Номер провадження: 11-кп/785/215/18

Номер справи місцевого суду: 522/18302/17

Головуючий у першій інстанції Лабунський В. М.

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Джулая О.Б., Копіци О.В.,

за участю: секретаря с/з Головченко Ю.Л.,

прокурора Тілік Р.Г.,

захисників Томашевського Р.М., Зубрицького О.О., Буглова Д.Г., Черних О.В., Тулякової М.А.,

заявника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_8, ОСОБА_9, а також захисника Зубрицького О.О., що діє в інтересах ОСОБА_10, на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси віж 09 жовтня 2017 року, якою:

ОСОБА_11, що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Заболотне Краснопольського району Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.367 КК України в зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 09 жовтня 2017 року ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.367 КК України у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017230000000249 від 08.08.2017 року за ч.2 ст. 367 КК України у відношенні ОСОБА_11 - закрито.

Цією ж ухвалою скасований арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 червня 2017 року, а саме: з всього нерухомого та рухомого майна ОСОБА_11, у тому числі з земельної ділянки, кадастровий номер НОМЕР_1, площею 5.1794 реєстраційний номер майна: 1175249351252 за адресою: Одеська область, Захарівський район с/рада Новазаріцька.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції ОСОБА_8, ОСОБА_9, а також захисник Зубрицький О.О., що діє в інтересах ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

При цьому ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу суду скасувати та відмовити прокурору в задоволенні його клопотання про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України в зв'язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, напряму зачіпає його законні права та інтереси. Зазначає, що суд розглянув клопотання прокурора та закрив кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 з порушенням вимог ст.287 КК України. Так, в клопотанні були встановлені обставини, не тільки про вчинення злочину ОСОБА_11, а і іншими особами, зокрема самим ОСОБА_8, а також ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та іншими, які не є учасниками даного кримінального провадження.

Адвокат Зубрицький О.О., що діє в інтересах ОСОБА_10, у своїй апеляційній скарзі також просить скасувати оскаржувану ухвалу суду і відмовити в задоволенні клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11 та повернути його прокурору.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в ухвалі суду були встановлені обставини, які суттєво порушують права та інтереси його підзахисного.

Незважаючи на те, що в ухвалі не вказується безпосередньо прізвище ОСОБА_10, його особу можливо ідентифікувати, оскільки в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції зазначив, що «ОСОБА-1» був депутатом Одеської міської ради п'яти скликань у період з 1994 по 2010 рік, а також організатором створення та фактичним власником групи підприємств, які об'єднанні в одне угрупування (холдинг) під назвою «Інкор-Групп».

Загальнодоступна та відома інформація у тому числі з офіційних джерел дають можливість ідентифікувати особу зазначену в ухвалі під «ОСОБА-1», як громадянина України ОСОБА_10.

Суд першої інстанції задовольняючи клопотання прокурора фактично встановив винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, проте судовий розгляд проводився лише у відношення ОСОБА_11

На думку захисника Зубрицького О.О., оскаржувана ухвала суду має преюдиційне значення при подальшому розслідуванні кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10, а тому вона підлягає безумовному скасуванню.

ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі також висунув вимогу про скасування оскаржуваної ухвали суду та просив відмовити в задоволенні клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11

Свої вимоги обґрунтував доводами аналогічними доводам апеляційної скарги ОСОБА_8, зокрема, що суд розглянув клопотання прокурора з порушенням вимог ст.287 КК України, а ухвала, суду, яка має преюдиціне значення фактично встановлює винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинах.

Заслухавши суддю-доповідача, думку ОСОБА_8 його захисників Черних О.В. та Тулякової М.А., захисника Буглова Д.Г., що діє в інтересах ОСОБА_9, захисника Зубрицького О.О., що діє в інтересах ОСОБА_10, які підтримали апеляційні скарги, просили скасувати оскаржувану ухвалу та повернути клопотання прокурору, захисника Томашевського Р.М., що діє в інтересах ОСОБА_11 та прокурора які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін, перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст.286 КПК України встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.

Згідно з п.1 ч.4 ст.287 КПК України у клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності вказуються виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання підозри.

На підставі викладених вимог прокурор зобов'язаний звернутись з відповідним клопотанням до суду про звільнення конкретної особи від кримінальної відповідальності та про закриття кримінального провадження.

Суд, отримавши таке клопотання прокурора повинен перевірити його на відповідність вимогам ст.287 КПК України і закрити кримінальне провадження та звільнити конкретну особу від кримінальної відповідальності, якщо подане клопотання відповідає вимогам ст.287 КПК України.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час розгляду клопотання прокурора суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог процесуального Закону.

Так, судом першої інстанції не було надано належної оцінки відповідності клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності вимогам ст.287 КПК України.

В клопотанні прокурора були встановлені обставини не стільки про вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, скільки іншими особами у складі організованої злочинної групи.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали в повному обсязі виклав фактичні обставини, які були зазначені прокурором, у його клопотанні, як достовірно встановлені під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42017230000000249 від 08.08.2017 року за ч.2 ст. 367 КК України у відношенні ОСОБА_11

Так, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що прокурором були встановлені обставини вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи іншими особами, які зазначені в ухвалі під відповідними номерами. При цьому, в оскаржуваній ухвалі зазначені конкретні юридичні особи, в яких вони були керівниками чи засновниками в певний період часу або займали певні посади в органах влади чи місцевого самоврядування, відповідно до яких можливо ідентифікувати анкетні данні цих осіб.

Таким чином можливо ідентифікувати особи ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та інших осіб, які, відповідно до клопотання прокурора діяли у складі організованої злочинної групи в період з 2010 р. по 2015 р. з метою заволодіння бюджетними коштами при реалізації проекту «Глибоководний випуск».

При цьому, вказані особи не мають будь-якого процесуального статусу у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42017230000000249 від 08.08.2017 року за ч.2 ст. 367 КК України у відношенні ОСОБА_11 та питання щодо їх обвинувачення у вчиненні будь-яких злочинів чи звільнення від кримінальної відповідальності прокурором у клопотанні не ставилося та судом першої інстанції не розглядалося.

Такий виклад фактичних обставин кримінального провадження у клопотання прокурора суперечить вимогам ст.287 КПК України, оскільки цією нормою процесуального права не передбачено виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, його правова кваліфікація та формулювання підозри у відношенні осіб, які не є підозрюваними або обвинуваченими у даному кримінальному провадженні.

Більш того, таке клопотання прокурора суперечить положенням ст.62 Конституції України, якою передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, в абзаці 5 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» зазначено, що при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені Кримінальним кодексом. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.

В мотивувальній частині клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11 в зв'язку з закінченням строків давності прокурор виклав фактичні обставини злочинів, які стосуються інших осіб, крім самого обвинуваченого ОСОБА_11

При викладені фактичних обставин в клопотанні прокурора описується діяльність організованої злочинної групи в складі ОСОБА_8 ОСОБА_10, ОСОБА_9, яка була направлена на незаконне заволодіння грошовими бюджетними коштами.

Організована група - це внутрішньостійке об'єднання декількох осіб (трьох і більше суб'єктів злочину), які попередньо зорганізувалися для готування або вчинення злочинів або вчинення тільки одного злочину, який потребує довготривалої підготовки.

Особи, які входять до організованої злочинної групи діють виключно з прямим умислом.

В свою чергу, злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України (службова халатність) не відноситься до умисних злочинів.

Суб'єктивна сторона службової недбалості найчастіше виявляється в необе­режній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків.

Прокурор під час апеляційного розгляду пояснив, що обвинуваченому ОСОБА_11 не висувалася підозра щодо вчинення ним злочину у складі організованої злочинної групи. За таких обставин, прокурор у своєму клопотанні не повинен був викладати фактичні обставини кримінального провадження щодо ймовірної діяльності організованої злочинної групи, до діяльності якої ОСОБА_11 не має відношення.

Апеляційний суд вважає, що недоліки клопотання прокурора позбавляли суд першої інстанції можливості перевірити, що діяння, яке поставлено ОСОБА_11 за провину, дійсно мало місце, що воно містить ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а сам ОСОБА_11 дійсно винуватий у вчиненні вказаного злочину.

Разом з цим, як суд першої інстанції так і апеляційний суд позбавлені можливості відокремити фактичні обставини кримінального провадження щодо дій ОСОБА_11, які містять склад злочину, від інших обставин, викладених у клопотанні прокурора, оскільки процедура розгляду судом клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, встановлена ст.288 КПК України, не передбачає дослідження доказів з метою встановлення судом обставин кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності подане прокурором з численними порушеннями положень кримінального процесуального закону, в тому числі і вимог ст.287 КПК України, апеляційний суд визнає таке клопотання прокурора необґрунтованим.

Частиною 4 ст.288 КПК України передбачено, що у разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку або продовжує судове провадження в загальному порядку, якщо таке клопотання надійшло після направлення обвинувального акта до суду.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, оскаржувана ухала - скасуванню, а в задоволенні клопотання прокурора слід відмовити та повернути його прокурору.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що відмова в задоволенні клопотання прокурора не позбавляє його можливості повторно звернутися до суду з аналогічним клопотанням, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 287, 288 ч.4, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_8, ОСОБА_9, а також захисника Зубрицького О.О., що діє в інтересах ОСОБА_10 - задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 09 жовтня 2017 року про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України та закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42017230000000249 від 08.08.2017 року - скасувати.

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора процесуального керівника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Одеської області Тілік Р.Г. про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України, у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Клопотання повернути прокурору.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

О.О. Толкаченко О.Б. Джулай О.В. Копіца