Постанова

Іменем України

8 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 202/6970/15-к

провадження № 51-594км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого Яковлєвої С. В.,

суддів Мазура М. В., Матієк Т. В.,

за участю:

секретаря судового

засідання ЗамковогоІ. А.,

прокурора Пантєлєєвої А. С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року

в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040000000358, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1), зареєстрованого у АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року за

ч. 1 ст. 121, статтями 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада

2015 року вказаний вирок змінено і призначено ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 121,

ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263

КК.

встановив:

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2016 року ОСОБА_2 засуджено за: ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року, у виді позбавлення волі на строк два роки, ОСОБА_2 остаточно призначено покарання

у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_2 виправдано у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 313 КК у зв'язку

з недоведеністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом відповідно

до вимог закону.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року апеляційні скарги ОСОБА_2 та захисника Бірюкова С.І. задоволено частково.

Вирок суду першої інстанції скасовано в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК, кримінальне провадження щодо нього в цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Виключено з резолютивної частини цього вироку посилання на ч. 1 ст. 70

КК. В частині призначеного покарання вирок суду щодо ОСОБА_2 змінено і визначено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року, ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_2 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 18 травня 2015 року по 28 березня 2017 року

з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м'якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції неналежним чином оцінив докази, на яких ґрунтувалось обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК. На думку прокурора, суд не врахував того, що 13 березня 2015 року після проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2 останній в порядку ст. 208 КПК не затримувався і запобіжний захід у виді тримання під вартою до нього не застосовувався. Повторний обшук, під час якого вилучили електродетонатор, було проведено 19 травня 2015 року в присутності батьків засудженого та понятих, і до цього часу ОСОБА_2 проживав у квартирі сам. На думку прокурора, поведінку засудженого, який змінював показання під час судового розгляду, та позицію сторони захисту про те, що електродетонатор ОСОБА_2 підкинули працівники міліції, слід розцінювати як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити, скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки суд, на його думку, не дотримався позиції Верховного Суду України щодо безпосередності дослідження доказів, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає на таких підставах.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 у невстановлений час та місці придбав у невстановленої особи інгредієнти, необхідні для виготовлення психотропної речовини, які доставив до свого місця проживання (АДРЕСА_1), де з метою збуту повторно виготовив кристалічну речовину та безбарвну рідину з осадом білого кольору, в яких виявлено психотропну речовину - метамфетамін загальною масою 34,7683 г, що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_2 незаконно, повторно з метою збуту став зберігати за місцем свого проживання.

13 березня 2015 року близько 20:15 ОСОБА_2, діючи повторно з метою збуту, взяв із собою частину речовини, в якій було виявлено метамфетамін, масою

0,0947 г та 0,6024 г, і доставив її до під'їзду будинку АДРЕСА_1, а решту речовини та безбарвну рідину з вмістом метамфетаміну масою 34,0712 г продовжив незаконно з метою збуту, діючи повторно, зберігати за місцем свого проживання. 13 березня 2015 року під час проведення обшуку за місцем проживання засудженого вищезазначену речовину та безбарвну рідину з осадом білого кольору, в яких виявлено метамфетамін, було виявлено та вилучено співробітниками міліції.

Також у ході вказаного обшуку було проведено огляд особистих речей ОСОБА_2, в яких виявлено й вилучено речовину масою 0,1288 г та 0,9159 г, у якій виявлено метамфетамін, масою відповідно 0,0947 г та 0,6024 г, яку засуджений незаконно з метою збуту повторно виготовив і зберігав при собі.

Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений час та місці з невстановленого джерела,

не маючи передбаченого законом дозволу, придбав предмет, який є електродетонатором типу ЄДС, що відноситься до категорії боєприпасів

і придатний для виробництва вибуху, виготовлений у промисловий спосіб. Не маючи передбаченого законом дозволу, носив електродетонатор при собі і, переміщуючи по вулицях м. Дніпропетровська, доставив до свого місця проживання, де став зберігати до 19 травня 2015 року і де під час проведення обшуку в період 20:07 до 21:10 співробітники міліції його виявили й вилучили.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 307 КК у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора, про те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимог ст. 94 КПК неналежним чином оцінив докази і необґрунтовано закрив кримінальне провадження в частині обвинувачення

ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК то, на думку суду, в вони є безпідставними з огляду на нижченаведене.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 КПК, перевіряючи правильність застосування апеляційним судом інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, дійшов висновку про обґрунтованість рішення цього суду щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 у зв'язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.

Так, суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами засудженого та його захисника, встановив, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК. При цьому апеляційний суд зазначив, що досліджені судом першої інстанції докази як такі, що свідчать про наявність у діях ОСОБА_2 складу цього кримінального правопорушення, не є достатніми, а також суд не врахував інших обставин у їх сукупності, що ставить під сумнів висновок суду.

З вироку вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2

в носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу ґрунтується: на дослідженому в суді протоколі обшуку від 19 травня

2015 року, відповідно до якого у квартирі, де мешкав засуджений, було вилучено електродетонатор; на висновку вибухотехнічної експертизи від 7 липня 2015 року, згідно з якою вилучений електродетонатор відноситься до категорії боєприпасів і придатний для виробництва вибуху; на показаннях допитаного в суді експерта ОСОБА_4, який підтвердив указаний висновок експертизи.

На думку апеляційного суду, вказані докази не дають достатніх підстав вважати доведеною винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а інших обставин та доказів не встановлено, з чим також погоджується колегія Верховного Суду.

Крім того, всупереч положенням диспозиції ч. 1 ст. 263 КК у вироку не наведено жодного доказу на підтвердження факту вчинення засудженим цього кримінального правопорушення. Вирок не містить мотивованих висновків про доведеність винуватості ОСОБА_2 у незаконному носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів поза розумним сумнівом, як це передбачено ст. 17 КПК.Натомість у вироку суду наведено лише докази, якими підтверджується акт виявлення та вилучення електродетонатора за місцем проживання засудженого.

Суд належним чином не врахував того, що під час проведення обшуку 13 березня

2015 року електродетонатор виявлено не було, а працівники міліції його виявили й вилучили лише під час проведення повторного обшуку 19 травня 2015 року, коли засуджений вже знаходився під вартою. При цьому сам засуджений у суді наголошував на тому, що бойовий припас йому не належить і йому не відомо, яким чином він з'явився в квартирі.

Так, апеляційний суд в ухвалі обґрунтовано зазначив, що факт виявлення

та вилучення предмету злочину у квартирі за місцем проживання засудженого не є достатнім для ствердження про доведеність винуватості останнього в носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів.

З огляду на наведене апеляційний суд правильно виходив з аналізу даних, викладених у вироку суду першої інстанції, враховуючи відсутність доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК, а тому доводи, які в касаційній скарзі прокурора, щодо неналежної оцінки доказів є безпідставними.

Суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що за встановлених

та наведених у вироку суду першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_2 визнано винним за ч. 1 ст. 263

КК, які також наведено в ухвалі апеляційного суду та перевірено цим судом, кримінальна відповідальність виключається.

У постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2017 року № 5-465(15)16 викладено висновок про застосування норми права, згідно з яким наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов'язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені судом першої інстанції.

Разом із цим, у межах фактичних обставин, установлених місцевим судом апеляційний суд не дав доказам у справі іншої оцінки, а зазначив про їх недостатність для доведення винуватості особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, про що навів переконливі аргументи.

Призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК і є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Ухвалу апеляційного суду постановлено згідно з вимогами кримінального процесуального закону, вона є належним чином мотивованою та відповідає ст. 419

КПК. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

С. В. Яковлєва   М. В. Мазур   Т. В. Матієк