Справа № 5-3255км09Категорія:ч.2 ст. 190 КК України
Головуючий у першій інстанції Лисюк І.В..
Доповідач у касаційній інстанціїКліменко М.Р.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючогоКармазіна Ю.М.,
суддів
за участю прокурора Кліменко М.Р. і Прокопенка О.Б.,
Вергізової Л.А.,
розглянувши в судовому засіданні у місті Києві 08 грудня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Хмельницької області на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2008 року,
встановила:
вказаним вироком
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця с. Красноставці Чемеровецького району Хмельницької області, раніше судимого:
- 11 грудня 2007 року за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
- засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Чемеровецького районного суду від 11 грудня 2007 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов’язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст.76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим і засуджений за те, що 11 січня 2007 року, зловживаючи довірою з метою незаконного заволодіння майном, увів в оману ОСОБА_2 та запропонував останній придбати в кредит мобільні телефони та передати їх йому, обіцяючи розраховуватись за придбаний в кредит товар та відсотки, хоча при цьому не мав наміру та фінансових можливостей повернути зазначені кошти. Отримавши згоду ОСОБА_2, ОСОБА_1 пояснив їй, що в магазинах при оформленні кредиту на придбання мобільних телефонів слід надати паспорт та ідентифікаційний код, а також повідомив, що при оформленні кредиту працівникам кредитних установ слід повідомити про те, що вона нібито працює реалізатором у приватного підприємця ОСОБА_3, та надав їй аркуш паперу з даними останнього.
12 січня 2007 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_1 завів ОСОБА_2 в магазин "Евросеть", розташований по пр. Грушевського, 25 в м. Кам'янець-Подільський, де на вітрині показав, який телефон слід обрати, а саме «Нокіа N 91» вартістю 3198 грн.. ОСОБА_2 звернулась до кредитного інспектора, надала йому свій паспорт та код, дані підприємця ОСОБА_3 та для оформлення кредиту сплатила 320 грн. із грошей, які їй дав ОСОБА_1, та, отримавши телефон «Нокіа N 91», передала його ОСОБА_1
Того ж дня, близько 16 год., аналогічним способом ОСОБА_2 придбала в кредит у магазині «Алло» по вул. Князів Коріатовичів у м. Кам’янець-Подільський мобільний телефон "Нокіа N 70" вартістю 2249 грн., який передала ОСОБА_1
Того ж дня, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_1 завів ОСОБА_2 в магазин "Ювілейний" по вул. Л.Українки в м. Кам'янець-Подільський, де запропонував їй придбати телефон "Нокіа" вартістю 4500 гривень. ОСОБА_2 звернулась до працівника кредитної спілки "Єврокредит", подала свої документи та дані підприємця ОСОБА_3, а після отримання в кредит телефону передала його ОСОБА_1
Цього ж дня усі три телефони ОСОБА_1 продав приватному підприємцю ОСОБА_3 за ціну, меншу на 60 відсотків від справжньої вартості. Виручені гроші ОСОБА_1 витратив на власні потреби.
16 січня 2007 року ОСОБА_1, діючи повторно з метою незаконного заволодіння майном, зловживаючи довірою ОСОБА_4, пригостив його спиртним та, будучи в стані алкогольного сп'яніння, запропонував йому придбати на своє ім'я в магазинах міста мобільні телефони в кредит, пообіцявши, що він буде розраховуватись за придбаний в кредит товар і відсотки, хоча при цьому не мав наміру та можливості повернути ці кошти. Після того, як ОСОБА_4 погодився, ОСОБА_1 пояснив, що для отримання телефонів у кредит йому слід подавати свій паспорт та код, а також дані підприємців ОСОБА_3 та ОСОБА_5, у яких ОСОБА_4 начебто працював реалізатором, а також передав ОСОБА_4 аркуш паперу з даними підприємців ОСОБА_3 та ОСОБА_5
У той же день ОСОБА_4 звернувся до працівника кредитної спілки "Єврокредит", яка працювала в магазині "Ювілейний", подав свій паспорт і код, а також дані про роботу у підприємців і, отримавши в кредит мобільний телефон "Соні Еріксон К 790і" вартістю 2078 грн., який йому перед цим показав ОСОБА_1, передав його останньому.
Того ж дня, близько 16 год., ОСОБА_1 завів ОСОБА_4 в магазин "Плазма" по вул. Д.Галицького, де обрав для купівлі телефон «Соні Еріксон К 790і» вартістю 2078 грн. ОСОБА_4 звернувся до кредитного менеджера Кам'янець-Подільського відділення АКБ "Правекс банк", який на підставі наданих Ковтуном Е.М. документів оформив на його ім'я кредит. Після отримання телефону "Соні Еріксон К 790і" ОСОБА_4 передав його ОСОБА_1
Того ж дня, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_1 завів ОСОБА_4 в магазин "911" по вул. Л.Українки, 35 в м. Кам'янець-Подільський, де запропонував ОСОБА_4 придбати в кредит телефон "Соні Еріксон К 800" вартістю 2018 грн. ОСОБА_4 звернувся до кредитного експерта Кам'янець-Подільського відділення Хмельницької філії ЗАТ "ПриватБанк", подавши йому всі необхідні документи, після чого, отримавши телефон у кредит, передав його ОСОБА_1
Цього ж дня усі три телефони ОСОБА_1 продав приватному підприємцю ОСОБА_3 за ціну, меншу на 60 відсотків від їх справжньої вартості. Виручені гроші ОСОБА_1 витратив на власні потреби.
21 січня 2007 року ОСОБА_1, діючи повторно з метою незаконного заволодіння майном, увів в оману ОСОБА_6, умовивши його придбати мобільний телефон на своє ім'я в кредит, пообіцявши сплачувати за нього вартість телефону та відсотки, хоча не мав наміру та фінансових можливостей це зробити. Коли ОСОБА_6 погодився, ОСОБА_1 роз’яснив йому порядок придбання телефону в кредит. Того ж дня ОСОБА_1 відвів ОСОБА_6 до магазину "911", де показав, який телефон слід взяти. ОСОБА_6 звернувся до кредитного експерта Кам'янець-Подільського відділення Хмельницької філії ЗАТ КБ "ПриватБанк" та придбав у кредит мобільний телефон вартістю 2384,59 грн., який одразу ж передав ОСОБА_1 Того ж дня цей телефон ОСОБА_1 продав ОСОБА_3 за суму, меншу на 60 відсотків від дійсної його вартості, а отримані гроші частково витратив на власні потреби, а частково в сумі 110 грн. передав як винагороду ОСОБА_6
15 березня 2007 року ОСОБА_1, діючи повторно з метою незаконного заволодіння майном, аналогічним способом увів в оману ОСОБА_7, запропонувавши йому взяти на своє ім’я в кредит для нього мобільний телефон, пообіцявши сплату внесків та відсотків за нього, хоча при цьому не мав наміру та фінансових можливостей розрахуватись. Коли ОСОБА_7 погодився на це, ОСОБА_1 роз’яснив йому порядок й умови отримання телефону в кредит і того ж дня, близько 10 год. 30 хв., відвів ОСОБА_7, до вищеназваного магазину "911", де вказав, який телефон слід купувати. ОСОБА_7 звернувся до кредитного експерта Кам'янець-Подільського відділення Хмельницької філії ЗАТ КБ "ПравексБанк" та придбав у кредит мобільний телефон "Соні Ерікссон К 790" вартістю 1925 грн., який одразу ж передав ОСОБА_1 Того ж дня цей телефон ОСОБА_1 продав ОСОБА_3 за суму, меншу на 60 відсотків від дійсної його вартості, а отримані гроші частково витратив на власні потреби, а частково в сумі 100 грн. передав як винагороду ОСОБА_7
Всього ОСОБА_1 шляхом обману і зловживання довірою громадян заволодів майном потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7. на суму 22.435 грн. 94 коп.
У апеляційному порядку справа не переглядалась.
У касаційному поданні заступник прокурора Хмельницької області, не оспорюючи обґрунтованість засудження та кваліфікацію дій ОСОБА_1, просить скасувати вирок щодо нього, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. При цьому прокурор посилається на те, що суд, звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, в достатній мірі не врахував те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, завдану злочином шкоду потерпілим не відшкодував. Прокурор вказує, що суд безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ним злочину 16.01.2007 року в стані алкогольного сп'яніння. Також зазначає, що суд у вступній частині вироку необґрунтовано вказав на судимість ОСОБА_1 за вироком від 21 квітня 2005 року за ч.1 ст.289 КК України, оскільки ця судимість є погашеною.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.
При призначенні ОСОБА_1 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, та за сукупністю злочинів, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який на спеціальних обліках не перебував, позитивно характеризувався за місцем проживання, пом’якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Разом з тим, застосовуючи щодо ОСОБА_1 статтю 75 КК України, суд не достатньою мірою врахував інші обставини справи та дані про особу засудженого та помилково дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
Так, суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_1 учинив 8 епізодів шахрайства та своїми діями завдав потерпілим ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 22435,94грн. Видана Красноставською сільською радою характеристика ОСОБА_1 є формальною та не містить дати її видачі (а.с.254).
Посилання суду на те, що на утриманні ОСОБА_1 перебувала малолітня дитина, не підтверджені матеріалами справи. Так, з копії свідоцтва про народження дитини - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, не випливає, що його батьком є ОСОБА_1 (в свідоцтві зазначено прізвище батька – ОСОБА_9). Батьківство ОСОБА_1 щодо ОСОБА_8 не встановлювалося. Окрім того, як убачається зі справи, ОСОБА_1 ніде не працював. З огляду на зазначені обставини, викликає сумнів правильність визнання пом'якшуючою покарання обставиною та підставою для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання знаходження на його утриманні малолітньої дитини.
Також судом не було взято до уваги те, що завдану злочином шкоду ОСОБА_10 потерпілим не відшкодував та не вживав будь-яких дій для цього, скривався від потерпілих і після притягнення до кримінальної відповідальності.
Окрім того, при призначенні ОСОБА_1 покарання суд не дав ніякої оцінки тому, що три епізоди злочинних дій, за які його засуджено, він учинив в стані алкогольного сп'яніння, та тому, що ОСОБА_1 раніше неодноразово вчиняв злочини, в тому числі йому призначалось покарання із застосуванням ст. 75 КК України, відбувши яке, він знову вчинив корисливий злочин.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом було необґрунтовано застосовано до ОСОБА_1 ст.75 КК України зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого йому призначено невиправдано м’яке покарання.
Окрім того, судом у вступній частині вироку помилково зазначено про судимість ОСОБА_1 за вироком від 21 квітня 2005 року за ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки ця судимість відповідно до ст.89 КК України є погашеною.
Тому вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню за м’якістю призначеного йому із застосуванням ст. 75 КК України покарання з направленням справи на новий судовий розгляд.
Якщо при новому розгляді справи буде доведено винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, то покарання має бути призначено з урахуванням вимог закону, відповідати ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого.
Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
касаційне подання заступника прокурора Хмельницької області задовольнити.
Вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же місцевий суд в іншому складі суду.
Судді:
Кармазін Ю.М. Кліменко М.Р. Прокопенко О.Б.