ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2851/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Запорожана Д.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 травня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Вигівського Івана Михайловича про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївській області, відповідач), за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Вигівського Івана Михайловича, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 356 о/с від 22.12.2016 про звільнення зі служби в поліції полковника ОСОБА_2, заступника начальника Головного управління-начальника слідчого управління;

- поновити полковника ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - начальника слідчого відділу управління Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначає, що підставою для прийняття наказу про його звільнення є наказ Національної поліції України від 01.09.2016 року № 1093, який скасований, і тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 травня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області, подало апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

01.09.2016 року Національною поліцією України прийнято наказ №1093, яким (п.3) передбачено, що за порушення вимог статей18,64 Закону України "Про національну поліцію", статті 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Положення про Головне управління Національної поліції в Миколаївській області, затвердженого наказом Національної поліції України від 06.11.2015 №31 заступника начальника Головного управління-начальника слідчого управління полковника ОСОБА_2 звільнити зі служби в поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 356 о/с від 22.12.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.6 ч.1 ст.77 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України "Про Національну поліцію". Підстава: наказ Національної поліції України від 01.09.2016 року № 1093.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 1856/16 від 09.12.2016 року визнано протиправним та скасовано п. 3 наказу Голови Національної поліції України № 1093 від 01.09.2016 року про звільнення зі служби в поліції заступника начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області начальника слідчого управління полковника ОСОБА_2

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 356 о/с від 22.12.2016 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки наказ Національної поліції України від 01.09.2016 року № 1093, який є підставою для прийняття наказу № 356 о/с від 22.12.2016 року, було скасовано постановою суду від 09.12.2016 року, яка набрала законної сили.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У відповідності до вимог пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Таким чином, враховуючи те, що наказ Національної поліції України від 01.09.2016 року № 1093, який був підставою для прийняття наказу № 356 о/с від 22.12.2016 року, скасовано, колегія суддів дійшла висновку, що спірний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 356 о/с від 22.12.2016 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З матеріалів справи вбачається, що на посаду, на яку позивач просить його поновити, призначено Вигівського І.М. Враховуючи те, що спеціальним законодавством (ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію») передбачено вичерпний перелік підстав для звільнення поліцейських і яким не передбачено такої підстави для звільнення поліцейського як поновлення на посаді на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, тому позивача, у відповідності до ст. 235 КЗпП, слід поновити на службі в поліції (без зазначення посади).

Таким чином, колегія суддів не приймає доводи апелянта щодо можливого порушення прав Вигівського І.М. в разі поновлення позивача на посаді, оскільки предметом розгляду даної справи є визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_2, та поновлення його на посаді.

При цьому, колегія суддів зазначає, що до спірних правовідносин застосовуються норми Кодексу Законів про Працю, оскільки за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015.

Таким чином, суд першої інстанції вірно застосував окремі положення Кодексу Законів про працю (субсидіарне законодавство), оскільки положенням спеціального законодавства, а саме норми Закону України "Про Національну поліцію" не встановлено підстави для звільнення поліцейського як поновлення на посаді на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Приписами ст.235 КЗпП встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Поряд з цим, вирішуючи питання про стягнення виплати за час вимушеного прогулу колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування Порядку виплати грошового забезпечення, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260 для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Таким чином, суд першої інстанції дійшовши вірного висновку щодо поновлення позивача на посаді, в порушення вимог статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, разом з тим, розглядаючи питання про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу невірно застосував норми матеріального права не врахувавши , що середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено - 22.12.2016 року, поновлено на роботі - 31.05.2017 року, а тому у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 час вимушеного прогулу становить 107 робочих днів. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 107 робочі дні X 401,53 грн. середньоденного заробітку = 42963,71 грн.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 356 о/с від 22.12.2016 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач, з метою повного та всебічного захисту прав, підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки наказ Національної поліції України від 01.09.2016 року № 1093, який був підставою для прийняття наказу № 356 о/с від 22.12.2016 року було скасовано постановою суду від 09.12.2016 року, яка набрала законної сили.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанцій в частині позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на користь позивача грошового забезпечення за період вимушеного прогулу у сумі 64788,80 грн, оскільки суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права не врахувавши , що середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 у зв'язку з чим, колегія суддів зазначає, що стягненню підлягає заробітна плата у сумі 42963,71 грн. за час вимушеного прогулу з 23.12.2016 року по 31.05.2017 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи невірно застосовані норми матеріального права, які мають значення для її правильного вирішення, у зв'язку з чим, судове рішення відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 202, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 травня 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Вигівського Івана Михайловича про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 356 о/с від 22.12.2016 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_2 1 за п. 6 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити полковника поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді заступника начальника Головного управління - начальника слідчого управління Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 23.12.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 23.12.2016 року по 31.05.2017 року у сумі 42963,71 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М. Танасогло

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: О.В. Яковлєв