалу № 501 у (Літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., які розташовані в прибудованому приміщенні 9-ти поверхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1. Предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на праві приватної власності згідно договору купівлі-продажу посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріальне округу Стукаленко Л.С. 27.03.2007р. за реєстр. № 976, зареєстрованого а Реєстрі прав власності на нерухоме майно Комунальним підприємством "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" 11.04.2007р., реєстраційний номер - 5948508; в книзі 62неж, під реєстровим № 1529, на стор.43, зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 11.03.2013р., реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 19298251101, номер запису про право власності: 309605.

Згідно з п.1.4 договору заставна вартість Предмету іпотеки визначається сторонами у 3369801 грн.

Відповідно до п.1.5 договору на строк дії цього договору Предмет іпотеки залишається у власності (користуванні) Іпотекодавця. Предмет іпотеки передається в іпотеку з невід'ємними приналежностями, які знаходяться в ньому. Іпотека розповсюджується на всі невіддільні і майна поліпшення, складові частини та внутрішні системи, що існують на момент укладення цього договору та виникнуть у майбутньому. Всі зроблені Іпотекодавцем, в період дії цього договору, всілякого роду поліпшення, в тому числі зведені будівлі та споруди, їх реконструкції, зміні, доробки тощо, автоматично стають предметом цього договору іпотеки - Предметом іпотеки. Іпотекодавець в зв'язку з вищезазначеним зобов'язується, у випадку будівництва, робити це з обов'язковою згодою Іпотекодержателя та у відповідності з чинним законодавством України та після закінчення будівництва і здачу в експлуатацію споруд - підготувати усі необхідні документи та підписати додатковий договір до цього договору.

Згідно з п.1.6 договору обтяження Предмета іпотеки іпотекою та забороною на відчуження, далі - обтяження, підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень". Державна реєстрація здійснюється на підставі документів визначених Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень". Сторони домовилися, що при посвідченні цього договору накладається заборона відчуження Предмету іпотеки, а внесення обтяження іпотекою в Державний Реєстр речових прав на нерухоме майно може бути здійсненна Іпотекодержателем у будь-який час за його власним бажанням. Іпотекодержателю відомо, що своєчасне внесення вищезазначених обтяжень залежить від своєчасного та повного надання державному реєстратору речових прав на нерухоме майно відповідних до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011р. за № 703 (п.п.7-24,27,28,56-71) документів.

Відповідно до п.1.7 договору звільнення Предмету іпотеки має бути тільки у випадку повного розрахунку Боржником за кредитним договором та додаткових угод до нього та/або з інших причин відповідно до чинного законодавства України. дії, передбачені п.п1.6,1.7 цього договору здійснюються за рахунок Іпотекодавця та/або Боржника.

Згідно з п.5.2 договору звернення стягнення на Предмет іпотеки може бути здійснено на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріусу або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя. За загальним правилом, встановленим ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Боржнику, якщо він є відмінним від Іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель має право прийняти рішення про звернення стягнення на Предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до п.5.2.2 договору статтею 36 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що може міститись в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем про задоволення вимог Іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на Предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя визначає можливий спосіб звернення стягнення на Предмет іпотеки відповідно до Закону України "Про іпотеку". Визначений таким договором спосіб задоволення вимог Іпотекодержателя не перешкоджає Іпотекодержателю застосувати інші, встановлені Законом України "Про іпотеку", способи звернення стягнення на Предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя від свого імені продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст.38 Закону України "Про іпотеку". Право Іпотекодержателя від свого імені продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу також може бути передбачено рішенням суду.

Розділ 6 договору містить застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Відповідно до п.6.1 договору даний пункт цього договору є застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, яке надає право Іпотекодержателю звернути стягнення на Предмет іпотеки, на підставі цього договору, шляхом:

- продажу від свого імені Предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку". Цим договором Іпотекодавець (майновий поручитель) уповноважує Іпотекодержателя подавати та отримувати від імені Іпотекодавця довідки та документи, які необхідні для підготовки Предмета іпотеки до продажу, сплачувати всі необхідні платежі, підписати договір купівлі-продажу Предмету іпотеки, а також виконувати всі інші дії, які пов'язані з продажем Предмету іпотеки. У разі продажу Предмета іпотеки, Іпотекодавець (майновий поручитель) доручає Іпотекодержателю отримати грошові кошти, виручені від продажу та спрямувати їх на погашення витрат Іпотекодержателя та заборгованості за кредитним договором. Якщо предмет іпотеки буде продано за суму більшу, ніж сума заборгованості та витрат Іпотекодержателя, залишок грошових коштів від його продажу Іпотекодержатель повертає Іпотекодавцю (майновому поручителю) (п.п.6.1.1 договору);

- прийняття Предмета іпотеки у власність, в порядку визначеному ст.37 Закону України "Про іпотеку" (п.п.6.1.2 договору).

Згідно з п.6.2 договору при цьому це застереження визначається сторонами як договір про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Відповідно до п.7.1 договору цей договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання Боржником зобов'язань за Кредитним договором та додаткових договорів до нього. Всі витрати, пов'язані з нотаріальним посвідченням цього договору та державною реєстрацією обтяження Предмету іпотеки несе Іпотекодавець (майновий поручитель).

11.03.2013р. між ПАТ АБ "Порто-Франко" (відповідач-1) і ТОВ "ГОРЯЦ-Т" (позивач) укладений договір про внесення змін до іпотечного договору, згідно з яким сторони дійшли згоди внести зміни до Преамбули Іпотечного договору, змінивши в ньому особу Боржника на МПП "Віртус" (Боржник, третя особа), всі інші умови Іпотечного договору від 11.03.2013р. залишено без змін.

11.03.2013р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Стукаленко Л.М. на підставі договору іпотеки внесений до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про іпотеку, номер 313310, дата, час державної реєстрації 11.03.2013р. 16:14:48.

Також судом встановлено, що 23.06.2015р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. одержано від Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Порто-Франко" заяву від 18.06.2015р. за вих.№04/1245, в якій банк звернувся до нотаріуса з клопотанням, керуючись розділом 5 Іпотечного договору, повідомити ТОВ "Горяц-Т" щодо повернення заборгованості за Кредитним договором, виконання зобов'язань, передбачених Іпотечним договором та можливості після нездійснення Позичальником відповідних дій - вчинення виконавчого напису, договору купівлі-продажу або реєстрації за банком права власності на нерухоме майно.

У письмовій вимозі від 23.06.2015р., яка була надіслана приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. листом від 24.06.2015р. №85/01-16 ПАТ АБ "Порто-Франко" просило ТОВ "Горяц-Т" протягом 30 днів з дати отримання цієї письмової вимог повернути заборгованість за кредитом у сумі 400 000 доларів США, згідно кредитного договору (відклична реверсивна кредитна лінія) №180/1-13 від 11.03.2013р. У випадку неповернення ТОВ "Горяц-Т" боргу, банк ініціюватиме звернення стягнення на предмет іпотеки , а саме: комплекс не житлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 шляхом на свій вибір: набуття права власності і реєстрації права власності на своє ім'я, або продаж сторонній особі, або вчинення виконавчого напису в порядку визначеному договором іпотеки, чинним в Україні законодавством в рахунок виконання основного зобов'язання за кредитним договором.

08.07.2015р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. одержано від ТОВ "Горяц-Т" лист, у якому позивач повідомив нотаріуса про існування обставин, які, на думку позивача, унеможливлюють вчинення відповідачем-2 дій відносно реалізації предмету іпотеки шляхом позасудового врегулювання, оскільки існує спір відносно наявності повноважень Кредитора за кредитним договором (відклична реверсивна кредитна лінія) від 11.03.2013р. №180/1-13 із посиланням на рішення господарського суду Одеської області від 12.05.2015р. у справі №916/4147/14 за позовом НБУ в особі Управління НБУ в Одеській області до ПАТ АБ "Порт-Франко", яким зобов'язано здійснити реалізацію заставлених майнових прав шляхом переведення на Національний Банк України заставлених майнових прав за договором застави майнових прав №48 від 10.04.2014р. та визнано Національний Банк України кредитором за кредитними договорами, укладеними Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Порто-Франко" з наступними позичальниками:… - кредитним договором №180/1-13 від 11.03.2013р., укладеним з Малим приватним підприємством "Віртус" з усіма додатковими угодами до нього; зобов'язано ПАТ АБ "Порто-Франко" передати Національну Банку України в особі Управління Національного Банку України оригіналів вказаних кредитних договорів. Позивачем у листі також зазначено про те, що МПП "Віртус" готове здійснити розрахунки за кредитним договором одразу, як тільки вирішиться питання щодо наявності прав кредитора за кредитним договором.

Рішенням Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.01.2016р. у справі №213/3606/15-ц за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Порто-Франко" до МПП "Віртус", ОСОБА_12 за участю третьої особи Національного банку України про стягнення заборгованості, стягнуто з Малого приватного підприємства "Віртус" на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Порто-Франко" суму заборгованості за Кредитним договором №180/1-13 від 11.03.2013р. у розмірі 9 149 228,50 грн.; стягнуто солідарно з Малого приватного підприємства "Віртус" та ОСОБА_12 на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Порто-Франко" суму заборгованості за Кредитним договором №180/1-13 від 11.03.2013р. у розмірі 1000 грн.

Згідно зі звітом про незалежну оцінку, виконану ТОВ "Стоун Брідж" станом на 31.05.2016р., який наданий до суду відповідачем-1 (Банк) ринкова вартість нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходяться в АДРЕСА_1, становить 3388426 грн. без ПДВ та 4066111 грн. з ПДВ.

Господарським судом встановлено, що 05.10.2016р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. прийнято рішення про державну прав та їх обтяжень №317 32525, яким право власності на нежитлове приміщення загальною площею 606,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 зареєстровано за ПАТ „Пото-Франко" на підставі іпотечного договору №283 від 11.03.2013р. та договору про внесення змін до іпотечного договору від 11.03.2013р. №286. Тією ж датою 05.10.2016р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про право власності №16755431.

Наказом Міністерства юстиції України №633/5 від 22.02.2017р. скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 05.10.2016р. №31732525, прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. та внесений запис про скасування запису про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №16755431 у Державний реєстр речових прав на нерухоме майно, який внесений на підставі цього рішення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2017р. у справі №815/1684/17, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2017р., адміністративний позов задоволено. Наказ Міністерства юстиції України №633/5 від 22.02.2017р. визнано протиправним і скасовано.

Окрім того, у матеріалах справи наявна копія реєстраційної справи №19298251101 на об'єкт нерухомого майна - приміщення №501,502 у будинку АДРЕСА_1, з якої вбачається, що ПАТ АБ "Порто-Франко" в особі Красюка І.І. подано:

- заяву про державну реєстрацію прав і їх обтяжень (щодо обтяження речового права) реєстраційний номер 18903990 без зазначення дати та часу подання заяви; вид реєстрації - припинення, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101;

- заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) реєстраційний номер18903990 без зазначення дати та часу подання заяви; вид реєстрації - перехід, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 19298251101.

Згідно відміток у цих заявах в графі "Спосіб отримання документів" та власноручних записів Красюка І.І. "Документи отримані у повному обсязі" подані для проведення державної реєстрації документи повернуті Банку.

Матеріали реєстраційної справи щодо нерухомого майна - комплекс нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходяться в АДРЕСА_1, в частині, що стосується оскаржуваної реєстрації, крім заяв та копій платіжних документів про сплату адміністративного збору інших документів не містять.

Витребувані судом у Юридичного департаменту Одеської міської ради належним чином завірені копії документів, що містяться в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно у сканованому вигляді, які були виготовлені та розміщені у реєстраційній справі в електронній формі приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною щодо об'єкта: "Комплекс не житлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1", в зв'язку із здійсненням 05.10.2016р. реєстраційних дій, Юридичним департаментом до суду не надано. При цьому Юридичним департаментом повідомлено, що згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 05.10.2016р. нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. проведено реєстраційні дії стосовно приміщення 502 за вказаною адресою та у реєстраційну справу додано наступні документи: іпотечний договір, договір про внесення змін до іпотечного договору, документи заявника та квитанції; роздрукувати зазначені документи не надається можливим.

Поряд з цим, у матеріалах справи наявні документи, які надані до суду приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К.:

- іпотечний договір від 11.03.2013р. №284;

- договір про внесення змін до іпотечного договору від 11.03.2013р. №286;

- вимога ПАТ АБ "Порто-Франко" про усунення порушення основного зобов'язання від 26.04.2016р. вих.№04/2685, яка надіслана на адресу МПП "Віртус" та докази її надіслання;

- вимога ПАТ АБ "Порто-Франко" про усунення порушення основного зобов'язання від 17.02.2016р. вих.№04/2473, яка надіслана на адресу ТОВ "Горяц-Т" та докази її надіслання;

- заява (повідомлення) від 05.10.2016р. за вих.№04/3401, у якій ПАТ АБ "Порто-Франко" звернулось до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. про зняття заборони відчуження з предмету іпотеки;

- картка прийму заяви №69823354;

- рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №31731394;

- картка прийму заяви №69828904

- рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №31732525;

- відомості з бази даних про реєстрацію заяв та запитів Державного реєстру речових прав;

- Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта.

Господарський суд задовольняючи позовні вимоги, послався на наступне:

- приватним нотаріусом Одеського МНО Задорожнюк В.К. як державним реєстратором прав в порушення вимог ч.3 ст.33, ч.1 ст.37 ЗУ «Про іпотеку» підставою реєстрації за ПАТ АБ «Порто-Франко» комплексу нежитлових №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходяться в м. Одесі по АДРЕСА_1 - зазначено іпотечний договір, серія та номер: 283, виданий 11.03.2013р., а не відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке міститься у п.п. 6.1,6.2 Іпотечного договору;

- в матеріалах справи фактично наявні 2 комплекти документів, на підставі яких приватним нотаріусом могло бути прийнято рішення про державну реєстрацію в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, приміщення №501,502:

- документи 2015 року, які містять іпотечний договір від 11.03.2013р. та договір про внесення змін до іпотечного договору від 11.03.2013р., а також заяву ПАТ АБ «Порто-Франко» від 23.06.2015р. (18.06.2015р. за вих. №04/1245), в якій банк звернувся до нотаріуса з проханням повідомити ТОВ «Горяц-Т» щодо необхідності повернення заборгованості за кредитним договором, письмову вимогу від 23.06.2015р., надіслану приватним нотаріусом ТОВ «Горяц-Т» про повернення заборгованості за кредитним договором протягом 30 днів з дати отримання цієї письмової вимоги, лист ТОВ «Горяц-Т» від 08.07.2015р. про неможливість реалізації предмету іпотеки шляхом позасудового врегулювання;

- документи 2016р., які містять іпотечний договір від 11.03.2013р. та договір про внесення змін до іпотечного договору від 11.03.2013р., а також вимогу ПАТ АБ «Порто-Франко» від 26.04.2016р. вих.№04/2685, надіслану на адресу МПП «Віртус» про повернення кредитної заборгованості, вимогу ПАТ АБ «Порто-Франко» від 17.02.2016р. вих. №04/2473, надіслану на адресу ТОВ «Горяц-Т» про усунення порушення зобов'язання за кредитним договором, заяву (повідомлення) ПАТ АБ «Порто-Франко» від 05.10.2016р. за вих. №04/3401 про зняття заборони відчуження та реєстрацію права власності банка на предмет іпотеки.

З обгрунтованістю висновків господарського суду можна погодитись можна.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.18 Закону України "Про іпотеку" іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Як встановлено господарським судом та підтверджено під час апеляційного перегляду, між позивачем, відповідачем та третьою особою (МПП "Віртус") укладений іпотечний договір від 11.03.2013р., який забезпечує вимоги банка за кредитним договором №180/1-13, укладеним з боржником -МПП "Віртус".

Частинами 1,2 ст.7 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч.3 ст.33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно зі ст.36 Закону України "Про іпотеку" сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Судом встановлено, що укладений між сторонами іпотечний договір містить відповідне застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя - Банку (п.6.1 договору), яким банку надано право звернути стягнення на предмет іпотеки двома шляхами: або шляхом продажу предмету у порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку", або прийняття предмета іпотеки у власність, в порядку визначеному ст.37 Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України "Про іпотеку" Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Згідно з ч.2 ст.37 Закону України "Про іпотеку" рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.

Відповідно до ч.3 ст.37 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

З правового аналізу вищевикладених норм права вбачається, що банк як іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі відповідного застереження про задоволення вимог іпотекодержателя у іпотечному договорі за вартістю майна, визначеною на момент звернення на підставі оцінки, виключно у разі незадоволення вимоги про виконання порушеного зобов'язання боржником за кредитним договором протягом тридцяти днів з дня отримання цієї вимоги.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", в редакції чинній станом на 05.10.2016р., державна реєстрація прав проводиться в такому порядку: 1) формування та реєстрація заяви в базі даних заяв; 2) прийняття документів, що подаються разом із заявою про державну реєстрацію прав, виготовлення їх електронних копій шляхом сканування (у разі подання документів у паперовій формі) та розміщення їх у Державному реєстрі прав; 3) встановлення черговості розгляду заяв про державну реєстрацію прав, що надійшли на розгляд; 4) перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав, зупинення державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень; 5) прийняття рішення про державну реєстрацію прав або про відмову в такій реєстрації; 6) відкриття (закриття) розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до Державного реєстру прав відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об'єкти та суб'єктів цих прав; 7) формування інформації з Державного реєстру прав для подальшого використання заявником; 8) видача документів за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.

Згідно з ч.2 ст.18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", в редакції чинній станом на 05.10.2016р., перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Державні реєстратори зобов'язані надавати до відома заявників інформацію про перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав.

Відповідно до п.10 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.12.2015р. №1127, в редакції, чинної станом на 05.10.2016р., з поданих оригіналів або копій (у випадку, передбаченому абзацом другим пункту 9 цього Порядку) документів, необхідних для державної реєстрації прав, уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник виготовляє електронні копії таких документів шляхом їх сканування, які долучаються до заяви, зареєстрованої у базі даних заяв.

Згідно з п.18 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.12.2015р. №1127, в редакції, чинної станом на 05.10.2016р., за результатом розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор приймає рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації. У разі проведення державної реєстрації права власності на житловий будинок, будівлю або споруду одночасно з державною реєстрацією прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, а також у разі проведення державної реєстрації речових прав, що є похідними від права власності, одночасно з проведенням державної реєстрації права власності на таке майно державним реєстратором приймається одне рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації. Рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації за умови вчинення дій та/або процедур, передбачених цим Порядком під час розгляду заяви, приймається державним реєстратором у будь-який час до закінчення строку державної реєстрації прав.

Пунктом 57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.12.2015р. №1127, в редакції, чинної станом на 05.10.2016р., для державної реєстрації права власності та інших речових прав на майно, яке набувається у зв'язку з виконанням умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов'язує можливість виникнення, переходу, припинення таких прав, також подається документ, що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов правочину.

Згідно з п.61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.12.2015р. №1127, в редакції, чинної станом на 05.10.2016р., для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються:

1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;

2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі;

3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Наявність зареєстрованої заборони відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови у державній реєстрації права власності за іпотекодержателем.

Як вірно встановлено господарським судом, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. як державним реєстратором прав, в порушення вимог ч.3 ст.33, ч.1 ст.37 Закону України "Про іпотеку", підставою реєстрації за ПАТ АБ "Порто-Франко" комплексу нежитлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходяться в АДРЕСА_1, - зазначено іпотечний договір, серія та номер: 283, виданий 11.03.2013р., а не відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке міститься у п.п.6.1, 6.2 іпотечного договору.

В матеріалах справи фактично наявні 2 комплекти документів, на підставі яких приватним нотаріусом могло бути прийнято рішення про державну реєстрацію в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, приміщення №501,502:

- документи 2015 року, які містять іпотечний договір від 11.03.2013р. та договір про внесення змін до іпотечного договору від 11.03.2013р., а також заяву ПАТ АБ "Порт-Франко" від 23.06.2015р. (18.06.2015р. за вих.№04/1245), в якій банк звернувся до нотаріуса з проханням повідомити ТОВ "Горяц-Т" щодо необхідності повернення заборгованості за кредитним договором, письмову вимогу від 23.06.2015р., надіслану приватним нотаріусом ТОВ "Горяц-Т", про повернення заборгованості за кредитним договором протягом 30 днів з дати отримання цієї письмової вимоги, лист ТОВ "Горяц-Т" від 08.07.2015р. про неможливість реалізації предмету іпотеки шляхом позасудового врегулювання;

- документи 2016 року, які містять іпотечний договір від 11.03.2013р. та договір про внесення змін до іпотечного договору від 11.03.2013р., а також вимогу ПАТ АБ "Порто-Франко" від 26.04.2016р. вих.№04/2685, надіслану на адресу МПП "Віртус" про повернення кредитної заборгованості, вимогу ПАТ АБ "Порто-Франко" від 17.02.2016р. вих.№04/2473, надіслану на адресу ТОВ "Горяц-Т" про усунення порушення зобов'язання за кредитним договором, заяву (повідомлення) ПАТ АБ "Порто-Франко" від 05.10.2016р. за вих.№04/3401 про зняття заборони відчуження та реєстрацію права власності банка на предмет іпотеки.

При цьому, встановити які саме документи були наявні у нотаріуса під час прийняття оскаржуваного рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно виходячи з наявних у матеріалах справи документів неможливо.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.17 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", в редакції чинній станом на 05.10.2016р., реєстраційна справа формується у паперовій формі після відкриття розділу на об'єкт нерухомого майна у Державному реєстрі прав та внесення до нього відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об'єкти та суб'єктів цих прав та зберігається протягом всього часу існування об'єкта. Реєстраційна справа у паперовій формі включає документи, на підставі яких вносилися відомості до Державного реєстру прав, а також інші документи, отримані та сформовані під час проведення державної реєстрації, що розміщуються у порядку їх надходження і нумеруються. Реєстраційній справі у паперовій формі присвоюється реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна.

Отже законом чітко встановлений порядок оформлення державним реєстратором прав (у даному випадку - відповідач-2) реєстраційної справи у паперовій формі, до якої державним реєстратором мають були включені всі документи, на підставі яких ним було прийнято рішення про державну реєстрацію.

Судом було оглянуто матеріали наданої Управлінням державної реєстрації Юридичного департаменту Одеської міської ради реєстраційної справи №19298251101 щодо спірного нерухомого майна, та зазначено, що крім заяв та копій платіжних документів про сплату адміністративного збору, будь-яких інших документів не містять. До того ж в, самих заявах відсутні дата та час подання цих заяв.

Таким чином, господарський суд дійшов вірного висновку, що відсутність відповідних документів у матеріалах реєстраційної справи у паперовій формі сталась в результаті їх не включення до реєстраційної справи держаним реєстратором. А тому незабезпечення державним реєстратором збереження відповідних документів у паперовій формі унеможливлює встановлення суду наявності у нотаріуса саме тих документі, на які він посилається.

Відповідно до ч.ч.3,4 ст.17 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", в редакції чинній станом на 05.10.2016р., реєстраційна справа в електронній формі складається з документів, сформованих за допомогою програмного забезпечення Державного реєстру прав та електронних копій документів, поданих або сканованих за заявами у сфері державної реєстрації прав. Реєстраційна справа в електронній формі зберігається в Державному реєстрі речових прав. Державний реєстратор, який не перебуває у трудових відносинах з виконавчими органами міських рад міст обласного та/або республіканського Автономної Республіки Крим значення, Київською, Севастопольською міськими, районними, районними у містах Києві та Севастополі державними адміністраціями та провів державну реєстрацію прав, забезпечує передачу реєстраційної справи у паперовій формі або документів, що були видані, оформлені або отримані ним під час проведення такої реєстрації, до відповідного суб'єкта державної реєстрації прав, який забезпечує ведення реєстраційних справ у паперовій формі.

Згідно з п.24 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.12.2015р. №1127, в редакції, чинної станом на 05.10.2016р., за результатом розгляду заяви уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник невідкладно повертає заявникові оригінали документів, поданих для державної реєстрації, а також за бажанням заявника надає інформацію з Державного реєстру прав чи рішення державного реєстратора щодо відмови в державній реєстрації прав у паперовій формі. На поданій заяві, що долучалася до документів, поданих для державної реєстрації прав, заявником в довільній формі зазначаються відомості про отримання документів у повному обсязі та проставляється власний підпис. У разі відмови у проведенні державної реєстрації прав заявникові також повертається документ, що підтверджує внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав. Уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник під час повернення документів, надання рішення державного реєстратора щодо відмови в державній реєстрації прав у паперовій формі відповідно до пункту 8 цього Порядку встановлює особу заявника та перевіряє обсяг його повноважень.

Відповідно до п.25 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.12.2015р. №1127, в редакції, чинної станом на 05.10.2016р., заява, що долучалася до документів, поданих для державної реєстрації прав, з відповідними відомостями заявника про отримання документів в повному обсязі, інші заяви, що подавалися суб'єкту державної реєстрації прав або нотаріусу, документи, що підтверджують сплату адміністративного збору та/або внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав (крім випадку, передбаченого абзацом другим пункту 24 цього Порядку), а також інші документи, що були отримані у паперовій формі державним реєстратором під час розгляду заяви та не підлягають поверненню заявнику, долучаються до відповідної реєстраційної справи або зберігаються суб'єктом державної реєстрації прав, нотаріусом протягом трьох років. У разі коли за результатом розгляду заяви проведено державну реєстрацію прав, суб'єкт державної реєстрації прав, що не наділений повноваженнями із забезпечення ведення реєстраційних справ, та нотаріус передають в порядку, встановленому Мін'юстом, документи, визначені в абзаці першому цього пункту, а у разі проведення державної реєстрації права власності з відкриттям розділу в Державному реєстрі прав - сформовану реєстраційну справу суб'єкту державної реєстрації прав, що забезпечує ведення реєстраційних справ. У разі коли за результатами розгляду заяви державним реєстратором прийнято рішення щодо відмови в такій реєстрації, документи, передбачені абзацом першим цього пункту (крім випадку, передбаченого абзацом другим пункту 24 цього Порядку), зберігаються суб'єктом державної реєстрації прав, нотаріусом протягом трьох років. Документи та/або відомості, сформовані державним реєстратором за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав під час розгляду заяви, а також електронні копії оригіналів документів, поданих для державної реєстрації прав, виготовлені шляхом сканування та долучені до відповідної заяви, зберігаються в електронній формі у цьому Реєстрі.

Отже, суд першої інстанції вірно встановив, саме матеріалами реєстраційної справи (у паперовій та електронній формі) повинен підтверджуватись факт подання державному реєстратору для проведення державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за ПАТ АБ «Порто-Франко» повного пакету документів, необхідних для проведення відповідної реєстраційної дії.

Витребувані судом першої інстанції копії документів, що містяться в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в сканованому вигляді до суду надані не були, з повідомленням про те, що у реєстраційну справу додано іпотечний договір, договір про внесення змін до іпотечного договору, документи заявника та квитанції, які не надається можливим роздрукувати. Які саме документи заявника додано приватним нотаріусом до реєстраційної справи взагалі не вказано, що унеможливлює встановлення, які саме документи були наявні у нотаріуса під час прийняття оскаржуваного рішення.

За таких обставин, апеляційна інстанція погоджується з висновком господарського суду про наявність у нотаріуса під час прийняття рішення про державну реєстрацію комплекту документів 2015 року, у яких Банком (відповідач-1) не було додано до заяви про проведення державної реєстрації права власності надісланої ним письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору боржнику - МПП "Віртус" та документу, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання МПП "Віртус" письмової вимоги.

Додана до заяви письмова вимога на адресу іпотекодавця - позивача, в порушення п.61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.12.2015р. №1127, в редакції, чинної станом на 05.10.2016р., була надіслана нотаріусом, а не банком. При цьому, станом на дату державної реєстрації пройшло більше року з дати надіслання цієї письмової вимоги.

Отже, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. було прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 31732525 від 05.10.2016р. з порушенням вимог закону та за відсутності всіх передбачених законом документів, необхідних для проведення відповідної реєстрації, а тому позовні вимоги позивача про скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 31732525 від 05.10.2016р. 17:31:49, прийнятого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К., згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на комплекс не житлових приміщень №502 (першого поверху) і підвалу (літ. А) загальною площею 606,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1 на нового власника ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про скасування в Державному реєстрі речовихп рав на нерухоме майно запис про право власності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" записи до Державного реєстру прав вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав.

Згідно з ч.2 ст.26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.

Станом на дату звернення позивача до суду з даним позовом в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно наявний запис про право власності №16755431 від 05.10.2016р. про реєстрацію права приватної власності ПАТ АБ "ПОРТО-ФРАНКО" на спірне нерухоме майно. В процесі розгляду справи на підставі наказу Міністерства юстиції України №633/5 від 22.02.2017р., яким скасовано рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. від 05.10.2016р. №31732525, запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно виключений.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2017р. у справі №815/1684/17, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2017р., адміністративний позов задоволено. Наказ Міністерства юстиції України №633/5 від 22.02.2017р. визнано протиправним і скасовано.

Проте з наявної в матеріалах справи Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна станом на 15.03.2017р. вбачається, що запис власності №16755431 від 05.10.2016р. про реєстрацію права приватної власності відповідача-1 на спірне нерухоме майно в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відсутній.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.31-1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" Державна судова адміністрація України у день набрання законної сили рішенням суду, яке передбачає набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав, внесення змін до записів Державного реєстру прав, зупинення реєстраційних дій, внесення запису про скасування державної реєстрації прав або скасування рішення державного реєстратора, забезпечує передачу до Державного реєстру прав примірника такого судового рішення. Державний реєстратор, що перебуває у трудових відносинах з суб'єктом державної реєстрації прав, що забезпечує зберігання реєстраційних справ у паперовій формі, за місцезнаходженням відповідного майна у день надходження відповідного рішення суду формує та реєструє необхідну заяву або реєструє рішення суду про заборону вчинення дій, пов'язаних з державною реєстрацією прав, чи рішення суду про скасування відповідного рішення суду. Проведення реєстраційних дій на підставі рішень судів здійснюється у порядку та строки, передбачені цим Законом, без справляння адміністративного збору.

З урахуванням вищевикладеного, з огляду на скасування наказу Міністерства юстиції України №633/5 від 22.02.2017р. згідно з рішенням суду, до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на підставі даного рішення суду мав бути внесений відповідний запис, а тому запис власності №16755431 від 05.10.2016р. на даний час є чинним.

З урахуванням похідності позовної вимоги про скасування в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про право власності від позовної вимог при скасування рішення про державну реєстрацію, апеляційна інстанція погоджується з вірним висновком господарського суду про задоволення позовних вимог і в цій частині.

В апеляційних скаргах, скаржники наполягають на наявності у позивача під час прийняття оскаржуваного рішення про державну реєстрації комплекту документів 2016 року.

Відповідно до ст. 76 ГПК України (чинна редакція) доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно ст. 74 ГПК України (чинна редакція) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Приписами ст. 76 ГПК України (чинна редакція) встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України (чинна редакція) обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ст. 79 ГПК України (чинна редакція) достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 ГПК України (чинна редакція) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, в матеріалах даної справи містяться:

- супровідний лист Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради від 10.01.2017р. №06.01-4-32770, разом з яким надіслано суду реєстраційну справу на спірний об'єкт в паперовому вигляді;

- лист Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради від 31.03.2017р. №вх23259-17, який суд повідомлено, що роздрукувати копії документів, що містяться в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно у сканованому вигляді, які були виготовлені та розміщені у реєстраційній справі в електронній формі приватним нотаріусом Одеського МНО Задорожнюк К.В. щодо спірного об'єкта нерухомості, не надається можливим, однак зазначено, що нотаріусом при проведені реєстраційної дії додано у реєстраційну справу в електронному вигляді наступні документи: Іпотечний договір, Договір про внесення змін до іпотечного договору, Документи заявника та квитанції.

З матеріалів справи вбачається, що одним з долучених приватним нотаріусом ОМНО Задорожнюк В.К. до письмових пояснень від 24.04.2017р. №62/01-16 документі є картка прийому заяви №69828904, згідно якої перелік документів, поданих із заявою, повністю відповідає зазначеним в листі Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради від 31.03.2017р. №вх23259-17 документам, роздрукувати які не надається можливим, і це узгоджується з приписами п.56 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою Кабміну від 26.10.2011р. №1141 (в редакції, чинній станом на 05.10.2016р.), яким встановлено, що державний реєстратор із оригіналів поданих заявником для проведення державної реєстрації прав документів та копій документів, які пред'являються для державної реєстрації прав, виготовляє їх електронні копії шляхом сканування, які розміщує у відповідному розділі Державного реєстру прав (крім документів, які були ним видані або оформлені під час проведення державної реєстрації прав).

З урахування формування матеріалів реєстраційної справи у паперовій формі саме державним реєстратором та забезпечення ним формування реєстраційної справи в електронній формі, яка складається з документів, сформованих за допомогою програмного забезпечення та електронних (сканованих) копій документів, поданих держаному реєстратору, в силу вимог ст.ст.33,34 ГПК України (в редакції чинній станом на час розгляду справи) обов'язок доказування щодо наявності на момент проведення оскаржуваної реєстрації всіх передбачених чинним станом на дату реєстрації законодавством України документів, зокрема: копії письмової вимоги про усунення порушень, надісланої банком як іпотекодержателем іпотекодавцеві (позивачу) та боржникові (третій особі), а також документу, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, письмової вимоги іпотекодержателя, покладений саме на відповідача-2.

Таким чином, відсутність у відповідному розділі Державного реєстру прав електронних копій (виготовлених шляхом сканування) оригіналів усього пакету документів, поданих для державної реєстрації прав та долучених до відповідної заяви, враховуючи те, що такі копії обов'язково повинні були бути виготовлені, свідчить про грубе порушення встановленої чинним законодавством процедури набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки та позбавляє відповідачів можливості стверджувати про те, що на момент проведення спірної реєстраційної дії повний пакет необхідних документів дійсно був поданий заявником нотаріусу.

Також скаржники в апеляційних скаргах звертають увагу на те, що підлягають встановленню обставини, що стосуються виготовленню електронних копій документів, у тому числі, за допомогою спеціальних експертних знань.

Апеляційна інстанція зазначає наступне.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Як роз'яснено у п.п. 2, 5,9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 року, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Таким чином, для проведення комп'ютерно-технічної експертизи щодо визначення цілісності документів в електронному вигляді на експертне дослідження має бути наданий комп'ютерний носій, який містить ці документи, що не вбачається можливим з огляду на те, що відповідач-2 просив дослідити документи, які наявні в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

По-друге, відповідачами не доведено необхідності призначення у справі судової експертизи з огляду на те, що питання, які просив відповідач-2 поставити перед експертом та які вирішуються у комп'ютерно-технічній експертизі не потребують вирішення у даному господарському спорі, оскільки обставини наявності відповідних електронних (сканованих) копій у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно можуть бути підтверджено документально.

Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує на тому, що призначення та проведення судової експертизи за відсутності обґрунтованої необхідності має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв'язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи та порушує "принцип оперативності" судового процесу.

Наданий відповідачем-2 до апеляційної інстанції лист ДП «Національні системи» від 15.12.2017р. вх.№5788/08.2-15 в якості доказу прийматись не може.

Відповідачу-2 був наданий час та можливість надання належних та допустимих доказів, проте станом на дату винесення рішення, таких документів до господарського суду не надано.

Таким чином, відповідач-2 не скористався своїм правом підставі укладеного з ДП "Інформацйний центр" Міністерства юстиції України договору звернутись до ДП "Національні інформаційні системи", яке на даний час є адміністратором Єдиних та Державних реєстрів, за отриманням необхідних для вирішення даного спору доказів.

При цьому, господарським судом першої інстанції були створені належні умови та вжиті всі передбачені ГПК України заходи щодо встановлення, які саме документи були наявні у нотаріуса при прийнятті рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно.

Враховуючи наведене, при вирішенні цієї справи господарський суд правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права, висновки суду, викладені в рішенні є обґрунтованими і такими, що відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону.

Доводи апеляційних скарг колегія суддів відхиляє також з огляду на те, що усі доводи апеляційних скарг по даній справі, були ретельно досліджені судом першої інстанції та додатково перевірені на предмет їх обґрунтованості Одеським апеляційним господарським судом в процесі апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

2. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

3. Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими;

3) справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

4. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2017р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, а відтак, залишається без змін на підставі ст.276 ГПК України.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг) покладаються на Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО" та Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни, оскільки доводи апеляційних скарг щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись ст. ст. 232, 233, 240, 269, 270, 275,276, 281-283 ГПК України, суд постановив:

Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "ПОРТО-ФРАНКО" та Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2017р. по справі №916/3248/16 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21.03.2018р.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.В. Поліщук