Справа № 344/4742/15-к Головуючий у І інстанції Зеленко О.В.

Провадження № 11-кп/780/1326/17 Доповідач у 2 інстанції Гриненко О. І.

Категорія 1 07.12.2017

УХВАЛА

Іменем України

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Гриненка О.І.,

суддів - Зіміної В.Б., Миколюка О.В.,

за участю:

прокурорів - Білого Р.Р., Грищука В.І.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - Монтян Т.М.,

секретаря судових засідань - Мельник А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами, поданими обвинуваченим ОСОБА_2, захисником обвинуваченого ОСОБА_2 - Монтян Т.М., захисником обвинуваченого ОСОБА_2 - Сулимою І.Р., прокурорами прокуратури Івано-Франківської області Білим Р.Р. та Грищуком В.І. на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Івано-Франківськ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, -

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України;

- визнано невинуватим та виправдано за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до обвинувального акта, складеного органом досудового розслідування, ОСОБА_2 вчинив державну зраду, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду обороноздатності України, що виразилось у наданні іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.111 КК України, за наступних обставин.

У період травня - червня 2014 року, ОСОБА_2, будучи на той час позаштатним кореспондентом каналу «112 Україна» в м. Івано-Франківськ, виїжджав у зону проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, де знімав репортажі про добровольчий український батальйон «Айдар», у яких показував діяльність вказаного підрозділу в зоні бойових дій. У вказаний період часу він також неодноразово перебував на території, яка контролюється представниками самопроголошених «Луганської Народної Республіки» («ЛНР») та «Донецької Народної Республіки» («ДНР»), де від невстановлених представників «ЛНР» отримав акредитацію (пропуск) як кореспондент телеканалу «112 Україна».

Надалі, ОСОБА_2, будучи єдиним акредитованим «ЛНР» представником українських ЗМІ, ІНФОРМАЦІЯ_2 розмістив на відеохостингу «YouTube» в мережі інтернет відеоролик під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3», у якому необґрунтовано та безпідставно звинуватив українських військових у вбивстві мирного населення поблизу Луганської ОДА та назвав представників ополчення «ЛНР» та «ДНР» «військовими» та «героями».

Після повернення з зони АТО, в кінці червня 2014 року, ОСОБА_2 дав інтерв'ю каналу «112 Україна» та ІНФОРМАЦІЯ_4 російському каналу «Россия 24» з приводу його перебування у м. Луганськ, в ході яких у черговий раз безпідставно звинуватив українських військових у вбивстві мирного населення, відзначив та вихваляв високу дисципліну місцевих ополченців «ЛНР», їх мотивацію, а також заперечив присутність чеченців між ними.

З метою надання допомоги у проведенні підривної діяльності проти України, ОСОБА_2 12 листопада 2014 року, діючи на прохання представника іноземної організації - журналіста російського каналу «Первый канал», використовуючи власний аккаунт «ОСОБА_2» в соціальній мережі «Facebook» передав користувачу профілю «ОСОБА_8» особисті дані щодо командира 5-го батальйону територіальної оборони Івано-Франківської області та його номер мобільного телефону, без згоди останнього. В подальшому, особа, яка представилась продюсером російського телеканалу «Первый канал» ОСОБА_8, намагалась отримати інтерв'ю у командира вказаного батальйону з приводу конфліктної ситуації, яка склалась навколо зазначеного підрозділу ЗС України та щодо його особистого «переслідування» з боку правоохоронних органів держави.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи на шкоду обороноздатності України, ІНФОРМАЦІЯ_12 ОСОБА_2 розмістив в мережі інтернет у відеохостингу «YouTube» на особистій сторінці «ОСОБА_2» відеозвернення до Президента України під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_5», у якому, усвідомлюючи суспільно - небезпечних характер своїх злочинних дій, публічно закликав «всіх адекватних людей» відмовитись від мобілізації як такої, що оголошена всупереч чинному законодавству та назвав бойові дії на території України громадянською війною. Разом з цим, він зазначив, що російських військ на Сході України «майже не має», а з українською армією воюють місцеві ополченці.

Вказані матеріали тут же були використані російським інтернет-виданням «LifeNews» (публікація «ІНФОРМАЦІЯ_6») та інформаційною агенцією так званої «ДНР» - «Новости Донецкой Республики» (публікація «ІНФОРМАЦІЯ_7») у здійсненні підривної діяльності проти України. Так, інтернет-видання «LifeNews» на своїй сторінці зазначило, що «український журналіст ОСОБА_2 ініціював акцію «ІНФОРМАЦІЯ_5», а інформаційна агенція - «Новости Донецкой Республики» висвітлила вказане відеозвернення як публічну відмову від мобілізації українського журналіста, який раніше закликав припинити громадянську війну.

22 січня 2015 року ОСОБА_2, усвідомивши свою популярність серед ЗМІ Російської Федерації у зв'язку з публічними закликами до відмови від мобілізації та отримавши від них запрошення на телепередачі, перебуваючи у м. Львів, з ініціативи представників іноземної організації - російських журналістів, з метою проведення підривної діяльності проти України, за допомогою інтернету взяв участь у передачі «ІНФОРМАЦІЯ_11» російського телеканалу «Первый канал» (російська державна телекомпанія ВАТ «Первый канал» (ОАО «Первый канал») - 51% акцій належить Російській Федерації), де було частково продемонстровано матеріали відеозвернення ОСОБА_2 до Президента України «ІНФОРМАЦІЯ_5» і зміст яких він підтвердив особисто. Також, під час передачі її учасники звинувачували центральні органи влади України у «знищенні мирного населення на Донбасі» та ескалації військового конфлікту у вказаному регіоні, а відеозвернення та позицію ОСОБА_2 висвітлили як підтвердження своїх слів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_2 як особа, яка публічно виступила проти оголошеної мобілізації в Україні, на запрошення та за оплату російської сторони авіарейсом Київ-Москва вилетів до Російської Федерації, де того ж дня у студії телеканалу «Россия 1» (загальноросійський державний телеканал, одноосібний власник - «Загальноросійська державна телевізійна і радіомовна компанія» (ВГТРК) Російська Федерація) брав участь у прямому ефірі програми «Специальный корреспондент», що носила антиукраїнський характер, оскільки окремі її учасники звинувачували українську владу у свідомому знищенні українського населення під час бойових дій та заперечували присутність російських військ на Донбасі.

Надалі, перебуваючи у м. Івано-Франківськ, з ініціативи російської сторони та за допомогою інтернету ІНФОРМАЦІЯ_9 взяв участь у програмі «Центральное телевидение» російського телеканалу «НТВ» (російська телекомпанія ВАТ «Телекомпанія НТВ», власник «Газпром-Медіа»), в якій використано матеріали відеозвернення ОСОБА_2 до Президента України «ІНФОРМАЦІЯ_5». Коментуючи в ефірі вказане відеозвернення, ОСОБА_2 в черговий раз наголосив потенційним мобілізованим, що можливо їм доведеться вбивати таких самих українців, які живуть в іншому кінці України.

Також, 24 січня 2015 року ОСОБА_2, перебуваючи в м.Москва, надаючи допомогу представникам іноземної організації в проведенні підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності, за обіцяну матеріальну винагороду, отримав завдання від журналіста російського каналу «НТВ» про підготовку репортажів з участю тих жителів с.Черемхів Коломийського району Івано-Франківської області, які висловлюються проти мобілізації та не бажають йти воювати. В подальшому, ІНФОРМАЦІЯ_9 від вказаного представника іноземної організації ОСОБА_2 отримав інші завдання на підготовку репортажів аналогічного характеру в м.Івано-Франківськ та спільно з останнім визначив спосіб приховання виконаної в майбутньому роботи на замовлення каналу «НТВ». Зокрема, з представником вказаної іноземної організації ОСОБА_2 було обумовлено, що замовні репортажі протестного характеру він буде готувати нібито з власної ініціативи, а не на замовлення російського каналу, і умисно розмістить їх на відеохостингу «YouTube» з наданням дозволу на їх використання необмеженому колу користувачів.

Після досягнутих домовленостей, 01 лютого 2015 року ОСОБА_2, надаючи допомогу представнику іноземної організації - журналісту каналу «НТВ» у проведенні підривної діяльності проти України, на виконання раніше отриманого завдання, виїхав до обумовлених населених пунктів с.Черемхів та с.Коршів Коломийського району, де у присутності представника іноземного телерадіоканалу «ARD» (Німеччина) намагався отримати у місцевих жителів інтерв'ю щодо відмови їх від мобілізації та небажання брати участь у бойових діях на сході України.

Крім цього, 28 січня 2015 року ОСОБА_2, надаючи допомогу представнику іноземної організації в проведенні підривної діяльності проти України, на шкоду її обороноздатності, а саме кореспонденту російського телеканалу «Звезда» (власник - Центральна телерадіостудія Міністерства оборони Російської Федерації) на прохання останнього надав номер телефону невстановленого громадянина України на ім'я ОСОБА_2, який проживає у м. Москва, та який, з його слів, міг надати коментар з приводу своєї відмови від мобілізації або вказати інших осіб з числа громадян України, які висловлюються проти мобілізації та, на той час, перебувають на роботі у м.Москва.

Відповідно до постанови Верховної Ради України «Про звернення до Організації Об'єднаних Націй, Європейського парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЕ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою - агресором» №129-19 від 27 січня 2015 року Російська Федерація визнана в Україні державою-агресором.

Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06 лютого 2015 року у тексті стенограми відеоролику «ІНФОРМАЦІЯ_5», цілком усвідомлюючи кримінальну відповідальність, передбачену чинним законодавством України, ОСОБА_2 закликає українців як опосередковано через особистий приклад, так і безпосередньо, відмовлятися від мобілізації. Згадані заклики до відмови від мобілізації об'єктивно є однією з форм підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах.

Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_2 вчинив перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.114-1 КК України.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Цим же вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим та виправдано за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_2, будучи виключеним у 2006 році з військового обліку за віком, маючи намір перешкоджати законній діяльності Збройних Сил України та діяльності інших військових формувань в особливий період, який триває з моменту набрання чинності Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014, тобто з березня 2014 року по даний час, ІНФОРМАЦІЯ_12 після затвердження Верховною Радою України Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15 січня 2015 року №113-VIII під час чергової хвилі часткової мобілізації, оголошеної в особливий період, яка розпочалась 20 січня 2015 року, розмістив в інтернеті у відеохостингу «YouTube» на особистій сторінці «ОСОБА_2» відеозвернення до Президента України під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_5». У вказаному зверненні ОСОБА_2 безпідставно представився журналістом каналу «112 Україна» та публічно закликав «всіх адекватних людей» відмовитись від мобілізації як такої, що оголошена всупереч чинному законодавству України. Зазначене відеозвернення, у якому шляхом неправдивого висвітлення фактів ОСОБА_2 наголошено потенційним мобілізованим на незаконності мобілізації, що не відповідає дійсності, та невиправданому братовбивстві у громадянській війні на Сході України, отримало значну кількість переглядів в інтернеті та набуло поширення серед співвітчизників.

Після розміщення вказаного відеозвернення на відеохостингу «YouTube», ОСОБА_2 надав ряд інтерв'ю з даного приводу засобам масової інформації України та Російської Федерації.

Зокрема, з використанням можливостей інтернету, 22 січня 2015 року на прохання російських журналістів взяв безпосередню участь у програмі «ІНФОРМАЦІЯ_11» російського телеканалу «Первый канал», де було використано матеріали його відеозвернення до Президента України «ІНФОРМАЦІЯ_5» та яке він прокоментував особисто, підтвердивши свої попередні публічні заклики до відмови від мобілізації, а також охарактеризував події, що відбуваються на сході України, як громадянську війну.

Також він взяв участь у передачі «Прямим текстом» під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_10» на телеканалі «ZIK», що вийшла в ефір 22 січня 2015 року, де підтвердив власну позицію щодо публічного заклику до відмови від мобілізації та вказав, що розмістив на своїх сторінках в інтернеті зразки заяв про відмову від мобілізації для їх поширення та використання серед співвітчизників.

Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06 лютого 2015 року у тексті стенограми відеоролику «ІНФОРМАЦІЯ_5», цілком усвідомлюючи кримінальну відповідальність, передбачену чинним законодавством України, ОСОБА_2 закликає українців як опосередковано через особистий приклад, так і безпосередньо відмовлятися від мобілізації. Згадані заклики до відмови від мобілізації є однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в частині здійснення ними своєї головної функції - оборони держави. Разом з цим, у тексті стенограми відеоролику передачі «ІНФОРМАЦІЯ_11» також міститься його заклик до відмови від мобілізації, оснований на цілковитому усвідомленні кримінальної відповідальності, передбаченої чинним законодавством України за вчинення таких дій. Такий заклик до відмови від мобілізації є однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в частині здійснення ними своєї головної функції - оборони держави.

Своє рішення щодо виправдання ОСОБА_2 за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що у жодному з наданих стороною обвинувачення належному та допустимому доказі, в тому числі отриманому внаслідок проведення численних негласних слідчих (розшукових) дій, не міститься будь-яких відомостей про те, що вказані публічні виступи ОСОБА_2 здійснював умисно саме для надання іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України. Не зважаючи на те, що під час вказаних виступів ОСОБА_2 дійсно неодноразово заперечував масову присутність російських військових в зоні АТО, наголошував на високій дисципліні та героїзмі протилежної сторони конфлікту, фактичній громадянській війні на цій території та звинувачував українських військових у знищенні мирного населення, суд не виявив у вказаних діях обвинуваченого ознак державної зради, та дійшов висновку про те, що вказані виступи ОСОБА_2 охоплюються правом на свободу слова, що не обмежене законом та діє незалежно від кордонів. Суд першої інстанції не встановив також складу злочину, передбаченого ст.111 КК України, у діях обвинуваченого ОСОБА_2, що полягали у акредитації його як журналіста на території так званої «ЛНР» (на перепустці наявний відтиск печатки Луганської ОДА), підготовці репортажів на замовлення журналістів російських ЗМІ та у наданні обвинуваченим номерів телефонів командира 5 батальйону територіальної оборони ОСОБА_10 та особи на ім'я ОСОБА_2. За таких обставин, суд прийшов до висновку про те, що непідтвердженим є обвинувачення ОСОБА_2 в умисному вчиненні ним як громадянином України на шкоду обороноздатності України діяння, що виразилось в наданні іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, та виправдав ОСОБА_2 за ч.1 ст.111 КК України у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, з посиланням на реалізацію ОСОБА_2 права на свободу слова та вираження поглядів.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2016 року, вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_2, скасовано в частині визнання його винним та засудження за ч.1 ст.114-1 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину, в решті вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 червня 2017 року, ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2016 року, постановлену щодо ОСОБА_2, - скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування судового рішення стало істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося у недотриманні судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України щодо змісту ухвали суду, а також у порушенні такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів. Зокрема, як зазначив суд касаційної інстанції, апеляційний суд належним чином не розглянув і не спростував усіх зазначених у апеляційній скарзі прокурорів доводів. Також, всупереч такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурорів про повторне дослідження доказів та прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, безпосередньо не дослідивши показання свідків, при цьому надавши цим показанням протилежну оцінку ніж ту, яку дав цим показанням суд першої інстанції. За таких обставин, на переконання суду касаційної інстанції, висновок апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період є передчасним. Також, у вказаному судовому рішенні касаційної інстанції міститься вказівка щодо перевірки апеляційним судом при новому апеляційному розгляді тих доводів касаційної скарги прокурорів, які не стали підставою для скасування рішення апеляційної інстанції.

На вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року апеляційні скарги подали прокурори у кримінальному провадженні - прокурори прокуратури Івано-Франківської області Білий Р.Р. та Грищук В.І., обвинувачений ОСОБА_2, а також захисники обвинуваченого ОСОБА_2 -адвокати Монтян Т.М. та Сулима І.Р.

В апеляційній скарзі прокурори у кримінальному провадженні просять вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року - скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, та призначити йому покарання: за ч.1 ст.114-1 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч.1 ст.111 КК України - у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності; остаточне покарання ОСОБА_2 визначити на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності. Крім того, апелянти просять конфіскувати в дохід держави грошові кошти, вилучені під час обшуку в обвинуваченого 07 лютого 2015 року.

Підставами для скасування оскаржуваного вироку суду апелянти зазначають невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Обґрунтовуючи свої вимоги, сторона обвинувачення посилається на те, що сукупність доказів, які були досліджені в судовому засіданні, а саме показання свідків, результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, документи та речові докази, - доводять вину ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, у зв'язку з чим рішення суду про виправдання ОСОБА_2 в цій частині обвинувачення є незаконним та необґрунтованим.

Зокрема, апелянти вказують про те, що суд безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами у справі дані з інтернету, що підтверджують належність телеканалів, яким допомагав обвинувачений, Російській Федерації. Стверджують, що стороною обвинувачення надані вичерпні дані про статус відповідних російських телеканалів, які є у вільному доступі, а отримати інші офіційні документи в порядку правової допомоги, із урахуванням взаємовідносин між Україною та Російською Федерацією, немає об'єктивної процесуальної можливості. Також, зазначають, що відомості, які містяться у листуванні начальника відділу контррозвідки УСБУ в Івано-Франківській області та начальника УСБУ в області, здобуті у встановлений законом спосіб, і стороною захисту не ставилося питання про визнання їх недопустимими, а тому вважають, що суд повинен був врахувати дані докази як належні та допустимі.

Крім того, прокурори вказують про те, що суд першої інстанції в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, без належної мотивації тільки частково взяв до уваги висновок судово-лінгвістичної експертизи №19/1 від 06 лютого 2015 року, проведеної ІСТЕ СБ України, зокрема, відкинувши висновок в частині підтвердження вчинення ОСОБА_2 підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах.

На думку сторони обвинувачення, суд всупереч положень ч.9 ст.100 КПК України неправильно вирішив долю речових доказів - грошових коштів, що були вилучені під час обшуку в обвинуваченого та незаконно повернув їх обвинуваченому, оскільки зазначені кошти підлягали конфіскації в дохід держави.

Також, на переконання прокурорів, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_2 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.114-1 КК України, належним чином не врахував тяжкість та обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, у зв'язку з чим покарання є несправедливим через м'якість.

Зокрема, апелянти зазначають про неврахування судом першої інстанції тих обставин, що ОСОБА_2 не каявся у вчиненому, в тому числі обвинувачений неодноразово повторно наголошував на незаконності мобілізації та переконував суд у правильності вчинення своїх дій по перешкоджанню законній діяльності інших військових формувань в особливий період. Також, апелянти вказують про те, що у вироку не наведено жодної обставини, яка б істотно знижувала ступінь тяжкості вчиненого злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат Монтян Т.М. просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_2, - змінити в частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.114-1 КК України та ОСОБА_2 виправдати повністю. Підставою для зміни судового рішення захисник зазначає невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що суд в обґрунтування вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, послався на висновок судово-лінгвістичної експертизи №19/1 від 06 лютого 2015 року, відповідно до якого експерт вказав, що заклики до відмови від мобілізації об'єктивно є однією із форм підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах та перешкоджання законній діяльності ЗС України в частині здійснення ними своєї головної функції - оборони держави. Такий висновок, на думку захисника, суперечить пункту 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Мінюсту України 08 жовтня 1998 року №53/5 у чинній редакції, згідно із яким експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта, з'ясовувати питання права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами. Захисник вважає, що виключно прерогативою суду є встановлення тієї обставини, чи є висловлювання ОСОБА_2 однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України.

Також, сторона захисту вважає, що вирок суду містить протиріччя, оскільки одні і ті ж самі висловлювання ОСОБА_2 суд визнав прийнятними та допустимими в демократичному суспільстві, виправдавши його у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, та одночасно визнав їх злочинними, як перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України.

На переконання захисника, поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що розміщення в мережі інтернет відеоролику із закликом відмови від мобілізації, ОСОБА_2 обґрунтовував тим, що мобілізація може бути оголошена тільки в разі введення воєнного стану в Україні, що узгоджується із п.20 ч.1 ст.106 Конституції України.

Захисник вважає, що суд першої інстанції неправильно вказав про те, що заклики ОСОБА_2 про відмову від мобілізації були вчинені ним в особливий період, який є складовою частиною воєнного стану, що, на думку захисника, суперечить ст.1 Закону України «Про оборону України», згідно із якою особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію чи з моменту введення воєнного стану, та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Також, захисник зазначає про те, що висновок суду про перешкоджання ОСОБА_2 законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період шляхом заклику до відмови від мобілізації, не узгоджується з об'єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, оскільки військовий комісаріат є місцевим органом управління у військовій сфері та відмежовується від поняття підрозділу Збройних Сил України, інших військових формувань, а отже, в діях ОСОБА_2 відсутній і складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 114-1 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат Сулима І.Р. просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_2, - скасувати в частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.114-1 КК України та виправдати ОСОБА_2 за відсутністю складу злочину. Підставою для скасуваня судового рішення захисник зазначає невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник вказує про те, що обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, є час його вчинення, а саме особливий період. Апелянт зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України», під особливим періодом треба розуміти період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію або доведення його до виконавців, чи з моменту введення воєнного стану в Україні, або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, захисник вважає, що посилання сторони обвинувачення та суду на те, що на момент розміщення відеоролику ОСОБА_2 діяв особливий період, є безпідставним, адже згідно із Указом Президента України від 15 січня 2015 року №113-УІІІ, особливий період почав діяти з 20 січня 2015 року, тоді як відео звернення до Президента України під назвою «Інтернет акція: «ІНФОРМАЦІЯ_5» розміщено ІНФОРМАЦІЯ_12, тобто на момент розміщення відео звернення в мережі інтернет особливий період не діяв.

Також, на переконання захисника, суд першої інстанції мав би віднестись критично до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06 лютого 2015 року, оскільки Збройні Сили України безпосередньо процес мобілізаційної підготовки не проводять, військовий комісаріат не є військовим формуванням, потенційні мобілізовані не є військовослужбовцями, у зв'язку з чим вплив відео-звернення ОСОБА_2 адресованого до Президента України, на військові комісаріати чи майбутніх мобілізованих, з метою перешкоджання виконання мобілізаційних завдань, не може вважатись таким, що містить в собі ознаки об'єктивної сторони злочинного діяння - перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України, інших військових формувань.

Захисник вважає, що суд першої інстанції належним чином не дослідив відеозвернення ОСОБА_2, а тому безпідставно погодився з висновком експерта, який не досліджував звернення в цілому, а тільки окремі фрази, вилучені з контексту самого звернення. Апелянт вказує про те, що заклики ОСОБА_2 про необхідність припинення кровопролиття та припинення війни, залишились поза увагою і експертів, і суду, та не знайшли належної оцінки.

На думку сторони захисту, суд не повинен був приймати, як докази винуватості підсудного, показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, які на власний розсуд зазначили, що відеозвернення ОСОБА_2 могло вплинути на думку мобілізованих та на перебіг мобілізації. Проте, як наголошує захисник, судом першої інстанції під час розгляду справи не встановлено фактів зриву мобілізації ні на території Івано-Франківської області, ні в межах держави, як і не встановлено жодного факту відмови від мобілізації внаслідок перегляду відеозвернення ОСОБА_2 або його інтерв'ю на телебаченні. Крім того, апелянт вказує, що обвинувачення не надало суду доказів того, що військові Збройних Сил України, чи інших військових формувань звертались з рапортами чи заявами до правоохоронних органів, органів місцевого самоврядування, військової комендатури та прокуратури про вчинення їм перешкод у проведені мобілізаційних заходів та про наслідки від таких перешкод.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений відносно нього, - змінити в частині його засудження за ч.1 ст.114-1 КК України та виправдати його повністю. Підставою для зміни судового рішення обвинувачений зазначає невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений посилався на доводи, аналогічні тим, які вказані в апеляційних скаргах його захисників та звертав увагу на те, що вчинив публічний заклик до відмови від мобілізації не з метою перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, а таким чином реалізував своє право на свободу слова та вираження поглядів, яке гарантоване ст.34 Конституції України та ст.10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник Монтян Т.М. уточнили вимоги, викладені в їх апеляційних скаргах, і просили вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року в частині визнання винуватим та засудження обвинуваченого за ч.1 ст.114-1 КК України скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого зазначеною статтею кримінального закону, а в решті вирок місцевого суду просили залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, при цьому заперечували проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно із ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із положеннями ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

У відповідності до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити, серед іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Практика Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті ст. 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Європейський суд у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення («Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року). Крім того, Європейський суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. Конкретності саме змісту обвинувачення стосуються й рішення Європейського суду у справах «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року, «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року, «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року, що відображають послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.

При перевірці матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_2, судом апеляційної інстанції встановлено, що 30 березня 2015 року з прокуратури Івано-Франківської області до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 22015090000000002 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, складений слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області та затверджений прокурором у кримінальному провадженні - прокурором прокуратури Івано-Франківської області 27 березня 2015 року.

Як видно з даного обвинувального акта, складеного та затвердженого 27 березня 2015 року відносно ОСОБА_2, зазначене процесуальне рішення прокурора не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки взагалі не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_2 відповідно до положень процесуального закону, так як в ньому міститься лише виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація кримінальних правопорушень. Крім того, даний обвинувальний акт взагалі не містить посилань про те, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, так як в ньому наявні лише відомості щодо підозри ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України.

На відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, звернула увагу і захисник обвинуваченого, зазначивши при цьому, що клопотання про повернення обвинувального акта прокурору з підстав, передбачених п.3 ч.2 ст.314 КПК України у суді першої інстанції стороною захисту не було заявлене лише з міркувань прискорення судового розгляду кримінального провадження у зв'язку з перебуванням обвинуваченого під вартою.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Слід зазначити, що судова практика щодо визначення відповідності обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України є досить різноманітною.

Так у своїй постанові № 5-328кс16 від 24 листопада 2016 року Верховний Суд України звернув увагу на те, що важливим елементом обвинувального акта є саме виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Крім того, Верховний Суд України в цій же постанові акцентує увагу на позиції Європейського суду щодо неприпустимості перегляду остаточних судових рішень тільки з метою проведення повторного слухання та отримання нового рішення («Брумареску проти Румунії»).

Разом з тим, на думку колегії суддів, скасування судового рішення суду першої інстанції, яке не набрало законної сили, за результатами розгляду апеляційної скарги, з призначенням повторного перегляду справи місцевим судом, відповідно до повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст.407 КПК України, за наявності встановлених кримінальним процесуальним законом підстав, не є порушенням правової визначеності як складової принципу верховенства права.

Таким чином, оскільки у обвинувальному акті, складеному відносно ОСОБА_2, не було сформульоване обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не мав правових підстав для призначення судового розгляду кримінального провадження.

З урахуванням того, що стороною обвинувачення ОСОБА_2 не було пред'явлене чітко сформульоване обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, а судовий розгляд проведений всупереч вимог ст. 337 КПК України, за обвинувальним актом, який не містив сформульованого обвинувачення, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню, при цьому, суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення на підставі такого обвинувального акта.

За таких обставин, вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_2, необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурорів, обвинуваченого та його захисників, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_2 судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_2, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Судді:

________________ ________________ _________________

Гриненко О.І. Зіміна В.Б. Миколюк О.В.