УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-98/12 Головуючий у 1-й інст. Комнацький Олег Володимирович

Категорія ч.4 ст.146, ч.4 ст.190, ч.3 ст.289 КК Доповідач Жизнєвський Ю. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Жизнєвського Ю.В.

суддів: Романова О.В., Фоміна Ю.В.

при секретарі Парижан І.О.

за участі:

прокурора Юхимчука М.В.

захисників-адвокатів: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4

засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_8, старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 грудня 2013 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого в м. Житомирі спеціалістом з комп'ютерної діагностики автомобілів у ПП «Автокомплекс - сервіс», проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого, -

засуджено:

За ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки і відповідно до вимог ст.76 КК України покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст. 146, ч.3 ст. 289 КК України - виправдано.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженку та жительку м. Житомира, вул. Західна, 73 В, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_7, неодружену, працюючу менеджером-консультантом в ПП «Атлантида», раніше не судиму, -

засуджено:

За ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки і відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За ч.3 ст. 28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.146, ч.3 ст.289 КК України - виправдано.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_9, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_10, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, має 2 групу інвалідності, раніше не судимого, -

засуджено:

За ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки і відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.146, ч.3 ст. 289 КК України - виправдано.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_12, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_13, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, учасника бойових дій, працюючого директором ТОВ «НАНО Горний комбінат», проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_14, раніше не судимого, -

засуджено:

*за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

*за ч.2 ст.146 КК України на 4 роки позбавлення волі;

*за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

*на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.289 КК України ОСОБА_8 виправдано у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженим залишено - підписку про невиїзд.

У строк відбування покарання засудженим зараховано час попереднього ув'язнення:

*Шахраю М.В. з 05 по 15 жовтня 2010 року;

ОСОБА_10 з 05 по 15 жовтня 2010 року;

ОСОБА_11 з 05 жовтня 2010 року по 20 червня 2011 року.

Цивільний позов ОСОБА_12 на суму 52375 гривень 34 копійки залишено без розгляду.

Цивільний позов ТОВ «Продінвест» та потерпілого ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 солідарно на користь ТОВ «Продінвест» 82503 гривень на відшкодування завданого матеріального збитку та з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 25000 гривень на відшкодування завданої моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Майно засудженої ОСОБА_6, на яке під час досудового слідства накладено арешт, а саме 26 гривень, /т. 2 а.с 131,132/, - залишено під арештом до виконання вироку в частині стягнення з неї завданого матеріального збитку.

Майно засудженого ОСОБА_8, на яке під час досудового слідства накладено арешт залишено під арештом до виконання вироку в частині конфіскації майна а саме:

*мисливський карабін Браунінг БАРА;

*оптичний приціл;

*глушник;

*38 патронів;

*чохол до мисливського карабіну Браунінг БАРА;

*мисливську рушницю марки «Кіфсан» № 100171;

*чохол та 4 патрони до мисливської рушниці;

- пристрій для відстрілу гумових куль, 13 патронів, кобуру наплічну, кобуру поясну та три магазини до нього;

*щітку для чищення пристрою для відстрілу гумових куль;

*ніж Кізляр з чохлом;

*ніж Буск;

*мобільний телефон «Нокіа-6500»,

*автопричіп легковий марки ПФ-01 «фермер», реєстраційний номер АІ 8107ХТ,

*будівлю одноповерхового складу загальною площею 307,00 м. кв., що знаходиться за адресою: Житомирська область. Радомишльський район, с Потіївка, вул. Леніна. 22;

*лодку «Казанка» алюмінієва на пересувному причіпі;

*двигун внутрішнього згорання «вихрь»;

*двигун внутрішнього згорання зеленого кольору;

*двигун внутрішнього згорання коричневого кольору.

Речові докази по справі:

- 63 картонні ящики з пряниками «Ваніль-вершкове» та 38 картонних ящиків з пряниками «Сирцеві без начинки», «Глазуровані з маком» і «Пряженим молоком» виробника ТОВ «Продінвест», що зберігаються у ВАТ «Житомирський консервний завод», у зв'язку з перебуванням у непридатному для використанні стані, - знищено;

*заяву ОСОБА_6 на ім’я директора ТзОВ «Нектар Плюс»: акт приймання-передачі транспортного засобу від 14.01.2009 року, що зберігаються в матеріалах справи, - залишено при справі;

*4 імітаційні патрони типу «ИМ-82Л07М»; 32 патрона 5,6 мм.; З патрона 7.62 мм.; пістолет «Ортгис» калібру 6,35 мм. № 82061 /т. 5 а.с 105/, - знищено;

*автомобіль марки «BMW-528», реєстраційний номер AM 55-51 ВА, який належить на праві власності ОСОБА_13, - повернуто власнику ОСОБА_13

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь:

- НДЕКЦ при УМВС України у Житомирській області судові витрати по справі, пов'язані з проведенням судових балістичних експертиз №№ 1/1116, 1/1118, 1/1135, 1/1201,1/1210, експертизи холодної зброї № 1/1117, дактилоскопічної № 1/1115; імунологічної № 7/123-10, експертизи вибухових речовин №2/995, експертизи вибухових пристроїв № 4/6 одорологічної №8/92, у сумі 3924 (три тисячі дев'ятсот двадцять чотири) гривні;

- Житомирської товарної агропромислової біржі за проведення товарознавчих експертиз №№101201/21-М/М, 101201/22-М/М у сумі 1492 (одна тисяча чотириста дев'яносто дві) гривні.

Згідно вироку, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили ряд умисних злочинів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6, відповідно до наказу № 12/2 від 03 травня 2008 року по ТОВ «Нектар Плюс» м. Ковель Волинської області (код 30739470) призначена на посаду менеджера з продажу та на 0,5 ставки на посаду водія вантажного автомобіля зазначеного підприємства та між ТОВ «Нектар Плюс» і нею укладений типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, який був підписаний 03 травня 2008 року.

Для забезпечення виконання зазначеної діяльності на території м. Житомира та Житомирської області ТОВ «Нектар Плюс» передано для ОСОБА_6 три автомобіля марки «ЗАЗ-110557», зокрема автомобіль з реєстраційним номером АС83-87АО, які були передані їй згідно акту приймання - передачі від 31 травня 2008 року.

В подальшому ТОВ «Нектар Плюс» постачало ОСОБА_6, як працівнику зазначеного підприємства, кондитерські вироби власного виробництва, які остання реалізовувала на території м. Житомира та Житомирської області, а отримані кошти передавала до зазначеного підприємства, за що отримувала заробітну платню.

20 листопада 2008 року ОСОБА_6 зареєстрована державним реєстратором в м. Житомирі як фізична особа - підприємець та їй було видано свідоцтво про державну реєстрацію серії ВОЗ № 353532, а також, як суб'єкт підприємницької діяльності, 27 листопада 2008 року взята на облік як платник податку з видом діяльності «Оптова торгівля кондитерськими виробами».

Для забезпечення своєї підприємницької діяльності ОСОБА_6 залучила ОСОБА_7, з яким перебувала у шлюбі.

Після цього ТОВ «Нектар Плюс» стало постачати ОСОБА_6 кондитерські вироби власного виробництва, як приватному підприємцю, за які вона особисто розраховувалась з зазначеним підприємством, а отримані кондитерські вироби збувала на території м. Житомира та Житомирської області з власною встановленою надбавкою. Крім того, зазначену діяльність ОСОБА_6 проводила ще з рядом кондитерських підприємств України.

Кошти за поставлені кондитерські вироби ОСОБА_6 перераховувала на банківські рахунки ТОВ «Нектар Плюс». Внаслідок зазначеної діяльності та неналежного виконання взятих на себе зобов'язань, у ОСОБА_6 перед ТОВ «Нектар Плюс» виникла заборгованість на суму близько 31 500 гривень, з якою остання не погоджувалась та відмовлялась підписувати в листопаді 2009 року відповідні акти звірки з зазначеним підприємством, в яких зазначалась вказана заборгованість.

Не бажаючи виплатити ТОВ «Нектар Плюс» зазначені кошти, ОСОБА_6 звернулась за допомогою у вирішенні виниклої проблеми до ОСОБА_7 та ОСОБА_5.

ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинити шахрайські дії відносно зазначеного підприємства, а у випадку успішного вчинення зазначених дій, продовжити зазначену діяльність відносно інших підприємств та громадян України.

Тобто, в листопаді 2009 року, ОСОБА_5 з метою вчинення особливо тяжких злочинів, а саме заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, з числа знайомих між собою мешканців м. Житомира організував стійку злочинну групу, для спільного неодноразового вчинення злочинів на тривалий період часу, яка характеризувалась наявністю керівника і організатора злочинної групи, розробленого єдиного плану вчинення кожного злочину, відомого всім учасникам групи, стійкими зв'язками і розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, розподілом між учасниками групи цінностей здобутих злочинним шляхом.

До складу даної стійкої організованої злочинної групи, організованої ОСОБА_5, увійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та ОСОБА_8

Члени злочинного угрупування мали єдиний намір на заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, використовували для вчинення злочинної діяльності та координації свої дій мобільний зв'язок, автотранспорт для прибуття до місць вчинення злочинів, перевезення викраденого майна; при необхідності підробляли та використовували заздалегідь підроблені офіційні документи.

Для досягнення злочинної мети членами організованої злочинної групи заздалегідь був розроблений план злочинної діяльності, згідно якого розподілялись ролі кожного учасника групи.

Згідно з розподілом ролей ОСОБА_5 здійснював загальне керівництво організованою групою по вчиненню заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, планував вчинення злочинів та розподіляв функції учасників групи, спрямовані на досягнення розробленого ним спільного плану, відомого всім учасникам групи; визначав та вказував конкретні об'єкти злочинних посягань учасникам групи; забезпечував фінансування безпосереднього вчинення злочинів, а також іншими засобами для полегшення вчинення злочинів; при необхідності, для полегшення вчинення тих чи інших злочинів, підробляв офіційні документи; розподіляв кошти, отримані в результаті вчинення злочинів між учасниками групи.

ОСОБА_6, діючи згідно розробленого плану, приймала участь у безпосередньому плануванні вчинення злочинів; являючись офіційно зареєстрованим суб'єктом підприємницької діяльності - приватним підприємцем, вводила в оману шляхом видачі своїх дій за дійсні представників підприємств та громадян, з метою вчинення в подальшому іншими членами організованої злочинної групи заволодіння їх майном; використовувала власні документи приватного підприємця; безпосередньо приймала участь у вчиненні злочинів та розподілі викраденого майна, а також його реалізації.

ОСОБА_7, діючи згідно розробленого плану, приймав участь у безпосередньому плануванні вчинення злочинів; безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів та розподілі викраденого майна, а також його реалізації.

ОСОБА_8, будучи залученим до злочинної діяльності ОСОБА_5, під час вчинення злочинів членами організованої злочинної групи, маючи досвід участі в бойових діях та власну вогнепальну зброю, відповідав за забезпечення силового супроводу вчинюваних злочинів; безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів; з метою доведення до кінця злочинного умислу у вчиненні одного із злочинів, вступив в попередню змову з невстановленою слідством особою, яка до складу організованої злочинної групи не увійшла; безпосередньо приймав участь у розподілі викраденого майна.

Після чого, у листопаді 2009 року, ОСОБА_6, діючи відповідного до спільного плану вчинення злочину, за погодженням з іншими учасниками організованої злочинної групи, діючи в межах єдиного злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману :а зловживання довірою, являючись приватним підприємцем та маючи спільні фінансово-господарські відносини з ТОВ «Нектар Плюс» по реалізації на території м. Житомира та Житомирської області кондитерських виробів виробництва зазначеного підприємства, зробила заявку на поставку певної кількості зазначеної продукції ТОВ «Нектар Плюс» до м. Житомира, заздалегідь не маючи умислу на повернення зазначеного майна чи коштів за нього.

30 листопада 2009 року, посадові особи ТОВ «Нектар Плюс», сприймаючи заявку Приватного підприємця ОСОБА_6, з якою вже тривалий час зазначене підприємство співпрацювало, як дійсну та не будучи обізнаними про її злочинні наміри, відвантажили приватному підприємцю ОСОБА_6 до м. Житомира кондитерські вироби виробництва :казаного підприємства на загальну суму 36 406 гривень 51 копійку, які експедитор ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_14 вантажним автомобілем підприємства доставив 01 грудня 2009 року до м. Житомира та передав їх ОСОБА_6, вивантаживши відповідно до її вказівки у приміщення орендованого нею складу, розташованого по вул. Ватутіна у м. Житомирі, а саме:

*вафлі «Артек Літній», вагою 2200 кілограмів, на загальну суму 17325 гривень,

*вафлі глазуровані «Алекс», вагою 95 кілограм, на загальну суму 1290 гривень 63 копійки,

*вафлі глазуровані «Немо», вагою 95 кілограм, на загальну суму 1290 гривень 63 копійки,

*вафельні трубочки «Сніжинка», вагою 200 кілограм, на загальну суму 2073 гривні 75 копійок,

*вафлі «Артек Сонячний», вагою 860 кілограм, на загальну суму 809 гривень 83 копійки

*вафлі «Лимонні», вагою 430 кілограм, на загальну суму 404 гривні 92 копійки,

*вафлі «Апельсинові», вагою 430 кілограм, на загальну суму 404 гривні 92 копійки,

*вафлі «Молочні» , вагою 430 кілограм, на загальну суму 404 гривні 92 копійки,

*вафлі «Маск згущене», вагою 430 кілограм, на загальну суму 412 гривень 08 копійок,

*вафлі «Маск топлене», вагою 430 кілограм, на загальну суму 412 гривень 08 копійок,

*вафельні трубочки «Шоколадні», вагою 80 кілограм, на загальну суму 870 гривень,

*вафельні трубочки «Шоколадно вершкові», вагою 100 кілограм, на загальну суму 1160 гривень,

*вафельні трубочки «Горіхово мигдальні», вагою 150 кілограм, на загальну суму 1740 гривень,

*вафельні трубочки «Молочні», вагою 150 кілограм, на загальну суму 1740 гривень, а всього на загальну суму 36406 гривень 51 копійка.

Відповідно до домовленостей між ТОВ «Нектар Плюс» та ОСОБА_6, за отримані кондитерські вироби кошти вона повинна була передати експедитору ОСОБА_14, а останній мав їх доставити на підприємство. ОСОБА_6, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, не маючи наміру на передачу зазначених коштів, діючи спільно з іншими учасниками організованої злочинної групи, повідомила ОСОБА_14 про необхідність збору коштів для передачі йому за поставлені кондитерські вироби та запропонувала добу зачекати в м. Житомирі на що той погодився.

Продовжуючи злочинні дії, направлені на заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс», ОСОБА_5 та ОСОБА_7, будучи повідомлені ОСОБА_6 про вивантаження поставлених кондитерських виробів, діючи відповідно до розробленого спільного плану, за погодженням з іншими членами організованої групи, 02 грудня 2009 року, у невстановлений денний час, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_7, а саме у будинку 15 по пров. 1-му Першотравневому у м. Житомирі, за допомогою комп'ютерної техніки - ноутбука ОСОБА_5 та принтера, виготовили, тобто підробили, платіжне доручення про перерахування приватним підприємцем ОСОБА_6 для ТОВ «Нектар Плюс» коштів в сумі 36406 гривень 51 копійку за поставлені кондитерські вироби з Республіки Білорусь через «ЗахідІнкомБанк», достовірно знаючи що видавати та посвідчувати зазначений платіжний документ можуть лише офіційні представники банківської установи після вчинення дійсної операції по оплаті.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс», ОСОБА_6 та ОСОБА_7, діючи відповідно до спільного плану злочинних дій, за погодженням з іншим учасником організованої злочинної групи, достовірно знаючи про підроблення вказаного документу, передали близько 20 години 02 грудня 2009 року, знаходячись на території м. Житомира, платіжне доручення про перерахування приватним підприємцем ОСОБА_6 для ТОВ «Нектар Плюс» коштів в сумі 36406 гривень 51 копійку за поставлені кондитерські вироби з Республіки Білорусь через «ЗахідінкомБанк», експедитору зазначеного підприємства ОСОБА_14С, який не був обізнаний про їх злочинні дії. та довіряючи їм. сприйняв зазначений документ як дійсний, що посвідчує оплату за поставлений товар, тобто використали заздалегідь підроблений документ.

06 грудня 2009 року, у ТОВ «Нектар Плюс» було встановлено, що документ, а саме платіжне доручення про перерахування приватним підприємцем ОСОБА_6 для ТОВ «Нектар Плюс» коштів в сумі 36 406 гривень 51 копійку за поставлені кондитерські вироби з Республіки Білорусь через «ЗахідінкомБанк», доставлений до вказаного підприємства експедитором ОСОБА_14, який йому перед цим був переданий ОСОБА_6, є підробленим та кошти за отримані приватним підприємцем ОСОБА_6 кондитерські вироби на рахунки підприємства не перераховані.

З метою отримання коштів за поставлені товари до м. Житомира 08 грудня 2009 року прибув комерційний директор ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_15, який в телефонному режимі домовився з ОСОБА_6 про зустріч наступного дня з метою отримання від останньої коштів за поставлені кондитерські вироби, а саме 36406 гривень 51 копійку.

09 грудня 2009 року, близько 9 годин, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_8, діючи за погодженням з ОСОБА_6 відповідно до спільного плану вчинення злочину, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс», прибули на обумовлене місце зустрічі, а саме на площу Перемоги м.Житомира, поряд з приміщенням готелю «Житомир», де ОСОБА_8 зустрівся з комерційним директором ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_15, який висловив останньому претензію з приводу неповернення ОСОБА_6 коштів за поставлені зазначеним підприємством кондитерські вироби. ОСОБА_8, діючи до заздалегідь розробленого плану вчинення злочину, в межах єдиного злочинного умислу з іншими членами організованої злочинної групи - ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, вчинив психічний тиск на комерційного директора ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_15, висловлюючи при цьому погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я останнього, повідомив ОСОБА_15, що ніякі кошти йому повернуті не будуть. Знаходячись під впливом погроз ОСОБА_8, який діяв у складі організованої злочинної групи, за погодженням з іншими її учасниками, комерційний директор ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_15 був вимушений покинути м. Житомир.

Тобто таким чином, своїми спільними злочинними діями, вчиненими у складі організованої злочинної групи, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою заволоділи майном ТОВ «Нектар Плюс», а саме кондитерськими виробами на загальну суму 36 406 гривень 51 копійку, чим завдали зазначеному підприємству матеріальної шкоди на вказану суму.

Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6, діючи в складі організованої злочинної групи, на початку березня 2010 року, склали спільний план вчинення заволодіння шляхом обману та зловживання довірою майна ТОВ «Продінвест» м. Харків, а саме кондитерських виробів, з яким ОСОБА_6, як приватний підприємець мала спільні фінансово-господарські відносини, розподіливши при цьому між собою ролі кожного із них.

Так, в середині березня 2010 року, ОСОБА_6, діючи відповідного до спільного плану вчинення злочину, за погодженням з іншими учасниками організованої злочинної групи, в межах єдиного злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, являючись приватним підприємцем, зробила заявку на поставку певної кількості кондитерських виробів у зазначеної продукції ТОВ «Продінвест» до м. Житомира, заздалегідь не маючи умислу на повернення зазначеного майна чи коштів за нього.

Після цього, посадові особи ТОВ «Продінвест», сприймаючи заявку приватного підприємця ОСОБА_6, з якою зазначене підприємство вже співпрацювало до цього, як дійсну та не будучи обізнаними про її злочинні наміри, відвантажили приватному підприємцю ОСОБА_6 до м. Житомира кондитерські вироби виробництва вказаного підприємства на загальну суму 82 503 гривень, які експедитор ТОВ «Продінвест» ОСОБА_4 вантажним автомобілем підприємства доставив 19 березня 2010 року близько 08 години ранку до м. Житомира та за вказівкою ОСОБА_6 вивантажив їх у приміщення орендованого ними складу, розташованого по вул. Корольова, 171 у м. Житомирі, а саме: - печиво «Союзне з маком», вагою 240 кілограм, на загальну суму 4 032 гривень,

*рулет з маком, вагою 50 кілограм, на загальну суму 805 гривень,

*рулет з курагою, вагою 50 кілограм, на загальну суму 900 гривень,

*слойки «Гребінець з джемом», вагою 140 кілограм, на загальну суму 2072 гривень,

*слойки «Гребінець з маком», вагою 140 кілограм, на загальну суму 2142 гривень,

*слойки «З курагою», вагою 100 кілограм, на загальну суму 1640 гривень,

*слойки «З чорносливом», вагою 85 кілограм 500 грам, на загальну суму 1400 гривень,

*слойки «Бантик», вагою 30 кілограм, на загальну суму 453 гривні,

*пряники «Згущене молоко», вагою 40 кілограм, на загальну суму 404 гривні,

*пряники «Ново Баварський», вагою 150 кілограм, на загальну суму 1455 гривень,

*пряники «Пряжене молоко», вагою 1800 кілограм, на загальну суму 17280 гривень,

*пряники «Ванільний», вагою 3400 кілограм, на загальну суму 31450 гривень,

*пряники «Ваніль вершкова», вагою 1600 кілограм, на загальну суму 15360 гривень,

*печиво «Вівсяне», вагою 250 кілограм, на загальну суму 2350 гривень,

*слойки «Мулатка», вагою 25 кілограм, на загальну суму 360 гривень,

- пряники «Молочний з ізюмом», вагою 40 кілограм, на загальну суму 400 гривень, а всього на загальну суму 82503 гривень.

Після вивантаження зазначених кондитерських виробів, в цей-же день, ОСОБА_7, діючи відповідно до спільного плану вчинення злочину, спільно з іншими учасниками організованої злочинної групи, з метою відволікання уваги експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_4, залишився з останнім, а ОСОБА_6. під приводом доставляння коштів за поставлені кондитерські вироби, поїхала в місто, одночасно повідомивши ОСОБА_5 та ОСОБА_8 про вивантаження товару.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8, вийшовши за межі спільного з ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, діючи з метою незаконного позбавлення волі людини, за попередньою змовою з невстановленою особою, яка до складу організованої групи не входила, близько 12 години 19 березня 2010 року, на автомобілі марки «БМВ-528», реєстраційний номер AM 55-51 ВА, прибув до складських приміщень, розташованих по вул. Корольова, 171 в м. Житомирі. Там, ОСОБА_8 з метою введення в оману експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_4, для відведення підозри в заволодінні майном вказаного підприємства, а саме кондитерськими виробами, поставленими для приватного підприємця ОСОБА_6, від останньої та ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, зімітував напад з метою повернення неіснуючого боргу на ОСОБА_16, що виразилось у тому, що невстановлена особа завдала ОСОБА_7, з метою надання правдоподібності своїм діям, декількох ударів руками в область голови, погрожуючи при цьому пристроєм для відстрілу гумових куль марки «ПМ-Т».

Після цього, з метою вивезення експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_4 зі складських приміщень, розташованих по вул. Корольова, 171 в м. Житомирі та надання можливості іншим учасникам організованої злочинної групи перевезення в інше місце кондитерських виробів на загальну суму 82 503 гривень, привезених останнім, подолавши волю ОСОБА_4 до опору шляхом погроз його життю та здоров'ю, застосуванням фізичної сили та пристрою для відстрілу гумових куль марки «ПМ-Т», ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою особою, з застосуванням фізичної сили, продовжуючи дії, направлені на імітацію вимагання у ОСОБА_7 повернення неіснуючого боргу, помістили останнього, а також ОСОБА_4, якого вони начебто вважали товаришем ОСОБА_7, до салону автомобіля «БМВ-528», реєстраційний номер AM 55-51 ВА, де незаконно позбавивши таким чином волі, утримували ОСОБА_4 з корисливих мотивів, не даючи змоги вільно пересуватися та самостійно покинути зазначений автомобіль, в період з 12 годин до 17 години 19 березня 2010 року, перевізши його з м. Житомира до м. Києва.

В цей час, інші учасники організованої злочинної групи, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_5, діючи відповідно до спільного плану вчинення злочину, за допомогою осіб, які не були обізнані про їх злочинні дії, з метою переховування від експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_4 поставлених ним кондитерських виробів та неповернення коштів за їх поставку, перевезли зазначені кондитерські вироби із складських приміщень, розташованих по вул. Корольова, 171 в м. Житомирі до складських приміщень, розташованих по вул. Щорса, 169 в м. Житомирі, які заздалегідь були орендовані ОСОБА_5

Близько 17 години 19 березня 2010 року, ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, отримавши від інших учасників інформацію про те, що майно вже перевезено, відпустив експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_4

Таким чином, своїми спільними злочинними діями, вчиненими у складі організованої злочинної групи, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою повторно заволоділи майном ТОВ «Продінвест», а саме кондитерськими виробами на загальну суму 82 503 гривні, чим завдали вказаному підприємству значної матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_8 вчинив ряд умисних злочинів за наступних обставин.

Так, 05 жовтня 2010 року працівниками УБОЗ УМВС України в Житомирській області під час проведення огляду автомобіля НОМЕР_1, який знаходився біля будинку № 66, по вул. Леваневського у м. Житомирі, власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії САА № 690998, виданого Житомирським ОРЕВ УДАІ УМВС України в Житомирській області 27.05.2010 року, є ОСОБА_13 1.1., який в дане свідоцтво з правом керування вніс прізвище ОСОБА_8, який самостійно став експлуатувати даний автомобіль, було виявлено та вилучено пістолет «Ортгис» калібру 6,35 мм. № 82061, який є вогнепальною зброєю, виготовлений заводським способом у Німеччині в 1906 році, магазин якого був споряджений п'ятьма патронами калібру 6,35 мм., які є бойовими припасами, які ОСОБА_8 незаконно у невстановленому місці та у невстановлений час придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу до 05 жовтня 2010 року.

Крім цього, 09.10.2010 року працівниками УБОЗ УМВС України в Житомирській області під час проведення обшуку приміщення гаража № 720, розташованого у гаражному кооперативі «Прогрес» по вул. Індустріальній, 10-А, у м. Житомирі, власником якого є ОСОБА_13 1.1, та яким тривалий час користувався ОСОБА_8, було виявлено:

*4 імітаційні патрони типу «ИМ-82,107М», споряджені зарядом вибухової речовини на основі двох компонентів: тротилу та хлористого амонію вагою 95 гр., виготовлені промисловим способом, без засобів детонування, призначені для створення звукового ефекту при пострілі з 82 мм. чи 107 мм. мінометів, являються конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини;

*32 патрона 5,6 мм., які є патронами кільцевого запалення до нарізної спортивно - мисливської зброї калібру - 5,6 мм., виготовлені заводським способом та придатні для стрільби на поразку, які є боєприпасами;

*3 патрона 7.62 мм. які є військовими патронами до пістолета зразка 1930-33 pp. конструкції Токарева («ТТ»), виготовлені заводським способом та придатні для стрільби на поразку, які є боєприпасами, які ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановлений час та невстановленому місці та зберігав без передбаченого законом дозволу до 09.10.2010 року.

В апеляції адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_8, просить скасувати вказаний вирок та закрити щодо ОСОБА_8 кримінальну справу.

Вважає вказаний вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи, порушенням кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.

Зазначає, що серед досліджених у судовому засіданні доказах та в матеріалах кримінальної справи, достатніх та беззаперечних доказів того, що мала місце організована група у складі ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 немає.

На думку автора апеляції, по епізоду заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс» на загальну суму 36406,51 грн., судом будь-яких доказів щодо наявності станом на 01.12.2009 року організованої злочинної групи у складі ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 у вироку не наведено, а також не зазначено будь-яких доказів створення, існування такої групи, наявності спільного умислу на вчинення ряду злочинів.

Зазначає, що ОСОБА_8 будь-яких дій щодо заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс» не вчиняв. Його причетність до цього злочину заперечили ОСОБА_5, ОСОБА_6, а ОСОБА_7 повідомив суду, що вперше ОСОБА_8 побачив 09 грудня 2009 року, тобто після фактичного заволодіння майном.

По епізоду незаконного позбавлення волі ОСОБА_4 та заволодіння майном ТОВ «Продінвест», вчинених 19.03.2010 р. апелянт зазначає, що з наявних та досліджених доказів, а саме показань потерпілого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_17, обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_7, будь-які дії, які б були направлені на позбавлення волі ОСОБА_4 ніхто не вчиняв, ОСОБА_4 добровільно, без будь-якого примусу сів у автомобіль, під час руху користувався мобільним телефоном, мав можливість вийти, ніхто не обмежував його свободу.

Що стосується заволодіння майном ТОВ «Продінвест», то таке заволодіння домовились вчинити ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 З цією метою ними попередньо було замовлено товар, орендовано склади, знайдено автомобілі для перевезення товару. З їх показань ОСОБА_8 не приймав жодної участі в таких діях, будь-яку винагороду не отримував, попередньо з ним ніхто ні про що не домовлявся.

По епізоду у незаконному поводженні із зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вилученими у ОСОБА_8 в автомобілі «БМВ 528 д» по вул. Леваневського, 66 в м. Житомирі 05.10.2010 р. та в приміщенні гаражу №720 у гаражному кооперативі «Прогрес» по вул. Індустріальній, 10А у м. Житомирі 09.10.2010 р. адвокат зазначає, що ОСОБА_8 до вказаного пістолету не має жодного відношення, він був йому підкинутий працівниками міліції. Про дану обставину він відразу заявив у протоколі слідчої дії. Стосовно вилучення у гаражі №720 патронів зазначає, що гараж ОСОБА_8 не належить, у ньому багато речей від власника.

Зазначає, що посилання судом у вироку як на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 на висновок експерта у одорологічній експертизі №8/92, є безпідставним, оскільки вказаний висновок експерта не дає категоричного висновку щодо співпадіння запаху, а носить ймовірний характер та є припущенням.

Вважає, що достатніх доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.1 ст.263 КК України немає, відсутні будь-які експертизи, зокрема, дактилоскопічна, яка б підтверджувала факт наявності відтиски пальців ОСОБА_8 на пістолеті "Ортгис" та патронах.

Зазначає, що судом не прийняті до уваги покази ОСОБА_8, покази обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, які заперечують створення організованої групи та причетність ОСОБА_8 до будь-яких дій, показів потерпілого ОСОБА_4 щодо фактичних обставин, свідка ОСОБА_18 щодо незаконних дій працівників міліції.

Також вважає, що судом було порушено вимоги ст.328 КПК України щодо розв'язання цивільного позову, оскільки будь-який цивільний позов до ОСОБА_8 не заявлявся, потерпілий ОСОБА_4 від вимоги щодо стягнення моральної шкоди відмовився.

В апеляції прокурор просить вказаний скасувати та постановити новий, оскільки у вироку суду має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, а безпідставне зменшення об’єму обвинувачення шляхом виправдання ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.146, ч.3 ст.289 КК України та перекваліфікація дій ОСОБА_8 на ч.2 ст.146 КК України призвели до призначення засудженим занадто м'якої міри покарання за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

В новому вироку прокурор просить:

ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК, ч.1 ст.357 КК, ч.3 ст.146 КК, ч.2 ст.289 КК України і призначити йому покарання:

*за ч.4 ст.190 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

*за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі;

*за ч.3 ст.146 КК України - 7 років позбавлення волі;

*за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до вимог ст.49 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_6 визнати винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК, ч.3 ст.146 КК України і призначити їй покарання:

- за ч.4 ст.190 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю;

- за ч.3 ст.146 КК України - 5 років позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК, ч.3 ст.28, ч.1 ст.357 КК, ч.3 ст.146 КК, ч.3 ст.289 КК України і призначити йому покарання:

*за ч.4 ст.190 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

*за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі;

*за ч.3 ст.146 КК України - 6 років позбавлення волі;

*за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

*за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до вимог ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК, ч.1 ст.357 КК, ч.3 ст.146 КК, ч.2 ст.289 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.4 ст.190 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч.1 ст.357 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або 850 грн.;

- за ч.3 ст.146 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки 10 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю на 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки:

а) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

б) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;

в) періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Відповідно до вимог ст.77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовувати.

Відповідно до вимог ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Зазначає, що висновок суду про те, що всі засуджені мають бути виправдані за скоєння незаконного заволодіння транспортним засобом та документами ТОВ «Нектар Плюс», а саме: автомобілем марки «ЗАЗ-110557» та свідоцтвом про державну реєстрацію цього автомобіля, є помилковим.

На думку прокурора, з матеріалів досудового та судового слідства, показань ОСОБА_7, ОСОБА_15 вбачається, що саме внаслідок умисних, корисливих, протиправних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_8 відбулося вилучення зазначеного транспортного засобу всупереч волі власника, яким є ТОВ «Нектар Плюс» та документів на автомобіль. Також не погоджується з доводами суду про те, що не встановлено місця знаходження автомобіля, яким способом, коли і за яких обставин засуджені заволоділи транспортним засобом та привласнили документи на нього, оскільки законодавством передбачено, що вилучення транспортних засобів можливе будь-яким способом.

Зазначає, що своїми діями ОСОБА_8 та ОСОБА_5 скоїли злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України за такими кваліфікуючими ознаками як незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб. Привласнивши офіційні документи ТОВ «Нектар Плюс», а саме свідоцтво про державну реєстрацію автомобіля марки «ЗАЗ - Таврія» ОСОБА_8 та ОСОБА_5 скоїли злочин, передбачений ч.1 ст.357 КК України.

По епізоду незаконного заволодіння кондитерськими виробами ТОВ «Продінвест», прокурор вважає помилковим доводи суду про те, що ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не було відомо про дії ОСОБА_8 по незаконному позбавленню волі ОСОБА_4, оскільки воно було детально сплановано і обговорено за участю всіх засуджених і у даному випадку відповідальність за скоєння злочину, передбаченого ст.146 КК України мають нести не тільки ОСОБА_8, але й інші засуджені, а дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати на ч.3 ст. 146 КК України.

Вважає, що судом безпідставно виправдано всіх підсудних за ч.1 ст.357, ч.3 ст.289 КК України за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12, а саме: автомобілем марки «ДЕО Матіз» та викрадення офіційних документів, а саме: свідоцтва про державну реєстрацію автомобіля та нотаріальної довіреності.

Зазначає, що повідомивши ОСОБА_12 про те, що автомобіль буде повернуто наступного дня, ОСОБА_5 фактично ввів ОСОБА_12 в оману, оскільки наміру повертати йому автомобіль не мав.

ОСОБА_7, будучи повідомленим ОСОБА_5 про те, що транспортний засіб ОСОБА_12 повернуто не буде, своєю мовчазною поведінкою, без попередньої змови, погодився на вчинення злочину. Фактично злочин було вчинено групою осіб без попередньої змови між собою.

Прокурор вважає, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 повинні нести кримінальну відповідальність за ч.1 ст.357 КК та ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою - незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, так як вони раніше скоїли злочини, передбачені приміткою 2 до ст.289 КК України.

Також зазначає, що виправдавши підсудних за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12, суд залишив без розгляду цивільний позов потерпілого, хоча відповідно до вимог ст.328 КПК України повинен був відмовити у задоволенні позову.

Зазначає, що з дня вчинення ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст.49 КК України, вони мають бути звільнені від такої відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_8, адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які не заперечували проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_8, прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених в ній мотивів та заперечував проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_8, перевіривши вирок суду в межах ст.365 КПК України (1960р.), колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та окрім цього у скоєнні останнім злочинів, передбачених ч.2 ст.146 і ч.1 ст.263 КК України, а також виправдання у зв’язку з недоведеністю вини за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.146, ч.3 ст. 289 КК України ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст. 289 КК України ОСОБА_8 відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим сукупністю розглянутих в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Доводи захисника-адвоката ОСОБА_1 щодо відсутності в діях його підзахисного ОСОБА_8 ознак організованої групи при вчиненні злочину, передбаченого ст.194 ч.4 КК України, а саме по епізоду спільного, разом з ОСОБА_5, ОСОБА_7 і ОСОБА_6, заволодінням машини ТОВ «Нектар Плюс» на суму 36406, 51 грн., оскільки останні заперечили участь ОСОБА_8 у вчиненні вищевказаного злочину є необґрунтованими і такими, що протерічать встановленим, як в ході. досудового слідства так і в суді, фактичним обставинам справи.

Твердження захисника-адвоката ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_8 до 09 грудня 2009 року, тобто до фактичного заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_7 не знав, а тому і не міг вступити в злочинну змову в складі організованої групи з останнім, а також ОСОБА_6 та ОСОБА_5 спростовується показами останнього в ході судового слідства, згідно яких він був знайомим з ОСОБА_8 ще з 2005 року. Тоді ж останнього він познайомив і з ОСОБА_7 (т.8 а.с.142).

Як було встановлено судом в ході досудового і судового слідства, до складу даної стійкої організованої злочинної групи, організованої ОСОБА_5, увійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та ОСОБА_8

Останні мали єдиний намір на заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, використовували для вчинення злочинної діяльності та координації свої дій мобільний зв'язок, автотранспорт для прибуття до місць вчинення злочинів, перевезення викраденого майна; при необхідності підробляли та використовували заздалегідь підроблені офіційні документи.

Для досягнення злочинної мети ними заздалегідь був розроблений план злочинної діяльності, згідно якого розподілялись ролі кожного учасника групи.

Згідно з розподілом ролей ОСОБА_5 здійснював загальне керівництво організованою групою по вчиненню заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, планував вчинення злочинів та розподіляв функції учасників групи, спрямовані на досягнення розробленого ним спільного плану, відомого всім учасникам групи; визначав та вказував конкретні об'єкти злочинних посягань учасникам групи; забезпечував фінансування безпосереднього вчинення злочинів, а також іншими засобами для полегшення вчинення злочинів; при необхідності, для полегшення вчинення тих чи інших злочинів, підробляв офіційні документи; розподіляв кошти, отримані в результаті вчинення злочинів між учасниками групи.

ОСОБА_6, діючи згідно розробленого плану, приймала участь у безпосередньому плануванні вчинення злочинів; являючись офіційно зареєстрованим суб'єктом підприємницької діяльності - приватним підприємцем, вводила в оману шляхом видачі своїх дій за дійсні представників підприємств та громадян, з метою вчинення в подальшому іншими членами організованої злочинної групи заволодіння їх майном; використовувала власні документи приватного підприємця; безпосередньо приймала участь у вчиненні злочинів та розподілі викраденого майна, а також його реалізації.

ОСОБА_7, діючи згідно розробленого плану, приймав участь у безпосередньому плануванні вчинення злочинів; безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів та розподілі викраденого майна, а також його реалізації.

ОСОБА_8, будучи залученим до злочинної діяльності ОСОБА_5, під час вчинення злочинів членами організованої злочинної групи, відповідав за забезпечення силового супроводу вчинюваних злочинів; безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів; з метою доведення до кінця злочинного умислу у вчиненні одного із злочинів, вступив в попередню змову з невстановленою слідством особою, яка до складу організованої злочинної групи не увійшла; безпосередньо приймав участь у розподілі викраденого майна.

Заперечення в апеляції захисника-адвоката ОСОБА_1 щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні 19 березня 2009 року незаконного заволодіння майном ТОВ «Продінвест» та незаконного позбавлення волі ОСОБА_4 є також необґрунтованими та повністю суперечать встановленим судом першої інстанції в ході судового слідства фактичним обставинам справи.

Як вбачається з показів потерпілого ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 дії, вчинені ОСОБА_8 щодо незаконного позбавлення волі ОСОБА_4, не оговорювалися учасниками організованої групи при плануванні і під час реалізації плану при вчиненні заволодіння майном ТОВ «Продінвест», а були вчинені з ініціативи ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою особою поза межами спільного плану. Докази того, що ОСОБА_8 довів та погодив з ними свої наміри щодо усунення ОСОБА_4 з місця вчинення злочину таким шляхом, відсутні. Тому суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що ОСОБА_8, вийшов за межі спільного з ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном та як виконавець, за попередньою змовою з невстановленою особою незаконно позбавив волі ОСОБА_4

У зв’язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинувачення підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.146 КК України є необґрунтованим, оскільки це не доведено та не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, а тому вони з таких підстав підлягають виправданню за цим обвинуваченням.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.146 КК України за такою ознакою, як вчинення незаконного позбавлення волі людини організованою групою не знайшла свого підтвердження, а тому виключив цю ознаку з обвинувачення з мотивів недоведеності та перекваліфікував такі дії останнього на ч.2 ст.146 КК України, як вчиненні за попередньою змовою групою осіб.

З цих самих підстав колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість доводів, зазначених і в апеляції прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону та безпідставного виправдання ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за ч.3 ст.146 КК України та перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 на ч.2 ст.146 КК України.

Необґрунтованим також колегія суддів вважає і доводи захисника-адвоката ОСОБА_1, в яких він заперечує щодо вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Твердження апелянта про те, що ОСОБА_8 пістолет калібру 6,35 мм. «Ортгіс» з п’ятьма патронами до нього був підкинутий працівниками міліції в автомобіль, який був у його користуванні, а також, що боєприпаси і вибухова речовина йому не належить спростовуються показами свідків ОСОБА_19, ОСОБА_18, ОСОБА_13 і ОСОБА_20, а також даними протоколу обшуку від 09.10.2010р., даними протоколу огляду місця події від 05.10.2010р., висновками експертів №1/1151, №4/6, №1/1116, №8/92 (т.3 а.с.171-179; 197-202; 231; т.2 а.с.159-168; т.3 а.с.151; т.5 а.с.156; т.3 а.с.62; 159-161).

Також колегія суддів вважає необґрунтованою апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_1 щодо порушення судом першої інстанції вимог ст..328 КПК України (1960р.) при вирішенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_8 про стягнення з останнього на користь першого 25000 грн. моральної шкоди. Твердження захисника про те, що ОСОБА_4 відмовився від вищезазначеного позову не відповідає дійсності, оскільки такий позов міститься в матеріалах справи на аркуші 69 в томі 7.

В своїй апеляції щодо виправдання ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357 та ч.3 ст.289 КК України, прокурор, всупереч вимог ст.350 КПК України (1960р.), на відповідні томи та аркуші справи не послався та конкретних доводів в цій частині не навів.

Призначаючи покарання підсудним, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом’якшують покарання підсудного ОСОБА_7 є з’явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які пом’якшують покарання інших підсудних судом не встановлено.

Обставини, що обтяжують покарання всіх підсудних судом не встановлено.

Крім того, суд врахував також і те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили вперше умисний особливо тяжкий злочин, раніше до кримінальної відповідальності не притягалися, працюють, ОСОБА_5 має на утриманні малолітню дитину та хворіє, на протязі тривалого часу після вчинення злочину не вчиняли нових злочинів, характеризуються за місцем проживання посередньо, а за місцем роботи позитивно, і в зв’язку з цим дійшов правильного висновку, що їх виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив покарання у виді позбавлення волі, звільнивши останніх на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням передбачених ст.76 КК України обов’язків.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд також врахував і те, що він вперше вчинив особливо тяжкий умисний злочин, хворіє, має на утриманні двох малолітніх дітей, є інвалідом 2-ї групи, характеризується за місцем проживання позитивно, на протязі тривалого часу після вчинення злочину не вчиняв нових злочинів, в зв’язку з чим дійшов висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив покарання у виді позбавлення волі, звільнивши останнього на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов’язків, передбачених ст.76 КК України.

При звільненні ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не застосував конфіскацію майна, оскільки ст.77 КК України встановлено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у випадку застосування ст.75 КК України і серед таких покарань конфіскація майна відсутня.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд врахував його активну роль при вчиненні злочинів у складі організованої групи, те, що він вчинив ряд умисних злочинів, у тому числі середньої тяжкості, тяжкий та особливо тяжкий злочини. Судом також враховано і те, що останній працює, має на утриманні двох дітей, характеризується за місцем роботи позитивно, є учасником бойових дій, хворіє. У зв’язку з вищезазначеним суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив останньому основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є його власністю.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляцію прокурора в частині залишення судом першої інстанції без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_21 на суму 52 375 грн. 34 коп.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдано за ч.3 ст.289 КК України за недоведеністю їх вини у вчиненні даного злочину.

Відповідно до вимог ст.328 КПК України (1960р.), при виправдані підсудного через не доведення його участі у вчиненні злочину або при відсутністю події злочину суд відмовляє в цивільному позові.

В зв’язку з вищевикладеним колегія суддів вважає необхідним змінити вирок щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_21, відмовивши потерпілому ОСОБА_12 в цивільному позові.

Інших підстав для зміни або скасування вироку Богунського районного суду м. Житомира від 04 грудня 2013 року не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_8, – залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора Морозова П.О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, – задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 грудня 2013 року щодо цивільного позову ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 52 375 грн. 34 коп., – змінити.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_22 про стягнення з ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 52 375 грн. 34 коп. матеріальної шкоди, заподіяної злочином відмовити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку «залишити без розгляду», замінивши її на «відмовити».

В решті вирок суду залишити без змін.

На дану ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом 1 місяця з моменту її проголошення.

Судді: