КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/16317/17

У Х В А Л А

06 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Судді-доповідача - Троян Н.М.,

суддів - Бужак Н.П., Твердохліб В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_2 про відвід всім суддям Київського апеляційного адміністративного суду, що розглядають апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Печерської районної у місті Києві державної адміністрації, Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5 про скасування рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2017 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

1) скасувати рішення від 27 листопада 2017 року про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Державного бюро розслідувань (01008, місто Київ, вулиця Михайла Грушевського, будинок 12/2), код ЄДРПОУ 41760289, дата запису - 27 листопада 2017 року, номер запису - 1 070 102 0000 071984.

2) скасувати дію рішення Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 від 27 листопада 2017 року про призначення ОСОБА_4 першим заступником Директора Державного бюро розслідувань;

3) скасувати дію рішення Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 від 27 листопада 2017 року про призначення ОСОБА_5 заступником Директора Державного бюро розслідувань.

Разом з позовною заявою, ОСОБА_2 подано клопотання про забезпечення позову шляхом:

1) зупинення дії рішення від 27 листопада 2017 року про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Державного бюро розслідувань (01008, місто Київ, вулиця Михайла Грушевського, будинок 12/2), код ЄДРПОУ 41760289, дата запису - 27 листопада 2017 року, номер запису - 1 070 102 0000 071984.

2) зупинення дії рішення Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 від 27 листопада 2017 року про призначення ОСОБА_4 першим заступником Директора Державного бюро розслідувань;

3) зупинення дії рішення Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 від 27 листопада 2017 року про призначення ОСОБА_5 заступником Директора Державного бюро розслідувань.

Вказане клопотання обгрунтоване тим, що рішення від 27.11.2017, дію яких слід зупинити, є очевидно протиправними, а призначені спірними рішеннями Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 особи на посади першого заступника Директора Державного бюро розслідувань та заступника Директора Державного бюро розслідувань виконуючи свої повноваження передбачені Законом України «Про Державне бюро розслідувань» можуть сформувати нелегітимний склад Державного бюро розслідувань.

Також, позивач зазначив, що у разі невжиття заходів забезпечення позову заявленим способом, для відновлення порушених його прав необхідно буде докласти значних зусиль та витрат на їх відновлення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у задоволенні клопотання позивача про забезпечення позову в адміністративній справі №826/16317/17- відмовлено.

В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд скасувати ухвалу та прийняти нову, якою клопотання про забезпечення позову - задовольнити.

05 лютого 2018 року позивачем через канцелярію Київського апеляційного адміністративного суду подано заяву про відвід всім суддям Київського апеляційного адміністративного суду, що розглядають апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року.

Вказана заява мотивована тим, що Київський апеляційний адміністративний суд не є судом, встановленим законом, в розмінні пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що проголошує «право на суд, встановлений законом».

Зокрема, у заяві ОСОБА_2 зазначив, що Указом Президента України від 16.11.2004 №1417/2004 «Про утворення місцевих адміністративних судів, затвердження їх мережі» утворено Київський апеляційний адміністративний суд.

Вказаний Указ є нормативно-правовим актом, що визначає права і обов'язки громадян, оскільки згідно пункту 1 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» громадяни України мають право на суд, встановлений законом.

Відповідно до частини третьої статті 57 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права та обов'язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Так, на думку заявника, в Україні на цей час відсутній Закон України, який був би встановлений порядок доведення до відома населення виданих Президентом України нормативно-правових актів, що визначають права і обов'язки громадян.

З огляду на вищенаведене, відповідно до частини третьої статті 57 Конституції України, Указ Президента України від 16.11.2004 №1417/2004 «Про утворення місцевих адміністративних судів, затвердження їх мережі» чинності ніколи не набирав і не може взагалі ніколи набрати чинності після його опублікування навіть у разі прийняття Закону України, яким був би встановлений порядок доведення до відома населення виданих Президентом України нормативно-правових актів, що визначають права і обов'язки громадян, оскільки відповідно до частини першої статті 58 Конституції України «Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотньої дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи».

З урахуванням наведених обставин, позивач заявив відвід всім суддям Київського апеляційного адміністративного суду, що розглядають апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року, відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КАС України, згідно з яким суддя не може брати участь в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): за наявності інших, ніж визначені у пунктах 1, 2, 3 частини першої статті 36 КАС України обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Як свідчать матеріали справи, згідно з протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 10 січня 2018 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Троян Н.М., судді - Бужак Н.П. та Твердохліб В.А. (а.с. 87).

Ухвалами колегії суддів в складі судді-доповідача Троян Н.М, суддів - Бужак Н.П. та Твердохліб В.А. від 17 січня 2018 року відкрито апеляційне провадження у даній справі та призначено до розгляду апеляційну скаргу у відкритому судовому засіданні на 08 лютого 2018 року (а.с. 88-89).

Перевіривши матеріали справи та доводи заяви позивача про відвід судді-доповідачу Троян Н.М., суддям Бужак Н.П. та Твердохліб В.А. Київського апеляційного адміністративного суду, що розглядають апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді-доповідачу Троян Н.М., суддям Бужак Н.П. та Твердохліб В.А., виходячи з наступних обставин.

У відповідності до частини восьмої статті 40 КАС України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Частиною одинадцятою вказаної статті визначено, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Згідно з частинами першою-другою ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

За правилами частини третьої статті 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Статтею 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Об'єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється».

Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (Рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», «Олександр Волков проти України»).

Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ, у т.ч. подібних.

Так, заява про відвід мотивована тим, що Київський апеляційний адміністративний суд не є судом, встановленим законом, в розмінні пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що проголошує «право на суд, встановлений законом».

Однак, наведені ОСОБА_2 у заяві про відвід всіх суддів Київського апеляційного адміністративного суду, що розглядають апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року, обставини не можуть слугувати підставами для відведення суддів як такі, що викликають сумнів у їх неупередженості, оскільки за правилами частини четвертої статті 36 КАС України вказане не може бути підставою для відводу.

Наявності інших підстав, передбачених ст. ст. 36 та 37 КАС України для відводу суддів позивачем не надано.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість складу колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду в складі судді-доповідача Троян Н.М., суддів Бужак Н.П. та Твердохвіб В.А. в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у їх неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.

Наведені позивачем підстави для відводу не передбачені статями 36, 37 КАС України.

З урахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для відводу судді-доповідача Троян Н.М., суддям Бужак Н.П. та Твердохліб В.А.

Щодо заяви позивача про відвід іншим суддям Київського апеляційного адміністративного суд, то колегія суддів вважає, що такі вимоги заяви позивача не можуть розглядатись колегією суддів, оскільки інші судді не приймають участь у перегляді рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою позивача.

Згідно з частиною четвертою ст. 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зупинення провадження у даній справі до вирішення питання щодо заяви ОСОБА_2 про відвід всім суддям Київського апеляційного адміністративного суду, що розглядають апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 36, 39, 40, 236, 325 КАС України в редакції Закону №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Заяву ОСОБА_2 про відвід всім суддям Київського апеляційного адміністративного суду, що розглядають апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року про відвід задовольнити частково.

Зупинити провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Печерської районної у місті Києві державної адміністрації, Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5 про скасування рішень до вирішення питання щодо заяви ОСОБА_2 про відвід всім суддям Київського апеляційного адміністративного суду, що розглядають апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: Н.М. Троян

Судді: Н.П. Бужак,

В.А. Твердохліб

Повний текст виготовлено: 06 лютого 2018 року.