ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

12 грудня 2017 рокусправа № 808/3221/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Богданенка І.Ю.,

судді: Уханенка С.А. Дадим Ю.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року

у справі №808/3221/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області

третя особа Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України

про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся в Запорізький окружний адміністративний суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, третя особа Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України, з урахуванням уточнення вимог, прийнятих судом, про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення №354 о/с від 20 жовтня 2016 року, поновлення на посаді заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року позовні вимоги задоволені.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №354 о/с від 20 жовтня 2016 року "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 - заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з 21 жовтня 2016 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з 21 жовтня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21 жовтня 2016 року по 20 грудня 2016 у розмірі 10500 гривень.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Запорізькій області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, ненадання судом належної оцінки наявним доказам у справі, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Згідно з частиною 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, з лютого 2006 року до 06 листопада 2015 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України.

07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №10 о/с позивача призначено на посаду заступника командира взводу патрульної служби Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з присвоєнням йому, в порядку переатестування, спеціального звання - капітан поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №210 від 11 лютого 2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області" прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями Головного управління, починаючи з 15 лютого 2016 року (а.с. 35-36).

Атестаційний лист, складений відносно ОСОБА_1, містить відомості про проходження ним служби в органах внутрішніх справ з лютого 2006 року, зокрема, на посадах інспектора сектору інформаційних технологій Приазовського районного відділу, заступника командира взводу №1 роти патрульної служби Мелітопольського міжрайонного відділу; у листопаді 2015 року прийнятий на службу до поліції з призначенням на посаду заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Також в атестаційному листі зазначені добрі професійні, ділові та особисті якості, сумлінне та відповідальне ставлення до виконання покладених службових обов'язків, високий рівень професійної підготовки та практичні результати роботи. Характеристика за своїм змістом є позитивною (а.с.44-45).

Під час процедури атестації, позивач пройшов тестування, за результатами якого набрав 19 з 60 балів (тестування загальних навичок) і 26 з 60 балів (професійне тестування).

Після проведення тестування позивача за рішенням атестаційної комісії запрошено на співбесіду, яка проведена 07 вересня 2016 року.

Згідно з протоколом ОП №15.00034200.0079780 від 07 вересня 2016, атестаційною комісією№18 досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених Законом України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел відносно відповідача (а.с. 45-46).

Членами атестаційної комісії позивачу поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Відповідно до змісту додатку №1 до протоколу ОП №15.00034200.0079780 від 07 вересня 2016 року, членами атестаційної комісії під час співбесіди поставлені запитання та отримані відповіді: «професійні обов'язки - відповів не охоче, незадовільно; щодо безпідставних зупинок транспортних засобів особового складу патрульної служби - надати інформацію відмовився «такого не було»; щодо трьох квартир та їх походження - «подарували батьки»; як контролюється особовий склад - надати інформацію не зміг» (а.с. 46).

Прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді відкладено до проходження позивачем тесту на поліграфі.

06 жовтня 2016 року позивач пройшов тестування на поліграфі, за результатами якого атестаційна комісія дійшла висновку щодо отримання позивачем неправомірної вигоди, а саме: матеріальної допомоги у вигляді коштів для службових потреб - канцелярія, папір, запчастини та пальне для авто й випадки отримання такої допомоги від рідної сестри, що має спільну зі своїм чоловіком станцію технічного обслуговування, що відображено в протоколі ОП №15.00037859.0079780 від 06 жовтня 2016 року (а.с.47).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято одноголосно рішення що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За змістом додатку №1 до протоколу ОП №15.00037859.0079780 від 06 жовтня 2016 року, позивачу ставилися запитання та отримувалися відповіді: «Питання щодо отримання неправомірної вигоди, які вказані у результаті тестування з використанням поліграфа - не відповів. Питання щодо випадків застосування ним сили до затриманих - відповів, що не застосовував, що було вказано в результаті тестування з використанням поліграфа. Щодо неділових стосунків з підприємцями, які інколи надають йому допомогу, а саме: грошові кошти для службових потреб, про що зазначено у результаті тестування на поліграфі - відповів нещиро та вказав, що таких знайомих не має. Питання щодо забезпечення пальним для службового авто: відповів, що забезпечують пальним в об'ємі 10-15 л бензину на зміну та вказав на те, що цього достатньо для несення служби» (а.с. 48).

20 жовтня 2016 року тимчасово виконуючим обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області видано наказ №354 о/с «По особовому складу», яким капітана поліції ОСОБА_1 - заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з 21 жовтня 2016 року звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 56).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не мав підстав для атестування, атестаційною комісією не досліджено та не з'ясовано обставини, встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом є обов'язковим для правильного вирішення питання, як наслідок протиправності наказу про звільнення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року (далі - в редакції чинній на час виникнення спірних відносин), відповідно до частини 1 статті 1 якого Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, Законом України "Про Національну поліцію" передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Також Законом України "Про Національну поліцію" визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація таких умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07 серпня 2015 року до 07 листопада2015 року) шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Разом з цим, за змістом статті 52 Закону України "Про Національну поліцію" добір на вакантні посади поліцейських відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що порядок прийняття працівників міліції на службу до поліції є відмінним від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських, оскільки передбачає можливість видання органом поліції відповідного наказу про призначення колишнього міліціонера на посаду за його згодою як самостійну і достатню підставу для призначення працівника міліції на посади, створені в структурі Національної поліції.

Згідно з обставинами справи, 07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №10 о/с, відповідно до підпунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача призначено на посаду заступника командира взводу патрульної служби Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Видання цього наказу засвідчує, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом "Про Національну поліцію" та призначення на посаду відбулося в порядку переатестування.

Статтею 58 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Атестування поліцейських визначено положеннями статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 - далі Інструкція (пункт 3 розділу І).

Зазначений перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Аналіз зазначеної норми дає підстави вважати, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Отже, атестація працівника після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, судом першої інстанції при розгляді справи обґрунтовано взято до уваги положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" №4312-VI від 12 січня 2012 року, відповідно до якої атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, оскільки після призначення позивача на посаду атестація проведена до спливу річного строку.

З урахуванням фактичних обставин справи, відповідачем не доведено наявності законодавчо визначених підстав для проведення атестації позивача та не подано жодних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності до часу атестації.

Згідно з пунктами 11 - 13 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, що проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Відповідно до пункту 15 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховують такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Пунктом 12 Інструкції №1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Але будь-які запити, у тому числі щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Аналізуючи наявні атестаційні документи позивача, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що атестаційною комісією критерії, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, враховані вибірково, як наслідок висновок комісії не носить об'єктивного характеру.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції не допущено втручання в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки суд не вирішував питання про прийняття певного рішення, яке б могло бути прийнято комісією, а лише надавав оцінку діям та рішенням атестаційної комісії, які передували та слугували підставою для звільнення позивача.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає про дотримання судом норм матеріального і процесуального права в частині задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення коштів за час вимушеного прогулу, з огляду на незаконність звільнення.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про задоволення позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, судом першої інстанції повно встановлені обставини справи та надана правильна юридична оцінка, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 197, 198, 200, 205, 206, 212 Кодексу адміністративного судочинства України,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Ухвала в повному обсязі складена 15 січня 2018 року.

Головуючий суддя І.Ю. Богданенко

суддя С.А. Уханенко

суддя Ю.М. Дадим