Справа № 11-497/09 Головуючий в І інстанції Канівець Л.Ф.
ст. ст. 191 ч.ч. 2, 3, 5, 365 ч.3, Доповідач в апеляційній інстанції Олексюк Я.М.
366 ч.1 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Луцьк 27 листопада 2009 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області у складі:
головуючого судді – Олексюка Я.М.,
суддів – Лозовського А.О., Пазюка О.С.,
за участю прокурора – Старчука В.М.,
засудженого – ОСОБА_1,
адвоката – ОСОБА_2 ,
потерпілих - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,
представника потерпілих – ОСОБА_11,
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляціями потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_10, а також старшого помічника прокурора м.Нововолинська Приймачка В.В. і захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Володимир–Волинського міського суду від 07 серпня 2009 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженць с. Береськ, Рожищенського району Волинської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, пенсіонер, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий, засуджений:
за ст. 191 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно - розпорядчих функцій строком на 3 ( три) роки.
- за ст. 191 ч.З КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно - розпорядчих функцій строком на З(три) роки;
- за ст. 191 ч.5 КК України із застосуванням ч. 1 ст.69 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій строком на 3(три) роки;
- за ст. 365 ч.3 КК України із застосуванням ч.1ст.69 КК України на 4 (чотири) роки 7(сім) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно - розпорядчих функцій строком на 3(три) роки;
- за ст. 366 ч.2 КК України - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 (три) роки;
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено йому до відбування 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно - розпорядчих функцій строком на 3 (три) роки;
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання з випробування, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки: повідомлятиме орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з’являтиметься до них для реєстрації.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено попередній - підписку про невиїзд.
Цивільні позови потерпілих задоволено та стягнуто з засудженого ОСОБА_1 на користь: ОСОБА_13 у відшкодування майнової шкоди 147395.33 грн. та моральної шкоди 2000.00 грн.; ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 130481.12 грн. та моральної шкоди 2000.00 грн.; ОСОБА_5 у відшкодування майнової шкоди 130481.11грн та моральної шкоди 2000.00грн.; ОСОБА_3 майнової шкоди в сумі 144979.02 грн. та моральної шкоди 2000.00грн.; ОСОБА_8 у відшкодування майнової шкоди 147395.33 грн. та моральної шкоди 2000.00грн.; ОСОБА_7 у відшкодування майнової шкоди 130481.11 грн. та моральної шкоди 2000.00грн.; ОСОБА_10 у відшкодування майнової шкоди 125648.47 грн. та моральної шкоди 2000.00грн.; ОСОБА_12 у відшкодування майнової шкоди 130481.12 грн. та моральної шкоди 2000.00грн.; ОСОБА_4 у відшкодування майнової шкоди 125648.47 грн. та моральної шкоди 2000.00грн.; Стягнути з засудженого ОСОБА_1 на користь ОСОБА_6 у відшкодування майнової шкоди 120815.85 грн. та моральної шкоди 2000.00грн.
Вироком вирішено долю речових доказів у справі.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області, -
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він, працюючи директором та будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, зловживаючи своїм службовим становищем заволодів коштами даного підприємства, які надходили за оплату поминальних обідів, а саме: в липні 2005 року в сумі -1340.00 грн., в квітні 2006 року в сумі 1392.80 грн., та у червні 2006 року в сумі 720 грн., які надійшли від ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16
Він же, обіймаючи посаду директора ТВП "Українські страви", будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, з корисливих мотивів в березні місяці 2007 року у м. Нововолинську самостійно прийняв рішення про відчуження нежилих приміщень підприємства, що складаються з будівлі складу, загальною площею 93,1 кв.м. та будівлі кафе "Українські страви", загальною площею 529,2 кв.м. за адресою: м. Нововолинська, б-р Шевченка, 43, про що підготував протокол зборів № 7 товариства покупців ТВП "Українські страви" ЛТД" від 01.03.2007, хоча фактично ніякі збори не проводились та рішення учасників товариства ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_3 про продаж майна товариства і його учасників не приймалось, чим ОСОБА_1 позбавив право потерпілих ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_3 в управлінні підприємством через збори учасників, брати участь у розподілі прибутку та одержувати його частку.
В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 подав протокол № 7 зборів товариства покупців ТВП "Українські страви " від 01.03.2007 року приватному нотаріусу Нововолинського міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_20 для оформлення договору купівлі-продажу нежилих будівель ТВП "Українські страви" ЛТД від 26.06.07 року , згідно якого, ТВП "Українські страви ЛТД" в особі ОСОБА_1 передало ТзОВ "Бюро кредитних історій" у власність в цілому нежилі приміщення, що знаходяться за адресою: м. Нововолинська, б-р Шевченка, 43 за ціною 2272500,00 грн. в еквіваленті 450 тисяч доларів США за курсом НБУ на день підписання договору. Кошти за придбання нежилих приміщень надійшли на рахунок ТВП "Українські страви" НОМЕР_1, що відкритий у відділенні "Нововолинська філія Волинського головного регіонального управління ЗАТ КБ "ПриватБанк" 19.07.2007 та 20.07.2007 року в сумі, відповідно, 375 тисяч грн. та 1897500 грн., а в подальшому - 23.07.2007 ОСОБА_1 з рахунку ТВП "Українські страви ЛТД" НОМЕР_1 кошти, що залишилися після сплати податків зарахував на свій власний рахунок та рахунки дочки і сина, таким чином привласнивши їх.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_1 ТВП "Українські страви" в особі їх співзасновників ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_3 заподіяно тяжкі наслідки у вигляді нанесення збитків на загальну суму 2022457,31 грн., з яких 144979,02 грн. належать ОСОБА_3, по 147395,33 грн. - ОСОБА_17 та ОСОБА_18, по 130481,12 грн. відповідно належать ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_19, ОСОБА_7, по 125648,48 - ОСОБА_4 та ОСОБА_10, 120815,86 грн. - ОСОБА_6
Підсудний ОСОБА_1 з метою приховання своєї злочинної діяльності у виді перевищення своїх службових повноважень при відчуженні майна ТВП "Українські страви" ЛТД в період березня-червня 2007 року в м. Нововолинську склав завідомо неправдивий протокол зборів №7 засновників вказаного товариства від 01.03.07, куди вніс завідомо неправдиві відомості про рішення восьми учасників товариства, а саме ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_3, щоб реалізувати майно підприємства - будівлю складу та будівлю кафе, що по б-ру Шевченка, 43 в м. Нововолинську по ціні не менше балансової залишкової вартості та доручити оформлення продажу з підписанням усіх необхідних документів директору ОСОБА_1 на умовах його розсуду, хоча фактично збори не проводились та рішення про продаж майна товариства і його учасників не приймалось, в результаті чого потерпілі ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_3 були позбавлені права в управлінні підприємством через збори учасників, а також брати участь у розподілі прибутку та одержувати його частку.
В подальшому, ОСОБА_1 продовжуючи свої злочинні дії, подав протокол №7 зборів товариства покупців ТВП "Українські страви ЛТД " приватному нотаріусу Нововолинського міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_20 для оформлення договору купівлі-продажу нежилих будівель ТВП "Українські страви" ЛТД, згідно якого, ТВП "Українські страви ЛТД" в особі ОСОБА_1 26.06.2007 року відчужило ТзОВ "Бюро кредитних історій" у власність в цілому нежилі приміщення, що знаходяться за адресою: м. Нововолинськ б-р Шевченка, 43 за ціною 2272500,00 грн. в еквіваленті 450 тисяч Доларів США за курсом НБУ на день підписання договору. Кошти за придбання нежилих приміщень надійшли на рахунок ТВП "Українські страви" НОМЕР_1, який відкритий у відділенні "Нововолинська філія Волинського головного регіонального управління ЗАТ КБ "ПриватБанк" 19.07.07 та 20.07.07 в сумі, відповідно, 375 тисяч грн. та 1897500 грн.
23.07.07 ОСОБА_1 з рахунку ТВП "Українські страви" НОМЕР_1 кошти, що залишилися після сплати податків зарахував на свій власний рахунок та рахунки дочки і сина, привласнивши їх таким чином.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_1 ТВП "Українські страви" в особі їх співзасновників ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_3 заподіяно тяжкі наслідки у вигляді нанесення збитків на загальну суму 2022457,31 грн., з яких 144979,02 грн. належать ОСОБА_3, по 147395,33 грн. - ОСОБА_17 та ОСОБА_18, по 130481,12 грн. відповідно належать ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_19, ОСОБА_7, по 125648,48 - ОСОБА_4 та ОСОБА_10, 120815,86 грн. - ОСОБА_6
Крім того, ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора ТВП "Українські страви" , будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції щодо вирішення питання діяльності підприємства за виключенням віднесених статутом до компетенції зборів учасників; розпорядження майном підприємства; розпорядження грошовими засобами, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами товариства в період березня-червня 2007 року в м. Нововолинську склав завідомо неправдивий протокол зборів засновників вказаного товариства від 01.03.07року, куди вніс завідомо неправдиві відомості про рішення восьми учасників товариства, а саме ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_3 щоб реалізувати майно підприємства - будівлю складу та будівлю кафе, що по б-ру Шевченка, 43 в м. Нововолинську по ціні не менше балансової залишкової вартості та доручити оформлення продажу з підписанням усіх необхідних документів директору ОСОБА_1 на умовах його розсуду.
В подальшому, ОСОБА_1 продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння коштами, подав протокол №7 зборів товариства покупців ТВП "Українські страви" приватному нотаріусу Нововолинського міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_20 для оформлення договору купівлі-продажу нежилих будівель ТВП "Українські страви" ЛТД „ згідно якого ТВП "Українські страви ЛТД" в особі ОСОБА_1 26.06.2007 року передало ТзОВ "Бюро кредитних історій" у власність в цілому нежилі приміщення, що знаходяться за адресою: м. Нововолинська, б-р Шевченка, 43 за ціною 2272500,00 грн. в еквіваленті 450 тисяч доларів США за курсом НБУ на день підписання договору. Кошти за придбання нежилих приміщень надійшли на рахунок ТВП "Українські страви" НОМЕР_1, відкритий у відділенні "Нововолинська філія Волинського головного регіонального управління ЗАТ КБ "ПриватБанк" 19.07.07 та 20.07.07 року в сумі, відповідно, 375 000 грн.. та 1897500 грн.
23.07.07 ОСОБА_1 з рахунку ТВП "Українські страви" НОМЕР_1 кошти, що залишилися після сплати податків зарахував на свій власний рахунок та рахунки дочки і сина, привласнивши їх таким чином. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_1 ТВП "Українські страви ЛТД" в особі їх співзасновників ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_3 заподіяно тяжкі наслідки у вигляді нанесення збитків на загальну суму 2022457,31 грн., з яких 144979,02 грн. належать ОСОБА_3, по 147395,33 грн. - ОСОБА_17 та ОСОБА_18, по 130481,12 грн. відповідно належать ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_19, ОСОБА_7, по 125648,48 - ОСОБА_4 та ОСОБА_10, 120815,86 грн. - ОСОБА_6
В поданій на вирок апеляції потерпілі ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_10, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1, просять вирок щодо останнього в частині призначеного покарання за ст.ст. 191 ч.ч.2,3,5, 365 ч.3, 366 ч.2 КК України скасувати, та постановити новий, яким визначити ОСОБА_1 покарання в межах санкцій інкримінованих статей. Посилаються на те, що він як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні заперечував свою вину, не визнавав цивільних позовів потерпілих, давав неправдиві покази, які були спростовані іншими доказами, намагаючись ввести суд в оману та уникнути таким чином покарання. Стверджують, що судом, всупереч ст. 69 КК України, безпідставно призначено ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ст. 191 ч.5 та ст. 365 ч.3 КК України.
В апеляції помічник прокурора, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1, просить вирок щодо останнього скасувати та постановити новий із призначенням йому остаточного покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна, належного ОСОБА_1 Стверджує, що судом неправильно застосовано кримінальний закон, що потягло до призначення надто м’якого покарання, яке не відповідає особі засудженого та тяжкості вчинених ним злочинів, а також наслідків, що настали. Посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_1 із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не врахував особу винного, а саме те, що останній своєї вини у вчиненому не визнав, не розкаявся, не сприяв розкриттю злочинів, а навпаки – намагався перешкодити встановленню істини по справі. Перераховані у вироку пом’якшуючі його покарання обставини такі як позитивна характеристика, пенсійний вік, наявність постійного місця проживання та сім’ї та ін. обставини, істотно не знизили ступінь тяжкості самих злочинів.
В апеляції захисника засудженого ОСОБА_1 – ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування. Стверджує, що судом невірно оцінений письмовий доказ – протокол зборів учасників ТВП «Українські страви ЛТД» від 01.03.2007 року. Згідно із вказаним протоколом учасники товариства прийняли рішення про продаж майна. Вказане рішення прийняте кваліфікованою більшістю та шляхом опитування, як це передбачено ст. 60 ЗУ «Про господарські товариства». Зазначений протокол в установленому порядку не визнаний недійсним, а тому не допускається висновок про легітимність такого рішення. Це ж стосується і договору купівлі-продажу від 26.06.2007 р. Крім того, співзасновники ТВП «Українські страви ЛТД», які були допитані на стадії досудового слідства та в суді , не заперечують обізнаність у продажі майна товариства та особисту присутність при вчиненні нотаріальних дій. За таких обставин правовідносини знаходяться в площині цивільно-правових відносин. Вважає, що цивільні позови, заявлені учасниками ТВП «Українські страви ЛТД» як цивільними позивачами, до задоволення не підлягають.
В запереченнях на апеляцію адвоката ОСОБА_2 потерпілі ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_10 зазначають, що доводи захисника є безпідставними. Вважають вирок суду в частині задоволення цивільних позовів справедливим та законним. Стверджують, що рішення про продаж нежитлових приміщень товариства, як правочин, є нікчемним та не потребує додаткового визнання його недійсним в порядку цивільного судочинства. Просять залишити без задоволення апеляцію захисника підсудного ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2,
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, прокурора, який підтримував свою апеляцію та апеляції потерпілих та просив відхилити апеляцію захисника засудженого ОСОБА_1, потерпілих та їх представника , які підтримали свої апеляції та апеляцію прокурора і також просили відхилити апеляцію захисника засудженого, засудженого та його захисника, які підтримали свою апеляцію і просили відхилити апеляції прокурора та потерпілих , перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що усі апеляції підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
У порушення зазначеної вимоги обвинувальний вирок суду в цій справі не містить такого формулювання, у ньому лише зазначено в чому ОСОБА_1 обвинувачується досудовим слідством, а не те, що встановив суд.
Відповідно до ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам. Ця норма закону є бланкетною і відсилає до інших нормативних актів, які встановлюють повноваження і права службової особи.
Тому відповідно до зазначеної статті, характер та обсяг повноважень, які перевищила службова особа повинні бути викладені в мотивувальній частині вироку. Судом цих вимог закону також не дотримано.
Крім того, суд в мотивувальній частині вироку допустив істотну суперечність зазначаючи, що засуджений вчинив одні і ті ж дії по підробці протоколу загальних зборів і оформленні договору купівлі-продажу як перевищення службових повноважень так і зловживання службовим становищем, що відповідно до ст. 369 КПК України є неприпустимим.
За змістом ст. 334 КПК України висновки суду у вироку повинні бути належним чином мотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуто інші.
Цих вимог КПК України судом не дотримано.
Так, визнаючи ОСОБА_1 винним у заволодінні коштами підприємства, які надходили за оплату поминальних обідів, суд, в обґрунтування своїх висновків, послався на показання свідків, які підтвердили факт проведення поминальних обідів і сплати відповідних коштів, на квитанції та накладні.
Однак, не дав жодної оцінки показанням засудженого, який пояснював, що дійсно кошти за поминальні обіди отримав, проте, в касу підприємства не вніс, оскільки самі поминальні обіди організовувались і проводились за його особисті кошти, а не кошти підприємства.
Ці показання засудженого ні слідством, ні судом не перевірялися і їм ні слідство, ні суд не дали належної оцінки, хоча ці обставини мають суттєве значення.
Крім того, суд, визнаючи ОСОБА_1 винуватим за ст. 191 ч.5 КК України і задовольняючи цивільні позови в користь потерпілих у вироку не оцінив і не вказав мотиви по яких він не бере до уваги нотаріально посвідчені заяви потерпілих написаних ними ще до продажу підприємства в яких вони відмовились від часток у статутному фонді підприємства і від будь-яких майнових претензій до підприємства та інших його учасників.
Таким чином, суд під час розгляду справи допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість постановленого у справі вироку і дає підстави для його скасування.
При новому розгляді слід врахувати вимоги ст.ст. 335, 369 КПК України, дати належний аналіз зібраним по справі доказам і прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_10, а також старшого помічника прокурора м.Нововолинська та захисника засудженого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Володимир–Волинського міського суду від 07 серпня 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Головуючий /підпис/ Я.М. Олексюк
Судді /підпис/ А.О. Лозовський
/підпис/ О.С. Пазюк
__________________________________
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Волинської області Я.М. Олексюк