ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир , майдан Путятинський , 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

  ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2009 р.                                                          Справа №  11/63-НМ

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Зарудяної Л.О.

суддів:                                                                        Вечірка І.О

Ляхевич А.А.

 при секретарі                                                             Кузнєцовій Г.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Новицького В.П. - голови правління,

Косигіна С.В. - представника за довіреністю від 18.08.2009р.,

Косигіна М.І. - представника за довіреністю від 18.08.2009р.

(приймав участь в судовому засіданні  17.11.2009р.),

від відповідача: ОСОБА_5 - представника за довіреністю №1415 від 11.01.2008р.,

від третіх  осіб:

- СПД-ФО ОСОБА_6 - ОСОБА_6,

- Житомирської міської ради: не з'явився.

 В  порядку ст. 30 ГПК України у справі приймала  участь  заступник   начальника

управління регулювання земельних відносин Житомирської міської ради, начальник

відділу  оренди та продажу  землі Лалименко Є.В. ( довіреність від 13.11.2009р. ),

розглянувши апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи

ОСОБА_8, м. Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від "15" червня 2009 р. у справі №  11/63-НМ  ( суддя Маріщенко Л.О. )

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Житомирбудтранс", м. Житомир

до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_8

Миколайовича, м. Житомир

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на

стороні відповідача:

- Суб"єкта  підприємницької діяльності - фізичної  особи ОСОБА_6, м. Житомир;

- Житомирської міської ради, м. Житомир

про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки

 з оголошеними в судових засіданнях перервами : з 06.10.2009 р. до 17.11.2009 р. та

з 17.11.2009 р. до 01.12.2009 р. згідно зі ст.ст.77,99 ГПК України,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 15.06.2009р. у справі №11/63-НМ позов Відкритого акціонерного товариства "Житомирбудтранс" (м.Житомир) до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_8 (м.Житомир) про зобов'язання звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки задоволено: зобов'язано ОСОБА_8 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 6200 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, а також стягнуто з ОСОБА_8 на користь Відкритого акціонерного товариства "Житомирбудтранс" 85,00 грн. витрат з державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач у справі подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати повністю з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Апеляційну скаргу мотивовано, зокрема тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, неповно з"ясовано та недоведено обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, порушено процесуальні права відповідача на участь у справі та забезпечення участі у справі представника відповідача, а саме:

- внаслідок прийнятого судом рішення порушено законні права ОСОБА_8 як власника об"єктів нерухомості, що розташовані на земельній ділянці, яку позивач вимагає звільнити;

- факт належного повідомлення підприємця ОСОБА_8 двічі про час та місце розгляду справи не відповідає дійсності, оскільки надання послуг  поштового зв"язку, а саме вручення поштового відправлення відповідачу не відбулося у зв"язку з порушенням Правил надання послуг поштового зв"язку, затверджених Постановою КМУ від 05.03.2009 р. №270;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку стосовно незаконного зайняття відповідачем земельної ділянки саме у зазначеному у позовній заяві розмірі - 6200 кв.м., а позивач не надав належних доказів самовільного зайняття земельної ділянки саме в цьому розмірі і саме підприємцем ОСОБА_8;

- вимагаючи звільнення земельної ділянки, позивач намагається позбавити  ОСОБА_8 як власника права власності на об"єкти, розташовані на спірній земельній ділянці;

- посилаючись на ст.212 ЗК України, не врахувавши приписи ст.120 ЗК України, ст.ст.316-321,337 ЦК України, суд дійшов помилкового висновку стосовно необхідності повернення відповідачем зайнятої земельної ділянки;

- позивач приховав від суду факт існування акту передачі від 27.05.2002 р. як невід"ємної частини договору купівлі-продажу від 23.05.2002 р.; згідно з актом разом з будівлями відповідачу було передано прилеглу благоустроєну територію площею 6200 кв.м. та 1/5 залізобетонної огорожі; благоустроєна територія складалась з асфальтового покриття (  замощення ) площею 5091 кв.м.;

- право позивача не підлягає захисту, а позовні вимоги задоволенню у зв"язку із закінченням строку позовної давності (відповідач заявляє про застосування позовної давності);

- прийнявши помилкове рішення за наявними у справі матеріалами, суд першої інстанції не перевірив, хто саме фактично використовує земельну ділянку на момент пред"явлення позову, і з яких правових підстав позивач вимагає звільнення земельної ділянки саме від ОСОБА_8;

- відповідно до договору безоплатного використання майна від 07.04.2008 р. ОСОБА_8 передав належне йому на праві власності нерухоме майно у користування підприємцю ОСОБА_6. до 31.12.2009 р., тобто фактично земельну ділянку з розташованим на ньому майном використовує підприємець ОСОБА_6;

- безпідставним є посилання позивача та суду першої інстанції на рішення господарського суду у справі №14/1333-нм; обставини, які мають значення для справи №11/63-нм, в межах справи №14/1333-нм не досліджувались; судом помилково застосовано ст.35 ГПК України.

 У судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити.

Представники позивача в засіданні проти доводів й вимог скарги заперечили, вважаючи оскаржене рішення законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін, а скаргу без задоволення ( позицію позивача викладено в письмовому відзиві на апеляційну скаргу - а.спр.99 ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - підприємець ОСОБА_6 доводи й вимоги апеляційної скарги  відповідача підтримав.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Житомирська міська рада свого представника в судове засіданні не направила.

 З огляду на те, що копію ухвали апеляційного суду про призначення судового засідання на 01.12.2009 р. надіслано, зокрема на адресу Житомирської міської ради рекомендованою кореспонденцією 19.11.2009 р. ( про що свідчить відповідний реєстр відправки ЖАГС ), тобто вказана особа належним чином повідомлена про місце засідання,  суд розглянув скаргу по суті без участі представника Житомирської міської ради.

 Заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи (підприємця ОСОБА_6.), дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм  матеріального й процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Матеріали справи свідчать, що в березні 2009 р. Відкрите акціонерне товариство "Житомирбудтранс" звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом про зобов'язання підприємця ОСОБА_8 ( вказану особу зазначено в якості відповідача ) звільнити самовільно зайняту земельну ділянку загальною площею 6200 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

 Ухвалою господарського суду Житомирської області від 31.03.2009 р. позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №11/63-нм ( а.спр.1).

 Як вже зазначалось, рішенням господарського суду Житомирської області від 15.06.2009р. у справі №11/63-НМ позов Відкритого акціонерного товариства "Житомирбудтранс" задоволено: зобов'язано ОСОБА_8 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 6200 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, а також стягнуто з ОСОБА_8 на користь Відкритого акціонерного товариства "Житомирбудтранс" 85,00 грн. витрат з державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (а.спр.54).

Мотивуючи своє рішення, місцевий господарський суд вказав, що  рішенням господарського суду Житомирської області від 08.04.2008р. у справі №14/1333-НМ відповідачу було відмовлено в позові про встановлення меж користування земельними ділянками по АДРЕСА_1. На думку суду першої інстанції, відповідач не набув у встановленому порядку право користування земельною ділянкою, не надав суду доказів того, що він має право користуватися земельною ділянкою на підставі договору оренди земельної ділянки або на підставі іншої правової підстави. Суд зазначив, що відповідачем не надано господарському суду рішення відповідного органу про надання спірної земельної ділянки у власність чи в користування. Відповідачем  не доведено, що  його дії по використанню спірної земельної ділянки відповідно до закону є правомірними. З посиланням на приписи ст.ст.125, 212 ЗК України господарський суд Житомирської області дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню в повному обсязі.

 Ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 01.09.2009 р. залучено суб"єкта підприємницької діяльності - фізичну особу ОСОБА_6 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (а.спр.103,104).

 Ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 17.11.2009 р. залучено Житомирську міську раду до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору (а.спр.148,149).

 Апеляційний суд не погоджується з рішенням суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Матеріали справи свідчать, що 13.01.1997р. головою виконкому Житомирської міської ради народних депутатів на підставі рішення виконкому міської ради народних депутатів від 29.10.1996р. Відкритому акціонерному товариству "Житомирбудтранс" було видано  Державний Акт на право постійного користування земельною ділянкою площею 7,9736 га (копія акту міститься на а.спр.11-13, 48,49; оригінал оглянуто в засіданні апеляційного суду 06.10.2009 р.).

 Як вбачається з позовної заяви, позивач вважає, що відповідач самовільно зайняв земельну ділянку розміром 6200 кв. м., яка належить ВАТ "Житомирбудтранс" на праві постійного користування.

 Проте слід вказати, що не є самовільним зайняттям земельної ділянки вчинення дій, які відповідно до закону є правомірними.

Так, згідно з ч.2 ст.377 ЦК України якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

 Частиною 2 ст.120 Земельного кодексу України передбачено, що якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то в разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

Судом встановлено, що на спірній земельній ділянці знаходиться нерухоме майно, а саме: приміщення КПП №2 та надвірної вбиральні, яке належить на праві власності відповідачу, що підтверджується договором  купівлі-продажу, укладеним 23.05.2002р. між ВАТ "Житомирбудтранс" (позивач) та ОСОБА_8 (відповідач), відповідно до умов якого відповідач купив у позивача приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_1 Приміщення складається з КПП №2 та надвірної вбиральні (а.спр.80, фотокопія договору засвідчена приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу, а.спр.82, зворотня сторона ). Про передачу, зокрема приміщень свідчить відповідний акт від 27.05.2002 р. (а.спр.81), фотокопія якого засвідчена приватним нотаріусом ( а.спр.82, зворотня сторона ).

 Право власності зареєстровано КП "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради за ОСОБА_8, про що свідчить витяг з відповідного реєстру   (а.спр.88).

 В засіданні апеляційного суду встановлено, що розмір спірної земельної ділянки фактично становить 5686 кв.м., а не 6200 кв.м., як це зазначено позивачем у позовній заяві.

Зазначене стверджується поясненнями представників відповідача, третьої особи, спеціаліста, а також наступними документами: схемою генплану (копія міститься на а.спр.161, оригінал оглянуто в судовому засіданні 01.12.2009 р.), планом встановлених меж земельної ділянки ( копія міститься на  а. спр.169,  оригінал оглянуто в судовому засіданні 01.12.2009 р.   ).

 Вказане вище нерухоме майно використовується відповідачем для здійснення ним підприємницької діяльності.

З витягу  з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців   вбачається, що підприємець ОСОБА_8 займається таким видом підприємницької діяльності як діяльність автомобільного вантажного транспорту (а.спр.144).

Ухвалою від 01.09.2009 р. до участі у справі було залучено спеціаліста із землеустрою Житомирської міської ради  (а.спр.103,104).

Ухвалою від 06.10.2009 р. було витребувано висновок спеціаліста управління регулювання земельних відносин Житомирської міської ради про те, яка частина земельної ділянки необхідна для обслуговування саме приміщень КПП №2 та надвірної вбиральні, площею 43,4 кв.м., придбаних підприємцем ОСОБА_8 згідно з укладеним між ним та ВАТ "Житомирбудтранс" договором купівлі-продажу від 23.05.2002 р.

 З висновку спеціаліста - заступника начальника управління регулювання земельних відносин Житомирської міської ради,  начальника відділу  оренди та продажу  землі Лалименко Є.В. вбачається, що на виконання вищезазначеного договору купівлі-продажу підприємцем ОСОБА_8 проведено певний комплекс робіт, що передбачено чинним законодавством і в ході виготовлення проекту із землеустрою чітко визначена площа земельної ділянки у розмірі 5686 кв. м., що необхідна згідно з містобудівними нормами, узгоджено генпланом міста для подальшого обслуговування приміщень, здійснення підприємницької діяльності та влаштування стоянки автотранспорту. Тобто розмір земельної ділянки визначено розробленою схемою генплану з врахуванням комплексного розвитку території, який би забезпечував нормальне функціонування на цій ділянці і прилеглих територіях усіх об"єктів, умови проживання населення і охорону довкілля, а також використання земельної ділянки за цільовим призначенням   (а.спр.136-140).

 В судовому засіданні залучений судом спеціаліст - заступник начальника управління регулювання земельних відносин Житомирської міської ради, начальник відділу  оренди та продажу  землі Лалименко Є.В. пояснила, що згідно з містобудівними нормами для подальшого обслуговування приміщень та здійснення підприємницької діяльності з влаштуванням стоянки автотранспорту підприємцю ОСОБА_8 необхідна земельна ділянка 5686 кв. м., що узгоджується з генпланом міста. Рішенням міської ради від 22.12.2004 р. №458 "Про вилучення і надання права користування земельними ділянками, надання дозволу на складання проектів відведення юридичним та фізичним особам міста", пунктом 13 додатку до даного рішення,  підприємцю  ОСОБА_8 було надано дозвіл на складання  проекту відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 В ході виконання зазначеного  проекту та відповідно до ч.1 ст.151 Земельного кодексу України замовник виготовив  схему генерального плану розміщення стоянки автотранспорту по АДРЕСА_1, яка розроблена та погоджена Головним управлінням  архітектури та містобудування м. Житомира. Попередньо зазначена земельна ділянка була надана в постійне користування ВАТ "Житомирбудтранс" для виробничих потреб і цільове призначення її не змінювалось, тобто підприємець ОСОБА_8 придбав об"єкти нерухомого майна, що розміщені на земельній ділянці, для здійснення підприємницької та виробничої діяльності, саме для влаштування стоянки автомобілів та обслуговування існуючих приміщень. Зазначене підтверджується висновками відповідних служб міста. Спеціаліст пояснила, що міська рада не заперечує проти надання підприємцю ОСОБА_8 в оренду спірної земельної ділянки. Земельна ділянка, яка огороджена залізобетонною огорожею, складає 5686 кв.м. разом із розміщеними на ній об"єктами нерухомості, що підтверджується схемою генплану.

 В засіданні апеляційного суду спеціаліст управління регулювання земельних відносин Житомирської міської ради Лалименко Є.В. надала для огляду оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 підприємцю ОСОБА_8 для комерційного використання, копія якого долучена до матеріалів справи.

З проекту землеустрою вбачається, що  площа земельної ділянки чітко визначена  у розмірі 5686 кв. м., що необхідна згідно з містобудівними нормами, узгоджена генпланом міста для подальшого обслуговування приміщень, здійснення підприємницької діяльності та влаштування стоянки автотранспорту.  Проект погоджено з усіма компетентними організаціями та отримано відповідні позитивні висновки.

 Таким чином, з врахуванням виду діяльності, якою займається відповідач, для подальшого обслуговування приміщень та здійснення підприємницької діяльності з влаштуванням стоянки автотранспорту підприємцю ОСОБА_8 необхідна земельна ділянка 5686 кв.м.

 Згідно зі ст. 125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Відповідно до ч.5 ст.126 ЗК України право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

 Відповідачем на даний час не здійснено оформлення права на земельну ділянку, на якій розташовані об"єкти нерухомості.

Разом з тим, чинне земельне законодавство не встановлює обмеження строків оформлення прав землекористування.

На даний час відповідач не втратив права на оформлення своїх прав на спірну земельну ділянку.

Судом встановлено, що відповідач намагався оформити відповідно до вимог чинного законодавства право користування спірною земельною ділянкою, для чого звернувся з заявою до Житомирської міської ради ( а.спр. 157 ).

Рішенням  двадцять третьої сесії четвертого скликання Житомирської міської ради від 22.12.04 р. №458 надано дозвіл на складання проектів відведення земельних ділянок юридичним та фізичним особам, зокрема підприємцю ОСОБА_8  (а.спр.114), після чого був виготовлений прект землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 підприємцю ОСОБА_8 для комерційного використання   ( копія міститься на а.спр.151-194, оригінал оглянуто в засіданні апеляційного суду 01.12.2009 р. ).

 В зв"язку із непогодженням меж земельної ділянки ВАТ "Житомирбудтранс" підприємець ОСОБА_8 звернувся до суду за захистом своїх прав.

Апеляційним господарським судом витребувана та оглянута в судовому засіданні справа №14/1333-нм за позовом підприємця ОСОБА_8 до ВАТ "Житомирбудтранс" про (згідно з останнім уточненням ) визнання права на відведення та подальше оформлення оренди земельної ділянки у розмірі 0,5686 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, яке виникло згідно з рішенням Житомирської міської ради від 22.12.2004 р. №458; визнання втраченим у ВАТ Житомирбудтранс" права на подальше володіння та користування земельною ділянкою площею 0,5686 га по АДРЕСА_1 на умовах постійного землекористування; визнання меж користування земельними ділянками по АДРЕСА_1 між позивачем та відповідачем відповідно до плану встановлених меж земельної ділянки, схеми генплану експлікації будівель та споруд та пояснювальної записки, виконаних КП "Житомирський міський центр" згідно з договором №93/04-Я від 19.08.2004 р., з закріпленням за ОСОБА_8 земельної ділянки в розмірі 0,5686 га з описом меж від А до Б землі загального користування ( вул.Промислова), від Б до В землі ВАТ Житомирбудтранс", від  В до А землі загального користування (вул. Фастівська), межі проходять:1-14,15-1 по забору,14-15 з кута забору на кут забору.    

 Колегією суддів враховується, що рішенням господарського суду Житомирської області від 08.04.2008 р. у справі №14/1333-нм, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 14.08.2008 р.  та постановою Вищого господарського суду України від 18.11.2008 р. підприємцю ОСОБА_8 у позові відмовлено.

 Разом з тим, Вищий господарський суд України, залишаючи без змін постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 14.08.2008 р. у справі           №14/1333-нм,  в своїй постанові зазначив, що адресований ВАТ "Житомирбудтранс" позов про визнання за підприємцем ОСОБА_8 права на відведення та подальше оформлення оренди земельної ділянки площею 0,5686 га не відповідає встановленим ч.2 ст.16 ЦК України і ч.3 ст.152 Земельного кодексу України способам захисту цивільних прав та пред"явлений до неналежного відповідача та що підприємець ОСОБА_8 не позбавлений права звернутися до Житомирської міської ради з відповідним адміністративним позовом.

 Відповідно до ч.10 ст.123 ЗК України рішенням про надання земельної ділянки у користування за проектом її відведення здійснюється:

затвердження проекту відведення земельної ділянки;

вилучення (викуп) земельних ділянок у землекористувачів (землевласників) із затвердженням умов вилучення (викупу) земельних ділянок (у разі необхідності);

надання земельної ділянки особі у користування з визначенням категорії земель та її використання і затвердженням умов надання, у тому числі (у разі необхідності) вимог щодо відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва, встановлення обґрунтованих граничних термінів забудови земельної ділянки.

 Апеляційним господарським судом враховується, що на даний час Житомирською міською радою не прийнято рішення щодо вилучення землі та припинення права постійного користування ВАТ "Житомирбудтранс" земельною ділянкою площею 0,5686 га.

В той же час, в процесі розгляду справи встановлено, що відповідно до вимог ст.123 Земельного кодексу України виготовлено проект землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки відповідачу для комерційного використання, який погоджено з усіма компетентними організаціями та отримано відповідні позитивні висновки.

Проте рішення про надання або відмову в наданні в користування (оренду) земельної ділянки підприємцю ОСОБА_8 в установлений строк не прийнято.

 Згідно з ч.11 ст.123 Земельного кодексу України відмову органів місцевого самоврядування або органів державної влади в наданні земельної ділянки у користування або залишення клопотання без розгляду в установлений законом строк може бути оскаржено в судовому порядку. Рішення про відмову в наданні земельної ділянки в користування має містити мотивовані пояснення з посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затвердженої містобудівної документації та документації із землеустрою

 Таким чином, позивач не позбавлений права звернутися до Житомирської міської ради з відповідним адміністративним позовом.

 Зважаючи на викладене, апеляційний господарський суд вважає, що позивачем не доведено обставини неправомірності дій відповідача.

Крім того, доводи позивача про самовільне зайняття відповідачем земельної ділянки спростовуються актом передачі від 27.05.2002 р., з якого вбачається, що ВАТ "Житомирбудтранс" передав, зокрема частину благоустроєної території площею 6200 кв.м. (а.спр.81, фотокопія акту засвідчена приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу - а.спр.82,  зворотня сторона ).

Отже, спірна земельна ділянка була зайнята відповідачем не самовільно, а за згодою позивача.

Колегія суддів вважає також за необхідне зазначити, що вимагаючи звільнення земельної ділянки, на якій розташовані об"єкти нерухомості, належні відповідачу, позивач таким чином намагається позбавити відповідача права власності на ці об"єкти. Разом з тим, згідно з ч.ч.1,2 ст.321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.  Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Факт неоформлення права на земельну ділянку, на якій знаходиться нерухомість, не може бути умовою для обмеження права власника нерухомості щодо користування нерухомістю та, як наслідок, відповідною земельною ділянкою, на якій вона знаходиться, оскільки користування нерухомістю неможливе без користування земельною ділянкою.

 Крім того, в процесі розгляду справи апеляційним господарським судом встановлено, що фактично спірну земельну ділянку на день подання позову та на даний час займає підприємець ОСОБА_6 на підставі договору №1 про безоплатне користування будівлями та спорудами від 07.04.2008 р., згідно з умовами якого  власник (ОСОБА_8) передає, а користувач (підприємець ОСОБА_6) приймає в строкове безоплатне користування нежитлові приміщення: приміщення КПП №2 з надвірною вбиральнею, з огорожею залізобетонною та відмосткою ( асфальтовим покриттям) загальною площею 5686 кв.м. - а.спр.92-94. Про передачу і приймання об"єкта свідчить відповідний акт від 07.04.2008 р. ( а.спр.95 ).

 Вказане підприємець ОСОБА_6 , залучений до участі у справі в якості третьої особи, на стороні відповідача, підтвердив в засіданні апеляційного господарського суду ( протокол судового засідання від 17.11.2009 р. - а.спр.146,147 ).

Отже, позов до підприємця ОСОБА_8 заявлений безпідставно.

 Підсумовуючи вищенаведене, слід вказати, що відсутні правові підстави для   задоволення вимог ВАТ "Житомирбудтранс" ( суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про протилежне).

 В порушення приписів ст.33 ГПК України позивачем не доведено ті обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції порушено й неправильно застосовані норми матеріального права; неповно з"ясовано та недоведено обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; висновки, викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи.

Оскаржене рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмов у позові.

Разом з тим, необхідно вказати, що апеляційний суд не вбачає порушень місцевим судом норм процесуального права стосовно того, що справу розглянуто за відсутністю будь-якої із сторін, неповідомленої належним чином про місце засідання суду (помилковими є твердження підприємця ОСОБА_8 в скарзі про протилежне).

У позовній заяві зазначено таку адресу відповідача : 10008 м. Житомир, пров. Наскрізний, 11 .

Саме на вказану адресу господарський суд Житомирської області надіслав на ім"я підприємця ОСОБА_8 копію ухвали від 31.03.2009 р. про порушення провадження у справі та копію ухвали від 19.05.2009 р. про відкладення розгляду справи, рекомендовану кореспонденцію було вручено відповідачу, про що свідчать відповідні поштові повідомлення (а.спр.38,45).

 На думку колегії суддів, місцевий суд належним чином повідомив відповідача про дату, час та місце розгляду справи.

 Згідно з роз"ясненням Вищого арбітражного суду України №02-5/289 від 18.09.1997 р. (зі змінами) "Про деякі питання практики застосування ГПК України" особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві.

 В апеляційній скарзі підприємець зазначив, що не отримував надіслану судом рекомендовану кореспонденцію, а фактично не проставляв підпис на поштових  повідомленнях.

З цього приводу судова колегія вважає за необхідне наголосити на тому, що положеннями п.п.38,56,58,106,107,114,129,131,132 "Правил надання послуг поштового зв"язку", затверджених постановою КМУ від 17.08.2002 р. №1155, щодо порядку відправлення та вручення поштових відправлень передбачена можливість вручення поштового відправлення членам сім"ї адресата, що проживають за однією адресою            ( постанова Вищого господарського суду України від 30.11.2005 р. у справі №1/634-20/270 ).

 Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вжито всіх заходів для реалізації відповідачем права на захист своїх прав та інтересів. До повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій (п.11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 р. №01-8/123 "Про деякі  питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році").

Господарський суд Житомирської області правомірно розглянув справу за наявними в ній матеріалами відповідно до положень ст. 75 ГПК України.

 В апеляційній скарзі зазначено, що право позивача не підлягає захисту, а позовні вимоги задоволенню у зв"язку із закінченням строку позовної давності (відповідач заявляє про застосування позовної давності).

 З цього приводу апеляційний суд вважає за необхідне вказати таке.

 Згідно з ч.3 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Тобто, із вказаного вбачається, що на стадії апеляційного перегляду  справи позовна давність не може застосовуватись за заявою сторони, поданою до апеляційного суду (фактично після винесення рішення по суті ).

 В суд першої інстанції до винесення рішення сторони відповідну заяву не подавали (в матеріалах справи відсутні докази, що свідчать про протилежне).

Керуючись ст.ст. 101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичноїособи ОСОБА_8, м. Житомир  задовольнити.

 2.  Рішення  господарського суду Житомирської області від 15 червня 2009р. у справі № 11/63-НМ  скасувати.

Прийняти нове рішення.

У позові відмовити.

 3. Справу №11/63-НМ повернути до  господарського суду  Житомирської області.

Головуючий - суддя:                                                              Зарудяна Л.О.

судді:

Вечірко І.О

Ляхевич А.А.

 Віддрук. 6 прим.:

--------------------

1 - до справи

2,3- сторонам

4,5 - третім особам

6 - в наряд