ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/6163/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

суддя- доповідач - Шляхтицький О.І.,

суддя Семенюк Г.В.,

суддя Романішин В.Л.,

секретар - Ханділян Г.В.,

за участю: ОСОБА_2, представника позивача - ОСОБА_3,

представника Одеської митниці ДФС - Моргун Н.В.,

представника Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області - Рубана А.І.,

третьої особи - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, Міністерства юстиції України, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_6 про визнання протиправним та скасування висновку, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2015 року ОСОБА_2 звернулась з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнень (а.с. 57-64,т.1; 69-76, 145, т.1), просила визнати протиправним та скасувати висновок №484/15-53-17-15 від 14.05.2015 року ДПІ у Приморському районі м. Одеси про результати перевірки, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року N 1682-VII (далі - Закон України «Про очищення влади, Закон N 1682-VII); визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №926-о від 14.09.2015 року про звільнення ОСОБА_2 з посади головного державного інспектора відділу митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Одеської митниці ДФС; зобов'язати Міністерство юстиції України вилучити з Реєстру відомостей про особу, до якої застосовано заборону передбачену частинами 3,4 статті 1 Закону України «Про очищення влади» ; зобов'язати Одеському митницю ДФС поновити ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора відділу митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Одеської митниці ДФС; допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов'язання поновлення ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора відділу митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Одеської митниці ДФС.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що наказом Одеської митниці №926-о від 14.09.2015 року ОСОБА_2 звільнено з посади головного державного інспектора відділу митної вартості митних платежів та митного тарифного регулювання Одеської митниці ДФС з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» (пункту 7-2 частина 1 статті 36 Кодексу законів про працю України).

Позивач не погоджувався з вказаним наказом та зазначав, що до неї помилково було застосовано положення Закону України «Про очищення влади». Так, наприкінці квітня 2015 року позивачем був отриманий лист ДПІ у Приморському районі м. Одеси де їй пропонувалось надати пояснення щодо відображення в деклараціях даних, а також первинних документів, що підтверджують право власності на нерухоме майно, а також оціночну вартість придбаного майна, яке відображене в декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру. Позивачем були наданні письмові пояснення, щодо придбання нею квартири та автомобілю в яких зазначено, що гроші на придбання квартири та автомобілю були надані їй її батьками, та вказані кошти були зібранні її батьками за все життя та частка грошей була взята у борг у друзів. Так її батьки у свій час продали квартиру та автомобіль, які були у їх власності, а кошти складали. У 2008 році її батьки придбали для неї квартиру, а у 2009 році автомобіль.

Позивач уважав, що недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у декларації, не є самостійним критерієм для заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Окрім того, позивач мотивував свої позовні вимоги тим, що відповідач порушив вимоги частини 6 статі 179 КЗпП України , яка забороняє звільнювати вагітних жінок, і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років одиноких матерів за наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини інваліда).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Так, апелянт зазначила, що судом першої інстанції не враховане те, що вона неодноразово наполягала на пояснені батьків, які надавали грошові кошти на придбання вищевказаного майна та стверджувала, про що отримала матеріальну допомогу від батьків, що свідчить наявність фінансової можливості для придбання майна із законних джерел.

Апелянт також наголошував на тому, що контролюючими органом та судом не враховані вимоги Резолюції № 1096 «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», прийнятих Парламентською асамблеєю Європи, відповідно до якої люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі , буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право оскарження до суду. Не враховано також судом той факт , що вона в період з грудня 2005 року по 04 листопада 2009 року знаходилась у відпустці по догляду за дитиною.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2016 року зупинено провадження у справі на підставі пункту 3 частини 1 статі 156 КАС України ( в редакції Закону від 06 липня 2005 року №2747- IV) до вирішення Конституційним Судом України справи за двома конституційними поданнями Верховного Суду України та конституційним поданням 47 народних депутатів України, які об'єднано в одне конституційне провадження, щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України „Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.11.2017 року провадження у справі поновлено.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги.

Представники Одеської митниці ДФС, Міністерства Юстиції України, ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, ОСОБА_6 просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Чорноморської регіональної митниці N 40-к від 22.01.2002 р. ОСОБА_2 призначена на посаду інспектора, та до цього часу вона ніде не працювала.

22.01.2002 року ОСОБА_2 прийняла присягу державного службовця.

ОСОБА_2 в період з січня 2002 року обіймала різні посади в митних органах та наказом Державної фіскальної служби України Одеської митниці ДФС від 12.03.2015 року N 271-о переведена на посаду головного державного інспектора відділу митної вартості митних платежів та митного тарифного регулювання Одеської митниці ДФС.

Для проведення перевірки відповідно до вимог Закону України "Про очищення влади" позивачем 11.03.2015 року надавалась заява про згоду на проведення перевірки, оприлюднення відомостей щодо себе відповідно до вимог Закону України "Про очищення влади".

На виконання Закону N 1682-VII ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області проведено перевірку достовірності відомостей декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру ОСОБА_2 за 2014 рік, за результатами якої складено Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" N 484/15-53-17-05 від 14.02.2015 року.

У сформованому Висновку зазначено, що вартість майна вказаного ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 р. набутого (набутих) ОСОБА_2 за час перебування на посадах, визначених в пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані нею із законних джерел.

Згідно інформації, наданої ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, на ім'я ОСОБА_2, податковий номер НОМЕР_1, зареєстровано транспортний засіб "Toyota RAV-4", 2008 р.в., ДНЗ НОМЕР_2, придбаний в 2009 р., свідоцтво видане 21.08.2009 р. та квартира розташована в АДРЕСА_1, придбана за договором купівлі-продажу 14.11.2008 року.

Із письмових пояснень ОСОБА_2, від 03.09.2015 р. на ім'я в.о. начальника ДПІ у Приморському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області, вбачається, що автомобіль Toyota RAV-4 2008 року випуску, був придбаний її батьками в автосалоні за їх кошти та оформлений на її ім'я та вона згодна з ринковою вартістю оцінки автомобіля "Toyota RAV-4" 2008 року випуску, а трикімнатна квартира розташована в АДРЕСА_1 була також придбана за кошти батьків, як наступна спадщина для дітей та онуків та оформлена на неї.

Згідно з висновком про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" N 1158/8/137-20-26-17-01-51 від 20.02.2015 р. ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, з урахуванням письмових пояснень ОСОБА_2, встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного в декларації про майно, доходи, витрати, зобов'язання фінансового характеру, набутого під час перебування ОСОБА_2, на посадах державної служби складає 443866 грн. (158080 грн. квартира та 285786 грн. автомобіль) не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_2, із законних джерел станом на 01.07.2009р. - 60743,11 грн.

Водночас згідно відомостей з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДФС України відсутня інформація про доходи, отримані із законних джерел батька та матері ОСОБА_2.

На підставі інформації отриманої під час перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закон N 1682-VII щодо ОСОБА_2 11.09.2015 року в.о. начальника Одеської митниці ДФС затверджена довідка про результати перевірки передбаченої Законом України «Про очищення влади» якою встановлено, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою статті 1 Закон N 1682-VII відповідно критерію, визначеному частиною 8 статті 3 Закон N 1682-VII.

Наказом Одеської митниці №926-о від 14.09.2015 року ОСОБА_2 звільнено з посади головного державного інспектора відділу митної вартості митних платежів та митного тарифного регулювання Одеської митниці ДФС з підстав передбачених Законом України «Про очищення влади» (п.7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України).

Не погодившись з висновком ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 14.05.2015 р., та звільненням позивач звернувся із позовом до суду.

Вказані обставини сторонами не оспорюються, підтверджуються матеріалами справи, а отже є вставленими.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не спростований висновок ДПІ у Приморському районі м. Одеси яким, з урахуванням письмових пояснень ОСОБА_2 та підтвердних документів встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за минулий рік, набутого (набутих) ОСОБА_2 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_2 із законних джерел.

При цьому суд першої інстанції погодився з аргументами позивача щодо помилкового визначення контролюючим органом вартості автомобіля, придбаного у 2009 році на час його придбання та визнаного оцінювачем становила 181341 грн. ( а.с. 13- 16, т.1 висновок експерта), проте дійшов висновку, що така помилка у оцінки вартості авто не спростовує висновки перевірки.

Відхилив також суд першої інстанції і доводи позивача з того приводу, що вказане майно придбавалось за кошти батьків, посилаючись на відсутність таких доказів у матеріалах справи та відповідної інформації у деклараціях позивача за 2009 рік за з огляду на вимоги статей 14,18 Закону України «Про податок на доходи фізичних осіб» від 22 травня 2003 року №889- VІ.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначаються Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до частини 1, 2 статті 1 Закону N 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

На виконання пункту 10 частини 1 статті 2 Закону N 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 3 статті 1 Закону N 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Вказана заборона, у відповідності до частини 8 статті 3 Закону N 1682-VII, зокрема, застосовується до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Відповідно до частини 5 статті 5 Закону N 1682-VII перевірці підлягають: достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Відповідно до частини 10 статті 5 Закону N 1682-VII у разі встановлення за результатами перевірки недостовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини 5 статті 5, орган, який проводив перевірку, протягом трьох робочих днів з дня виявлення всіх недостовірностей та/або невідповідностей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня отримання запиту та копії декларації особи, повідомляє про них особу, стосовно якої проводиться перевірка. Особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п'ятнадцятий робочий день з дня отримання нею відповідного повідомлення надає письмове пояснення за такими фактами та підтверджуючі документи, які є обов'язковими для розгляду та врахування відповідним органом при підготовці висновку про перевірку.

На виконання частини 14 статті 5 Закону N 1682-VII керівник органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади.

Процедура проведення органами Державної фіскальної служби України (далі - контролюючий орган) перевірки недостовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел визначається Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", Затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. N 563 та Порядком проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства фінансів України N 1100 від 03.11.2014 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.11.2014 року за N 1385/26162 (далі - Порядок N 1100).

Відповідно до пункту 3 Порядку N 1100 перевірка, яка проводиться органами Державної фіскальної служби України включає такі складові:

1) отримання від керівника відповідного органу, передбаченого частиною четвертою статті 5 Закону, запиту про проведення перевірки достовірності відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, а також копії декларації цієї особи;

2) одержання у разі необхідності та в межах повноважень, визначених Податковим кодексом України, від державних органів, органів місцевого самоврядування, банків, інших юридичних осіб публічного права, а також платників податків інформації, копій підтвердних документів, які стосуються відомостей, зазначених у декларації, у тому числі копії трудової книжки особи, стосовно якої проводиться перевірка;

3) проведення перевірки, що фактично полягає в: аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з метою з'ясування джерел їх отримання, в тому числі щодо повноти їх відображення в декларації; порівнянні відомостей про вказане в декларації майно (майнові права), набуте (набуті) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, з наявною в контролюючого органу податковою інформацією про майно (майнові права) такої особи з метою з'ясування достовірності відомостей щодо його (їх) наявності; порівняльному аналізі наявної інформації з метою з'ясування відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел;

4) повідомлення особі, стосовно якої проводиться перевірка, про виявлення перевіркою всіх недостовірностей та/або невідповідностей;

5) одержання від особи, стосовно якої проводиться перевірка, письмового пояснення та підтвердних документів щодо виявлених перевіркою недостовірностей та/або невідповідностей з метою обов'язкового їх розгляду та врахування при підготовці висновку про перевірку;

6) підготовка висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", за встановленою формою (далі - висновок про результати перевірки) та надсилання його відповідному органу, від якого отримано запит про перевірку та копію декларації особи, стосовно якої проводилася перевірка.

Варто зазначити, що органи Державної фіскальної служби України здійснюють перевірку осіб, зазначених у пунктах 1 - 10 частини 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", за двома критеріями: 1) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру. 2) відповідність вартості майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

При цьому відповідно до пункту 35 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563, якщо відповідь / висновок / копія Судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, є неповними або суперечать іншим матеріалам перевірки, орган, в якому проводиться перевірка, з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації одноразово звертається із запитом до органів перевірки, які зобов'язані розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.

З цього випливає, що для вжиття заходів заборони за другим критерієм необхідно встановити невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного в деклараціях, набутого на час перебування на відповідних посадах, доходам, отриманих із законних джерел.

У висновку, який складається за результатами перевірки, орган Державної фіскальної служби України зобов'язаний зазначити чи була встановлена недостовірність або невідповідність по кожному із перелічених критеріїв, зокрема вказати чи все майно (майнові права), яке підлягає декларуванню, вказане особою у декларації та чи відповідає вартість цього майна отриманим із законних джерел доходам.

Отже, висновок про невідповідність вартості майна (майнових прав) доходам, отриманих із законних джерел, з урахуванням пояснень особи стосовно якої здійснюється перевірка, повинен бути обґрунтованим та зробленим на підставі документів, які достовірно підтверджують такі недостовірність або невідповідність.

Це означає, що порядок проведення відповідної перевірки спрямований на встановлення достовірних даних, на підстави яких можна дійти висновку щодо невідповідності вартості майна (майнових прав), вказаного в декларації позивача , набутого за час перебування на посадах, визначених пунктами 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

При цьому висновок про наявність відповідних заборон повинен відповідати міжнародним критеріям у сфері прав люди до якої застосовуються люстраційні з процедури .

Так, Парламентською Асамблеєю Ради Європи у Резолюції 1096 (1996) «Про заходи, спрямовані на ліквідацію спадку колишніх комуністичних тоталітарних режимів» від 27 червня 1996 року (далі - Резолюція ПАРЄ 1096 (1996) від 27.06.1996 р.) підкреслюється, що «загалом ці [люстраційні] заходи можуть бути сумісні з демократичною державою, заснованою на верховенстві права, якщо вони відповідають кільком критеріям. По-перше, в кожному окремому випадку має бути доведена вина, яка є скоріш індивідуальною, а не колективною - і це підкреслює необхідність індивідуального, а не колективного застосування законів про люстрацію. По-друге, має бути гарантовано право на захист, презумпція невинуватості, а також право на оскарження до суду. Помста ніколи не може бути метою таких заходів; також не допускаються політичні чи соціальні зловживання процесом люстрації. Мета люстрації - не покарання імовірно винних (це є завданням прокурорів та кримінального законодавства), а захист молодої демократії» (пункти 12, 13 названої Резолюції).

У рішенні від 24 червня 2008 року у справі «Адамсон проти Латвії» Європейський суд з прав людини підкреслив, щоб відбуватись відповідно до Конвенції люстраційна процедура повинна відповідати таким умовам: a) законність; b) законна мета; с) пропорційність.

Україна є країною-учасником Венеціанської комісії, яка на своєму 101-му пленарному засіданні 12-13 грудня 2014 року ухвалила попередній висновок №788/2014, щодо Закону України "Про очищення влади", пунктом с) параграфу 104 якого відзначила наявність суттєвих недоліків Закону та необхідність його перегляду з урахуванням, зокрема, того, що вина має бути доведена в кожному індивідуальному випадку і не може презюмуватися на підставі лише приналежності до категорії державних службовців (абзац третій); люстраційна процедура має не порушувати гарантії на справедливий суд (абзац п'ятий); інформація щодо особи, яка підлягає люстраційним обмеженням, може оприлюднюватися виключно після остаточного судового рішення (абзац сьомий).

Статус особи, до якої застосовуються люстраційні заходи в розумінні практики Європейського суду з прав людини фактично прирівнюється до статусу особи, обвинуваченої в кримінальному провадженні ( див. п. 53 рішення Європейського суду з прав людини від 24 квітня 2007 року у справі «Матиєк проти Польщі»(заява № 38184/03, остаточне рішення від 24 вересня 2007 року).

Отже, до особи, до якої застосовуються люстраційні процедури, передбачені Законом № 1682-VII, повинні бути забезпечені усі гарантії правового захисту, передбачені Конституцією України для осіб, звинувачених у кримінальному провадженні.

В абзаці шостому пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 30 травня 2001 року № 7-рп/2001 у справі про відповідальність юридичних осіб Конституційний Суд України наголосив на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина: Конституція встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення (статті 58, 61, пункти 1, 22 частини першої статті 92 Конституції).

Конституційний Суд України в своєму Рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 зазначив: «Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки» (підпункт 3.1 пункту 3).

Фактичним предметом спору у справі, що розглядається є правомірність Висновку ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області від 14.05.2015 №484/15-53-17-05 внаслідок встановлення факту невідповідності придбаного позивачем майна (авто "Toyota RAV-4", 2008 року випуску та квартири ) за час перебування на посадах у митних органах України, який не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_2 із законних джерел.

Відповідно до приписів частини 8 статті 3 Закону N 1682-VII достатньою підставою для звільнення є невідповідність вартості майна ( майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

З цього випливає, що для вжиття відповідної заборони слід встановити невідповідність вартості майна(майнових прав), вказаного в деклараціях, набутого за час перебування на відповідних посадах, доходам, отриманим із законних джерел.

Таким чином, сама невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявленими органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування заборони без врахування обов'язкових умов, що таке майно (майнові права) було набуте за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 Закону, і його вартість не відповідає доходам, отриманих із законних джерел.

Аналогічна правова позиція висловлена в Аналізі практики застосування адміністративними судами окремих положень Закону України " Про очищення влади" , обговореного на зборах судових палат Вищого адміністративного суду України.

Як встановлено судом, 13.08.2015 до Одеської митниці ДФС надійшов лист ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області від 14.05.2015 №14240/9/15-53-14-05, до якого був доданий висновок від 14.05.2015 №484/15-53-17-05 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" ( а.с. 21-22,т.1).

У Висновку від 14.05.2015 №484/15-53-17-05 зазначено, що за результатами проведеної перевірки з урахуванням письмових пояснень ОСОБА_2 та підтвердних документів встановлено, що ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за минулий рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого (набутих) ОСОБА_2 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону N 1682-VII, які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_2

Однак за наслідками проведеної перевірки з урахуванням письмових пояснень ОСОБА_2 та підтвердних документів встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за минулий рік, набутого (набутих) ОСОБА_2 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_2 із законних джерел.

На підставі пункту 35 вищезазначеного Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", Затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. N 563, Одеська митниця ДФС, з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації, звернулась із запитом (вихідний номер 1958/12/15-70-04 від 14.08.2015) до ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, посилаючись на те, що Висновок містить неповну інформація з підстав відсутності інформації по яким критеріям та підставами зроблено такий висновок (а.с.129-132, т.1).

11.09.2015 до Одеської митниці ДФС надійшов лист ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 04.09.2015 № 27253/9/15/-53-17-05 у якому зазначено, що за результатами перевірки з урахуванням додаткових письмових пояснень ОСОБА_2 та відсутністю підтвердних документів встановлено невідповідність вартості майна, вказаного ОСОБА_2, наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_2 із законних джерел.( а.с. 20, 126, т.1).

Таким чином, ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області залишила без змін висновок № 484/15-53-17-05 від 14.05.2015 року.

Дослідивши наведений вище Висновок , з точки зору допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, зокрема, провівши всебічну перевірку доводів сторін, на які вони посилаються в підтвердження своїх позовних вимог чи заперечень на позов, колегія суддів дійшла висновку, що він не відповідає таким критеріям, як законність; законна мета; пропорційність та не є такими, що випливає із співіснування достатньо сильних, чітких і взаємно підтверджуючих висновків з огляду на таке.

Так, в письмових поясненнях, наданих на ім'я керівника ДПІ у Приморському районі м. Одеси, позивач зазначав, що дане майно було придбане її батьками за власні кошти (збереження) та оформлено на неї.

Перевіряючими, на думку суду, не наданий жодний аргумент, який належним чином їх спростовує, отже важливі аргументи позивача не були розглянуті з необхідною ретельністю.

Поряд з цим, доречність та важливість такого доводу позивача підтверджується відповідними доказами, які містяться у матеріалах справи.

Так, відповідно до декларацій про зобов'язання фінансового характеру та майновий стан державного службовця та особи, яка претендує на зайняття посади державного службовця щодо себе та членів своєї сім'ї позивача за 2002 -2004 роки у якості членів сім'ї вказані батьки позивачки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та зазначений факт проживання однією сім'єю за адресою: АДРЕСА_2. по 2008 рік. ( а.с. 200 -202,т.1).

Вказана квартира в подальшому була продана власницею ОСОБА_9 24.03.2012 року.

Доказами такого є довідка приватного нотаріуса від 24.09.2015 року № 562/01-16 (а.с. 234,т.1), який відповідно до частини 172.4 статті 172 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VІ під час посвідчення відповідного договору щокварталу подає до органу державної податкової служби за місцем розташування державної нотаріальної контори або робочого місця приватного нотаріуса інформацію про такий договір, включаючи інформацію про його вартість та суму сплаченого податку в порядку, встановленому цим розділом для податкового розрахунку.

Наведене презюмує наявність такої інформації у податкового органу.

Натомість згідно Відомостей з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб про суми виплачених доходів у ОСОБА_9 за період з 01.01.1998 року по 31.12 2014 року інформація про отримання доходів відсутня.

При цьому у вказаному Витязі відомостей міститься примітка, відповідно до якої інформація потребує уточнення у джерел доходів (а.с. 235-237,т.1), тобто не є остаточною.

Згідно Відомостей з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДФС про суми виплачених доходів інформація про доходи відносно ОСОБА_8 за період з 01.01.1998 року по 31.12.2014 року відсутня (а.с. 238,т.1).

В той же час у матеріалах справи міститься копія біржової угоди купівлі- продажу транспортного засобу реєстраційний номер № 199098 від 13.10.2001 року, згідно якого ОСОБА_8 продав належний йому автомобіль ВАЗ 21051 , д/н НОМЕР_3 (а.с. 239,т.1).

Окрім того, згідно витягу біржового договору купівлі-продажу нерухомого майна №19025 від 26.12.1996 року ОСОБА_8 продав належну йому квартиру за адресою АДРЕСА_3. ( а.с. 240-241,т.1).

Підсумовуючи наведене суд допускає, що вартість майна, задекларована позивачем, була фінансово спроможною для її батьків, тому слушними є доводи позивача у справі, що спірне майно придбавалось за кошти її батьків.

Не надання позивачем під час перевірки підтверджуючих документів щодо дарування (передачі) цих коштів не спростовує висновку про отримання нею доходів із законних джерел, оскільки чинним законодавством України прямо не заборонено укладення та виконання договору дарування без належної письмової форми.

Натомість податковий орган належними і допустимими доказами таке твердження позивача не спростував, формально обмежившись висновком про відсутність доходів батьків позивача.

Разом з тим, як було зазначено вище, Довідки про наявність доходів батьків позивача містять інформацію про відсутність такої щодо доходів останніх.

Відсутність інформації про доходи батьків позивача та висновок контролюючого органу про відсутність доходів батьків є різними поняттями і не можливо їх ототожнювати в силу різного правового навантаження в рамках даної справи.

При цьому, колегія суддів також враховує правовий висновок суду першої інстанції, який погодився з аргументами позивача щодо вартості автомобіля, придбаного у 2009 році на час його придбання, яка становила 181341 грн. (а.с. 13- 16, т.1 висновок експерта), та який фактично не оскаржений відповідачами у справі, що також свідчить про ґрунтований сумнів відповідних висновків фіскального органу.

Суд вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20 вересня 2012 року (Заява № 387/03, остаточне 20.12.2012 року , відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Звідси випливає, що наведені контролюючим органом аргументи щодо відсутності доходів батьків не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують доводи позивача.

Саме з цих міркувань і на цих підставах суд сприймає доводи позивача з того приводу, що кошти на придбання квартири та авто їй подарували батьки як доречними та вагомими, які не спростовані контролюючим органом належним чином, незважаючи на той факт , що це було в його компетенції.

Окрім того , суд вважає за необхідне зазначити, що принцип законності при застосуванні люстраційної процедури серед іншого полягає в належному мотивуванні контролюючого органу висновків щодо кваліфікації правопорушення, що передбачає зіставлення ознак установленого органом протиправного діяння та ознак правопорушення, відповідальність за який передбачена тією чи іншою статтею Закону N 1682-VII, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Так, як було зазначено вище, відповідно до приписів частини 8 статті 3 Закону N 1682-VII достатньою підставою для звільнення є невідповідність вартості майна ( майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Як було встановлено Висновком, вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за минулий рік, набутого (набутих) ОСОБА_2 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_2 із законних джерел.

Натомість диспозиція частини 8 статті 3 Закону N 1682-VII не містить такої кваліфікуючої ознаки як - невідповідність наявній податковій інформації, що свідчить про неналежну кваліфікацію контролюючим органом дій позивача.

Підсумовуючи наведене вище, апеляційний суд дійшов висновку, що ДПІ у Приморському районі м. Одеси, з урахуванням доводів позивача, які визнані судом визначальними, вагомими та суттєвими, не належно кваліфікувавши дії позивача, дійшла помилкових та передчасних висновків щодо застосування люстраційних процедур відносно ОСОБА_2

Не усунено цих помилок і при затвердженні Довідки про результати перевірки , передбаченої Законом України "Про очищення влади" № К 208/15-70-04-л від 11.09.2015 року ( а.с. 17- 18,т.1) Одеською митницею ДФС.

Враховуючи викладене, докази про наявність підстав для застосування люстраційної процедури відносно позивача не витікають з співіснування достатньо сильних, чітких і взаємно підтверджуючих висновків або аналогічних неспростовних презумцій факту, а відтак, суд вважає, що наявні правові підстави для визнання висновку ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 14.05.2015 року №484/15-53-17-05про результати перевірки та про результати додаткової перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону N 1682-VII протиправним з відповідним скасуванням.

Суд першої інстанції наведеного не врахував та помилково дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

В зв'язку із визнанням судом протиправним висновків ДПІ у Приморському районі м. Одеси, на підставі яких Одеською митницею ДФС прийнято наказ від 14 вересня 2015 року №926-о про звільнення ОСОБА_2, позовні вимоги щодо визнання наказу протиправним та його скасування слід задовольнити з відповідним поновленням позивача на посаді головного державного інспектора відділу митної вартості управління адміністрування митних платежів та митного регулювання Одеської митниці.

При цьому, відхиляючи доводи позивача з того приводу, що кошти на придбання квартири їй подарували батьки, суд першої інстанції помилково виходив із того, що документ про цей дар письмово не оформлювався, та сума подарованих коштів позивачем не відображалась в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2008-2009 роки та декларація до органів ДПІ нею не подавалась, а за приписами статей 8, 14 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» позивач повинен був задекларувати такі доходи, в річній декларації за формою встановленою Наказом Головної державної податкової інспекції України від 21 квітня 1993 року N 12 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 9 червня 1993 р. за N 64) яка не є тотожною Декларації про майновий стан державного службовця, оскільки, наведена кваліфікація дій позивача може свідчити про порушення позивачем виключно вимог податкового та антикорупційного законодавства, проте не є підставою для застування люстраційної процедури.

Водночас суд відхиляє доводи апелянта про порушення вимог законодавства про працю, щодо звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, оскільки положення частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України ( далі КЗпП України) щодо недопущення звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності не розповсюджується на правовідносини щодо звільнення особи за пунктом 7 2 (з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади") частини 1 статті 36 КЗпП України.

Відхиляє суд також показання свідка ОСОБА_9 з того приводу, що кошти на придбання нерухомого майна та автомобіля для позивача були придбані також за рахунок позики отриманої від громадянина, так як вказані дані не були надані контролюючому органу для відповідної перевірки, а відтак , незважаючи на їх слушність, суд апеляційної інстанції у рамках предмету спору не знаходить вагомих підстав для врахування останніх в якості підстави для задоволення позову.

З приводу позовних вимог щодо зобов'язання Міністерства юстиції України вилучити з Реєстру відомостей про особу (позивача), до якої застосовано заборону , передбачену частинами 3,4 статі 1 Закону колегія суддів зазначає, що повноваження Міністерства юстиції України встановлені статтею 7 Закону N 1682-VII, Прикінцевими та перехідними положеннями цього Закону, пунктом 4 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Уряду від 02.07.2014 року N 228, Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженого наказом Міністерства юстиції від 16.10.2014 N 1704/5.

Відповідно до цих положень Міністерство юстиції України діє як реєстратор цих відомостей. Вилучення внесених відомостей в Реєстр, Міністерство здійснює з підстав зазначених у вказаному Положенні.

Виключний перелік підстав для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену ч. ч. 3, 4 ст. 1 Закону N 1682-VII встановлений пунктом 5 Розділу II Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону N 1682-VII. Такими підставами є: надходження до Держателя від органу, який проводив передбачену Законом України "Про очищення влади" перевірку, обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону N 1682-VII "; відповідне судове рішення; інші випадки, визначені законом.

Таким чином на час розгляду справи у Міністерстві юстиції України відсутні підстави для вилучення відомостей щодо позивача з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону N 1682-VII.

Міністерство юстиції України не допускало протиправної бездіяльності по відношенню до позивача, а тому у цій частині позовних вимог слід відмовити.

Отже, на підставі викладеного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що Одеська митниця ДФС під час видання наказу від 14.09.2015 № 926-0, яким звільнено ОСОБА_2 з посади головного державного інспектора відділу митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Одеської митниці ДФС з підстав, передбачених Законом N 1682-VII (пункт 7-2 частини 1 статті 36 КЗпП України ) діяла у відповідності до вимог законів та інших нормативно-правових актів України, не порушувала права та законні інтереси позивача внаслідок неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позивач вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи не заявляв.

З таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права та порушення норм процесуального права, а тому, керуючись статтею 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою адміністративний позов слід задовольнити частково.

Судові витрати розподіляються відповідно до присів частини 5 статі 132 КАС України відповідно до якої, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення , звільнення від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Заяви про витрати інших сторін, що їх понесли в матеріалах справи відсутні.

Керуючись статтями 308-315 КАС України, суд , -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року у справі № 815/6163/15 - скасувати.

Ухвалити у справі № 815/6163/15 нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок №484/15-53-17-15 від 14.05.2015 року Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області про результати перевірки, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №926-о від 14.09.2015 року про звільнення ОСОБА_2 з посади головного державного інспектора відділу митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Одеської митниці ДФС.

Зобов'язати Одеську митницю ДФС поновити ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора відділу митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Одеської митниці ДФС.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення та підписання повного судового рішення - 12 лютого 2018 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.

Судді Романішин В.Л. Семенюк Г.В.