Справа № 308/6599/16-к

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13.02.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: Животова Є.Г. (головуючого), Стана І.В., Гошовського Г.М., за участі: секретаря судових засідань Федич Т.О., прокурора Сирохман Л.І., обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката Бухтоярова Р.О., потерпілої ОСОБА_6 та її представників: ОСОБА_7 (законний представник), адвоката Котлярова Р.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційне провадження № 11-кп/777/37/18 за апеляційними скаргами: захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката Бухтоярова Р.О. та прокурора Ужгородської місцевої прокуратури Запольського Д.Є. на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02.06.2017 стосовно ОСОБА_4, обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України.

Зазначеним вироком місцевого суду ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, визнано винним за ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років; початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_4 - з 20.05.2016; запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою; на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув'язнення ОСОБА_4 з розрахунку один день цього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь: 1) держави - процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи - 527,76 грн, товарознавчої експертизи - 439,80 грн; 2) ОСОБА_6 - 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди та 1 378 грн судового збору.

Вирішено долю речових доказів: мобільний телефон «SAMSUNG G530», який знаходиться на зберіганні законного представника потерпілої ОСОБА_7 повернуто за належністю; відеозапис, отриманий з бодікамери № 3785 поліцейського ОСОБА_10 за період часу з 10 год. 50 хв. по 12 год. 20.05.2016, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження - зберігати в них.

Згідно оскарженого вироку 20.05.2016, біля 11 год., обвинувачений ОСОБА_4, перебуваючи поряд із будинком № 11, по вул. Володимирській, в м. Ужгород, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого штовхнув неповнолітню потерпілу ОСОБА_6 в груди, після чого наніс один удар правою рукою, стиснутою в кулак, в ділянку обличчя, схопив за волосся та смикав, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, відкрито заволодів мобільним телефоном «Samsung», завдавши потерпілій матеріальні збитки в розмірі 2 253 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалений щодо ОСОБА_4 вказаний вищевирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_4 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного; призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції належним чином не виконав вимоги ст.65 КК України; судом при постановлені вироку та визначенні міри покарання, не враховано ступеню тяжкості вчиненого злочину, характеру суспільної небезпеки даного злочину, особи засудженого та ставлення винної особи до висунутого обвинувачення; призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд не дослідив характеризуючих ознак останнього, якими встановлено, що останній відповідно до вимоги УІАЗ ГУНП в Закарпатській області раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме за ч.2 ст.289 КК України.

Знаючи, що відносно обвинуваченого триває судовий розгляд, останній вчинив новий умисний корисливий злочин із застосуванням насильства відносно неповнолітнього, що негативно характеризує обвинуваченого; крім того, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_4 16.01.2015 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП відносно потерпілої ОСОБА_6, але в подальшому висновків для себе не зробив, свідомо розраховуючи на безкарність за вчинення ним незаконних діянь, вчинив новий умисний корисливий злочин із застосуванням насильства.

Потерпілою є ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, якій на час вчинення кримінального правопорушення було 16 років та яка вважається дитиною; суд занадто м'яко поставився до особи обвинуваченого, не врахував тяжкості вчиненого ним злочину, та не врахував вік потерпілої особи при призначенні покарання.

В апеляційній скарзі захисник Бухтояров Р.О. просить ухвалений щодо ОСОБА_4 вказаний вирок від 02.06.2017скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду; скасувати ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнити обвинуваченого з-під варти в залі суду.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що вищевказаний вирок є незаконним, необгрунтованим; також захисник посилається на неповноту судового розгляду, істотне порушеннявимог кримінального процесуального закону та непра-вильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У підготовчому судовому засіданні 12.07.2017, не зважаючи на неявку потерпілої, судовий розгляд був проведений, продовжено строки тримання під вартою ОСОБА_4

Повістки потерпілій не надсилалися (докази сповіщення відсутні). Повідомлялася тільки законний представник потерпілої, прокуратура м. Ужгорода.

21.07.2017 після перерви продовжилося підготовче судове засідання, на яке потерпіла знову не з'явилася, про що відображено в журналі судового засідання.

Згідно журналу судового засідання від 06.-07.09.2017 потерпіла знову не з'являлася. Натомість в матеріалах справи (а.п. 83) міститься інформація, що секретарем судового засідання вручена потерпілій пам'ятка про процесуальні права та обов'язки. З цього виходить, що потерпіла прибула на судовий розгляд, але в судовому засіданні участі не брала.

Відображення в журналі судового засідання участі потерпілої в судовому засіданні спростовується диском із звукозаписом засідання та самим журналом судового засідання, в якому головуюча, з'ясовуючи питання відводу, не заслуховує думку потерпілої.

Потерпіла знаходилася в іншому залі судового засідання - № 1, оскільки представником потерпілої заявлено клопотання про її допит з іншого приміщення.

Журнал судового засідання від 06.-07.09.2017 складений всупереч ст.108 КПК України, у ньому вказано, що судовий розгляд тривав безперервно два дні - 06 та 07.09.2017, що не відповідає дійсності.

З матеріалів справи вбачається, що потерпіла жодного разу не була присутня в судових засіданнях, як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового провадження: 16.09, 08,18,24,26.10, 03,28.11.2016, 27.12.2016.

У зв'язку із систематичною неявкою потерпілої на судові засідання ОСОБА_4 було позбавлено права ставити їй питання, а також права на перехресний допит.

08.12.2016 з підстав систематичної неявки потерпілої у судові засідання та невжиття головуючим заходів щодо явки ОСОБА_6, захисником заявлено відвід, який ухвалою того ж суду від 14.12.2017 залишено без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_6 не з'явилася на судові засідання: 26.01, 16.02, 06,13,27, 31.03, 05,20.04, 10,12.05, 01.06.2017.

Оскаржуваний вирок обґрунтований недопустимими та неналежними доказами.

Висновок експерта № 3/604 є неналежним, оскільки не містить інформації про подію. Натомість всупереч ст.84 КПК України дані докази покладені в основу вироку. Крім цього, не може братися до уваги диск із записом допиту потерпілої, а головуюча повинна була визнати такий доказ недопустимим. У зв'язку із відсутністю в матеріалах кримінального провадження постанови про визнання мобільного телефону речовим доказом, суддя не мала процесуального права оглядати його та надавати йому оцінку, як речовому доказу.

Крім цього, суд визнав обвинуваченого ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, за відсутністю складу злочину в його діях.

Судом не описано характеризуючих ознак обвинуваченого, його матеріальний стан, жодним чином не виявлено та не проаналізовано дійсного умислу ОСОБА_4 щодо вчинених ним дій. Відібрання телефону обвинуваченим у потерпілої спричинено її поведінкою, яка вкрай роздратувала обвинуваченого.

Обов'язковою ознакою фізичного насильства при розбої в незалежності від ступеню тяжкості тілесних ушкоджень є насильство, яке реально було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент його застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого.

В матеріалах справи немає жодного доказу, що свідчив би про небезпеку для життя та здоров'я потерпілої від дій обвинуваченого.

Експерт встановив, що легкі тілесні ушкодження, наявні у потерпілої, не були безпечними для життя і здоров'я. Висновок експерта повністю спростовує висновки суду щодо існування обставин, які є підставою для встановлення винності обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України.

Суд не встановив об'єктивної та суб'єктивної сторони діянь обвинуваченого, що за обвинувальним актом були кваліфіковані, як розбій.

Захист вважає, що діяння обвинуваченого можуть бути кваліфіковані за ч.1 ст.125 КК України - умисне легке тілесне ушкодження.

Обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, про що захисник заявляв у місцевому судді, що залишено судом поза увагою. Формулювання обвинувачення є неправильним - обвинувачення сформульовано за ч.2 ст.186 КК України, а ОСОБА_4 обвинувачується за ч.1 ст.187 КК України.

Відображення потерпілої відбулося, не зважаючи на те, що така не подавала заяву про залучення її такою до кримінального провадження. Показання свідків сторони захисту відображені у вироку неповно.

У вироку не обґрунтовано тривалих стосунків між потерпілою та обвинуваченим.

Позовна заява у даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам закону та не вручена ОСОБА_4

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, а також прокурора на обґрунтування поданих ними апеляційних скарг, а заперечення проти апеляційної скарги протилежної сторони, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторони захисту, апеляційний суд визнає, що вказані апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні всі зібрані у справі докази, відповідно до вимог ст.ст. 94,368,370,374 КПК України всебічно, повно і об'єктивно розглянув усі обставини справи, перевірив усі доводи обвинувачення і захисту, оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, сформулював у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, виклав результати дослідження і аналізу доказів, зазначив мотиви, з яких визнав обвинуваченого винуватим, дав правильну оцінку показанням обвинуваченого, потерпілої та свідків, вирішив усі питання, що вирішуються судом при постановленні вироку і належно вмотивував свої висновки.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 02.06.2017 щодо обвинуваченого ОСОБА_4 відповідає вимогам ст.374 КПК України, зокрема, у вироку зазначено: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті та її частини закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вчинене ОСОБА_4 кримінальне правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, відсутність обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання (при призначенні останнього); мотиви його призначення.

Підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, згідно ч.2 ст.412, ст.415 КПК України є: наявність підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі, якщо його не було закрито; ухвалення судового рішення незаконним складом суду; здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч.3 ст. 323 чи ст.381 КПК України, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою; здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою; здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушення правил підсудності; відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вказані істотні порушення кримінального процесуального закону суд першої інстанції, який ухвалив оскаржений сторонами вирок щодо ОСОБА_4 не допустив.

Відповідно до ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з'ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області дотримався положень даної статті та прийняв до уваги ту обставину, що неповнолітня потерпіла ОСОБА_6 була допитана ще слідчим суддею під час досудового розслідування - звукозапис цього допиту прослухано судом у присутності учасників судового провадження. Представники потерпілої: ОСОБА_7 та адвокат Котляров Р.Ю. були присутні в суді під час розгляду кримінального провадження (що свідчить про належне сповіщення потерпілої) і суд обґрунтовано визнав про необов'язкову участь неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 у судовому засіданні після заслуховування її вказаних показань з наданням їм оцінки пізніше, як доказу.

Статтею 225 КПК України передбачено також допит потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 325,337,349 КПК України дослідив у судовому засіданні всі зібрані у справі докази, всебічно, повно і об'єктивно розглянув усі обставини справи, перевірив усі доводи обвинувачення і захисту, оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, детально сформулював свій висновок про визнання доведеним пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, виклав результати дослідження і аналізу доказів, зазначив мотиви, з яких визнав пред'явлене обвинувачення доведеним, дав оцінку показанням неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6, свідків, вирішив усі питання, що вирішуються судом при постановленні вироку і належно вмотивував свої висновки.

Ужгородським міськрайонним судом належним чином досліджено, проаналізовано та оцінено наявні у кримінальній справі докази, зібрані органом досудового розслідування на досудовому слідстві, а також такі, що подані в ході судового розгляду даної кримінальної справи, перевірено надані органом досудового слідства кожний доказ окремо з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, взаємозв'язок.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам та допустив порушення вимог закону не можуть бути взяті до уваги, виходячи з наступного.

Судом повно і всебічно перевірялися докази стосовно пред'явлення органом досудового розслідування обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України, що стверджується, як журналом судового засідання, так і вироком суду. Під час досудового та судового слідства здобуто достовірні докази про те, що ОСОБА_4 вчинив зазначений вище злочин, що стверджується наведеними вище відповідними висновками суду першої інстанції.

Відповідно до медичної довідки начальника МСЧ ОСОБА_12, обвинувачений ОСОБА_4 28.07.2016 звернувся до дерматолога медичної частини установи; пацієнту встановлено діагноз - густа себорея ускладнена вульгарними вуграми. Призначено курс амбулаторного лікування патології; також ув'язненому надано консультацію щодо видалення зубів (т.1, а.п.224).

Покарання ОСОБА_4 призначено у відповідності з вимогами ст.65 КК України, з урахуванням його особи - несудимий.

Суд правомірно призначив ОСОБА_4 покарання, в межах санкції ч.1 ст.187 КК України, оскільки таке буде достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З огляду на викладене, твердження прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.65 КК України є безпідставним.

Отже, апеляційний суд погоджується із зазначеними вище висновками суду першої інстанції щодо міри покарання, а тому вирок щодо ОСОБА_4 підлягає залишенню без змін, як законний і обґрунтований, а апеляційна скарга прокурора - без задоволення.

Таким чином, наведені в апеляційних скаргах доводи прокурора і захисника єнеобґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02.06.2017 щодо ОСОБА_4 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: