АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 533/323/17 Номер провадження 11-кп/786/829/17Головуючий у 1-й інстанції Оксенюк М. М. Доповідач ап. інст. Захожай О. І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого Захожая О.І.

Суддів Гонтар А.А., Герасименко В.М.,

при секретарі Григорової М.В.

за участю прокурора Пархоменка А.О.

захисника Мурашка О.А.

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Пластун С.В. та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 03 липня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, освіта професійно-технічна, розлучений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, не працюючого, згідно ст. 89 КК України не судимого

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією належного йому майна.

Визначено строк відбуття покарання рахувати з 03.07.2017 року.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_3 в строк відбуття покарання, строк затримання обвинуваченого в порядку ст.208 КПК України з 27.02.2017 року по 01.03.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі ( Т. 1 а.с. 20-25).

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до ст. 96-1 КК України, застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано в дохід держави грошові кошти в сумі 400,00 (чотириста) грн., як гроші одержані ОСОБА_3 внаслідок вчиненого злочину. ( Т. 1 а. с. 81);

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави в сумі 1 583,28 грн. процесуальні витрати за проведення експертиз.

Згідно вироку суду, 23.01.2017 року близько 15 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_3 перебуваючи за адресою по АДРЕСА_2 та діючи з прямим умислом спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, незаконно збув свідку ОСОБА_5 за 100,00 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 0,461 грам.

18.02.2017 року близько 11 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_3 перебуваючи в АДРЕСА_2, зокрема неподалік перехрестя вулиць Остроградської та Дружби, діючи з прямим умислом спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув свідку ОСОБА_6 за 200,00 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 7,769 грам.

27.02.2017 року близько 11 години 45 хвилин обвинувачений ОСОБА_3 перебуваючи в АДРЕСА_2, зокрема неподалік перехрестя вулиць Остроградського та Дружби, діючи з прямим умислом спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув свідку ОСОБА_6 за 400,00 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 50,151 грам.

В поданій апеляційній скарзі прокурорне оспорюючи висновку суду щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, кваліфікації дій підсудного за ч.2 ст. 307 КК України, вказує, що вирок районного суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом при призначені покарання не було враховано того, що злочин було вчинено на ґрунті наркоманії та з корисливою метою. Крім того, вказує, що судом необґрунтовано визнано таку обставину, що пом'якшує покарання, як наявність на утриманні трьох малолітніх дітей.

Окрім того, вказав, що суд призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації майна не зазначив чи все майно підлягає конфіскації чи лише якась його частина або певні речі.

Прохає вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3, визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку таку обставину, що пом'якшує покарання, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, як невмотивовану.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.396, ч.3 ст.404 КПК України дослідити вимогу щодо судимості ОСОБА_3 та характеристику на ОСОБА_3

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 прохає вирок Козельщинського районного суду від 03.07.2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати, оскільки злочинів у яких він обвинувачується він не вчиняв.

Вказав, що відносно нього здійснено провокацію вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2 КК України, оскільки його за місцем проживання та його матері відсутні наркотичні засоби. Також вказує на фальсифікацію органом досудового слідства наркотичного засобу.

Крім того, обвинувачений наголошує, на тому що протокол його обшуку від 27.02.2017 року є недопустимим доказом, так як йому не було забезпечено під час обшуку право на захисника.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_3, його захисника Мурашка О.А., які підтримали подану ОСОБА_3 апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, прокурора Пархоменка А.О., який підтримав подану апеляційну скаргу та прохав її задовольнити а також його заперечення проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3; перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини цього провадження, проаналізував надані сторонами докази, які перевірив і оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності та дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 у інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, винуватість ОСОБА_3 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України підтверджується наведеними у вироку доказами, а саме:

по першому епізоду збуту наркотичної речовини:

- показами свідка ОСОБА_5, який в судовому засіданні суду першої інстанції надав покази, що він на протязі деякого часу вживав наркотичний засіб канабіс, яким його пригощали знайомі. З часом, він познайомився з обвинуваченим, який в розмові запропонував покурити канабіс, а також повідомив, що він може у нього купувати канабіс. Приблизно в січні 2017 року, після свята Водохреща, він зустрівся в селищі Козельщина із обвинуваченим для того щоб придбати у нього канабіс. Після того, як обвинувачений йому продав коноплю, яка знаходилася в паперовому згортку, вони разом деяку частину коноплі скурили, а іншу частину він залишив собі. Через деякий час, коли він йшов сам по селищу Козельщина, він побачив, що на зустріч йдуть працівники поліції. Злякавшись кримінальної відповідальності, підійшов до них і сказав, що у нього є наркотичний засіб канабіс, який бажає добровільно видати. Працівники поліції запропонували йому пройти до відділення поліції, де він повинен написати відповідну заяву та видати коноплю в присутності понятих. З часом, він перебуваючи у відділенні поліції в присутності понятих, видав наркотичний засіб та повідомив, що він придбав його у обвинуваченого. Заява про видачу канабіса написано не ним, оскільки його права рука була пошкоджена. Текст заяви, який ним особисто диктувався написаний його товаришем на ім'я ОСОБА_7. Він прочитав та підписав заяву, оскільки вона відповідала дійсним обставинам. Тиску з боку працівників поліції або інших осіб під час підпису заяви не було. Підстав для того щоб оговорити обвинуваченого у нього немає. Також, після спливу деякого часу, його запросив слідчий для проведення впізнання особи, що продала йому наркотичний засіб за фотознімками. Він впізнав на фотознімках обвинуваченого та підписав протокол разом з двома іншими понятими. Тиску з боку працівників поліції або інших осіб під час слідчої дії не було;

- показами свідка ОСОБА_8, який надав покази, що в січні 2017 року його та свідка ОСОБА_9 запросили працівники поліції Козельщинського ВП бути присутнім в якості понятих під час добровільної видачі наркотичного засобу невідомим громадянином на ім'я ОСОБА_5. Перебуваючи на другому поверсі громадянин ОСОБА_11 витяг паперовий згорток у якому була речовина рослинного походження та повідомив, що купив її у обвинуваченого. Він та інший понятий оглянули паперовий згорток, після чого слідчий в їх присутності, запакував цю речовину у поліетиленовий пакет. Зауважень до протоколу огляду у нього не було, оскільки все що написано в протоколі відповідало дійсним обставинам;

- показами свідка ОСОБА_9, який в судовому засіданні суду першої інстанції надав аналогічні покази як і свідок ОСОБА_8;

- показами свідка ОСОБА_7, який надав покази, що в січні 2017 року він працював в складі групи оперативного реагування в Козельщинському ВП. У відділення поліції був доставлений ОСОБА_5 який в добровільному порядку в присутності двох понятих видав наркотичний засіб. Хто писав заяву про добровільну видачу наркотичного засобу він не пам'ятає, можливо дійсно товариш ОСОБА_5, оскільки він на деякий час виходив з кабінету;

- показами свідка ОСОБА_12, який надав покази, що він точної дати та місяця не пам'ятає, але мабуть це було на початку березня 2017 року його та свідка ОСОБА_13 запросили працівники поліції Козельщинського ВП бути присутнім в якості понятих під час слідчої дії впізнання, яка проводилася з участю свідка ОСОБА_5 Слідчий надав ОСОБА_5 для впізнання чотири різні фотокартки, а останній на одній із фотокартки впізнав громадянина і як потім пояснив слідчий це громадянин ОСОБА_3

- показами свідка ОСОБА_13, який в судовому засіданні суду першої інстанції надав аналогічні покази як і свідок ОСОБА_12;

- заявою свідка ОСОБА_5, згідно якої вбачається, що свідок добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, який він придбав у обвинуваченого ОСОБА_3 ( Т. 1 а. с.54);

- витягом з кримінального провадження № 12017170200000024 від 23.01.2017 року та постановою про об'єднання матеріалів досудового розслідування до одного провадження від 24.02.2017 року, згідно яких вбачається, що 23.01.2017 року до чергової частини Козельщинського ВП ГУНП в Полтавській області надійшла інформація про те, що громадянин на прізвисько «Шприц» на території Козельщинського району займається збутом мешканцям даного району особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (Т. 1 а.с. 62,64);

- протоколом огляду від 23.01.2017 року та фототаблицею до нього, згідно якого вбачається, що об'єктом огляду являється паперовий згорток, який добровільно видав свідок ОСОБА_5 в якому знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані і за зовнішніми ознаками схожа на рослину коноплі (Т. 1 а. с. 55-57);

- висновком експерта № 231 від 27.01.2017 року та ілюстративною фототаблицею до даного висновку, згідно якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом обіг якої заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,461 гр (Т. 1 а. с 58а-60);

- постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів від 28.01.2017 року, згідно якої вбачається, що наркотичний засіб канабіс масою 0,461 гр визнаний як речовий доказ в кримінальному провадженні та переданий до камери зберігання речових доказів Козельщинського ВП ГУ НП в Полтавській області (Т. 1 а. с. 61);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.02.2017 року, згідно якого вбачається, що свідок ОСОБА_5 з чотирьох фотознімків, які йому були надані для впізнання, впізнав на фотознімку під № 1 особу у якої він придбав наркотичну речовину, а саме обвинуваченого ОСОБА_3 (Т. 1 а. с.85-86);

по другому епізоду збуту наркотичної речовини:

- показами свідка під вигаданим даними ОСОБА_6, який будучи допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції надав покази, що він 18.02.2017 року близько 11 год. 00 хв. приймав участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_3 Працівником поліції в присутності понятих було проведено його особистий огляд. Йому було вручено грошові кошти в загальній сумі 200 грн. Через деякий час, він зустрівся з обвинуваченим на перехресті вулиць селища Козельщина. Обвинувачений віддав йому паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження та повідомив, що це шість коробок. В свою чергу він віддав обвинуваченому за наркотичну речовину 200,00 грн. Шість коробок це стакан. Повернувшись до працівників поліції, в присутності понятих, він добровільно видав паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані та пояснив, що дану речовину придбав у обвинуваченого за гроші, які йому видали працівники поліції для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Паперовий згорток в присутності понятих оглянули та помістили в поліетиленовий пакет. Також, через деякий час він був запрошений слідчим для проведення впізнання особи за фотознімками, що продала йому наркотичний засіб. В присутності понятих, він впізнав на фотознімках обвинуваченого ОСОБА_3 та підписав протокол.

- показами свідка ОСОБА_14, який надав покази, що в січні 2017 року його та свідка ОСОБА_15 запросили працівники поліції Козельщинського ВП бути присутнім в якості понятих під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Працівники поліції в їх присутності оглянули речі невідомого громадянина на прізвище ОСОБА_4, після чого йому для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу було вручено гроші в загальній сумі 200,00 грн. Протокол та ксерокопії грошових коштів було підписано ним та іншим понятим. Зауважень до протоколу не було, оскільки він його особисто прочитав. Вручені кошти свідок ОСОБА_6 перерахував та пішов в сторону центра селища Козельщина. Через деякий час, свідок ОСОБА_6 повернувся та в присутності працівників поліції і іншого понятого добровільно видав паперовий згорток з газети з речовиною рослинного походження в подрібненому стані та пояснив, що в згортку знаходиться наркотичний засіб, який він придбав у обвинуваченого за 200,00 грн. Він та інший понятий оглянули паперовий згорток, після чого слідчий в їх присутності, запакував цю речовину у поліетиленовий пакет. Зауважень до протоколу огляду у нього не було, оскільки все що написано в протоколі відповідало дійсним обставинам;

- показами свідка ОСОБА_15, який в судовому засіданні суду першої інстанції надав аналогічні покази як і свідок ОСОБА_14;

- показами свідка ОСОБА_16, який надав покази, що приблизно у березні 2017 року його та свідка ОСОБА_17 запросили працівники поліції Козельщинського ВП бути присутнім в якості понятих під час слідчої дії впізнання, яка проводилася з участю свідка ОСОБА_6 Слідчий надав ОСОБА_6 для впізнання чотири різні фотокартки, а останній на одній із фотокартки впізнав громадянина і як потім пояснив слідчий це громадянин ОСОБА_3

- показами свідка ОСОБА_17 який в судовому засіданні суду першої інстанції надав аналогічні покази як і свідок ОСОБА_16.;

- витягом з кримінального провадження № 12017170200000024 від 23.02.2017 року та постановою про об'єднання матеріалів досудового розслідування до одного провадження від 24.02.2017 року, згідно яких вбачається, що 23.02.2017 року до чергової частини Козельщинського ВП ГУНП в Полтавській області надійшов рапорт від працівника поліції ОСОБА_18 про те, що 18.02.2017 року житель Козельщинського району на прізвисько «Шприц» збув на території Козельщинського району свідкові ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 7, 769 г. (Т. 1 а.с. 62,64);

- протокол огляду покупця від 18.02.2017 року, згідно якого вбачається, що під час поверхневого огляду свідка ОСОБА_6 було виявлено мобільний телефон марки « Самсунг» чорного кольору. Окрім даного телефону ніяких заборонених та інших речей не виявлено (Т. 1 а. с. 68-69);

- протоколом вручення грошових коштів від 18.02.2017 року та фототаблицею до нього, згідно якого вбачається, що працівник поліції вручив свідкові ОСОБА_19 для проведення оперативної закупки грошові купюри по 50 грн на загальну суму 200 (двісті) грн (Т. 1 а. с. 70-73);

- протоколом добровільної видачі від 18.02.2017 року, згідно якого вбачається, що свідок ОСОБА_6 добровільно видав паперовий згорток із подрібленою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку він придбав у обвинуваченого ОСОБА_3 Даний паперовий згорток поміщений до пакету встановленого зразка № 0003100 (Т. 1 а. с. 74-75);

- висновком експерта № 597 від 22.02.2017 року та ілюстративної фототаблиці до даного висновку, згідно якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом обіг якої заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить 7,769 гр. (Т. 1 а. с 78-80);

- постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів від 23.02.2017 року, згідно якої вбачається, що наркотичний засіб канабіс масою 7,769 гр. визнаний як речовий доказ в кримінальному провадженні та переданий до камери зберігання речових доказів Козельщинського ВП ГУ НП в Полтавській області (Т. 1 а. с. 81);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.02.2017 року, згідно якого вбачається, що свідок ОСОБА_6 з чотирьох фотознімків, які йому були надані для впізнання, впізнав на фотознімку під № 2 особу обвинуваченого ОСОБА_3 (Т. 1 а. с.82-83);

- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.02.2017 року, згідно якої вбачається, що прокурором для отримання доказів злочинної діяльності збуту на території Козельщинського району Полтавської області особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин та з метою припинення злочину в період з 01.02.2017 року по 01.03.2017 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в обвинуваченого ОСОБА_3, без відкритого фіксування результатів, без затримання особи та втратою грошових коштів (Т. 1 а. с.128-129)

- протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 20.02.2017 року, про результати аудіо-відеоконтролю місця (за особою) від 28.02.2017 року та відеозаписом, згідно яких вбачається, що 18.02.2017 року близько 10 год 45 хв в селищі Козельщина в районі заводу будівельних матеріалів було проведено огляд свідка ОСОБА_6, який буде проводити оперативну закупівлю наркотичного засобу канабіс у обвинуваченого ОСОБА_3 В ході проведення огляду свідка, сторонніх речей виявлено не було, окрім мобільного телефону марки «Самсунг». Свідкові для проведення оперативної закупки вручено грошові кошти по 50 (п'ятдесят) грн в загальній сумі 200 (двісті) грн, які він поклав до лівої кишені джинсів. Після чого останній направився в сторону центра селища Козельщина по вулиці Остроградського. Перебуваючи на перехресті вулиці Дружби та Остроградського селища Козельщина, свідок придбав, а обвинувачений передав паперовий згорток з подрібненою речовиною, рослинного походження. Повернувшись свідок ОСОБА_6 в присутності понятих видав паперовий згорток, пояснивши, що в даному паперовому згортку знаходиться подрібнена речовина, рослинного походження, яку він придбав в ході оперативної закупівлі в обвинуваченого ОСОБА_3 Паперовий згорток з речовиною рослинного походження було вилучено, оглянуто і поміщено до поліетиленового пакету за № 0003100 (Т. 1 а. с.109-111, 114-117);

по третьому епізоду збуту наркотичної речовини:

- показами свідка під вигаданими даними ОСОБА_6, який будучи допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції надав покази, що він 27.02.2017 року приймав участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_3 Працівником поліції в присутності понятих було проведено його особистий огляд. Йому було вручено грошові кошти в загальній сумі 400 грн. Через деякий час, він зустрівся з обвинуваченим на перехресті вулиць селища Козельщина. Обвинувачений віддав йому паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження. В свою чергу, він віддав обвинуваченому за наркотичну речовину 400,00 грн. Тобто за два стакана. Повернувшись до працівників поліції, в присутності понятих, він добровільно видав паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані та пояснив, що він дану речовину придбав у обвинуваченого за гроші, які йому видали працівники поліції для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Паперовий згорток в присутності понятих оглянули та помістили в поліетиленовий пакет.

- показами свідка ОСОБА_20, який надав покази, що на початку 2017 року його та свідка ОСОБА_21, запросили працівники поліції Козельщинського ВП бути присутнім в якості понятих під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Працівники поліції в їх присутності оглянули речі невідомого громадянина на прізвище ОСОБА_4, після чого йому для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу було вручено гроші по 100,00 грн в загальній сумі 400,00 грн. Протокол та ксерокопії грошових коштів було підписано ним та іншим понятим. Зауважень до протоколу не було, оскільки він його особисто прочитав. Через деякий час, свідок ОСОБА_6 повернувся та в присутності працівників поліції, іншого понятого добровільно видав паперовий згорток з газети з речовиною рослинного походження в подрібненому стані та пояснив, що в згортку знаходиться наркотичний засіб, який він придбав у обвинуваченого за 400,00 грн. Він та інший понятий оглянули паперовий згорток, після чого слідчий в їх присутності, запакував паперовий згорток разом з речовиною в поліетиленовий пакет. Зауважень до протоколу огляду у нього не було, оскільки все що написано в протоколі відповідало дійсним обставинам;

- показами свідка ОСОБА_21, який в судовому засіданні суду першої інстанції надав аналогічні покази як і свідок ОСОБА_20;

- показами свідка ОСОБА_22, який надав покази, що приблизно на весні 2017 року він та інший понятий був присутній під час затримання обвинуваченого ОСОБА_3 Під час обшуку в обвинуваченого було вилучено грошові купюри по 100,00 грн на загальну суму 400,00 грн, номера яких слідчий записав до протоколу, телефон та сигарету.

- показами свідка ОСОБА_23, який в судовому засіданні суду першої інстанції надав аналогічні покази як і свідок ОСОБА_22;

- витягом з кримінального провадження № 12017170200000024 від 27.02.2017 року та постановою про об'єднання матеріалів досудового розслідування в одне провадження від 27.02.2017 року, згідно яких вбачається, що 27.02.2017 року близько 13 години 00 хвилин свідок ОСОБА_6 по вул. Дружби в селищі Козельщина, Полтавської області, добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток з газети в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, в подрібненому стані, яку він придбав в ході проведення оперативної закупки за 400 грн в обвинуваченого ОСОБА_3 В.(Т. 1 а.с. 63, 66-67);

- протоколом огляду покупця від 27.02.2017 року, згідно якого вбачається, що під час поверхневого огляду свідка ОСОБА_6 було виявлено мобільний телефон марки « Самсунг» чорного кольору. Окрім даного телефону ніяких заборонених та інших речей виявлено не було (Т. 1 а. с. 88-89);

- протоколом вручення грошових коштів від 27.02.2017 року та фототаблицею до нього, згідно якого вбачається, що працівник поліції ОСОБА_24 вручив свідкові ОСОБА_19 для проведення оперативної закупки гроші в загальній сумі 400 (чотириста) грн. наступними купюрами: 100 (сто) гривень серія БА № 5990750, 100 (сто) гривень серія ЗГ № 4084939, 100 (сто) гривень серія КТ № 2696263, 100 (сто) гривень серія ЗЄ № 6723550 (Т. 1 а. с. 90-93);

- протоколом добровільної видачі від 27.02.2017 року, згідно якого вбачається, що свідок ОСОБА_6 добровільно видав паперовий згорток з газети в якому знаходиться речовинна рослинного походження зеленуватого кольору в подрібленому стані, яку з його слів, він придбав за вручені працівником поліції грошові кошти в обвинуваченого ОСОБА_3 Даний згорток з речовиною рослинного походження поміщений до поліетиленового пакету встановленого зразка № 0001727 (Т. 1 а. с. 94-95);

- висновком експерта № 722 від 28.02.2017 року та ілюстративної фототаблиці до даного висновку, згідно якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом обіг якої заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить 50,151 гр (Т. 1 а. с. 97а-100);

- постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів від 01.03.2017 року, згідно якої вбачається, що наркотичний засіб канабіс масою 50,151 гр. визнаний як речовий доказ в кримінальному провадженні та переданий до камери зберігання речових доказів Козельщинського ВП ГУ НП в Полтавській області (Т. 1 а. с.101);

- протоколом обшуку затриманого від 27.02.2017 року та фототаблицею до нього, згідно якого вбачається, що в присутності понятих виявлено та вилучено для тимчасового зберігання предмети, які перебували у кишенях обвинуваченого ОСОБА_3, а саме: гроші в загальній сумі 400 (чотириста) грн. слідуючими купюрами: 100,00 (сто) грн серія БА № 5990750, 100 (сто) грн серія ЗГ № 4084939, 100,00 (сто) грн серія КТ № 2696263, 100,00 (сто) грн серія ЗЄ № 6723550; три ключа із брилком; мобільний телефон « NOMI»; сигарета «LM» та 5 (п'ять) копійок (Т. 1 а. с.102-107);

- постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів від 27.02.2017 року, згідно якого вбачається, що визнано як речові докази і приєднано до матеріалів кримінального провадження та передано до камери зберігання речових доказів Козельщинського ВП ГУНП в Полтавській області наступні речі: три ключа із брилком; мобільний телефон « NOMI»; сигарета «LM»; 5 (п'ять) копійок та 400 (чотириста) грн. купюрами по 100,00 (сто) грн (Т. 1 а. с.108);

- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.02.2017 року, згідно якого вбачається, що прокурором для отримання доказів злочинної діяльності - збуту на території Козельщинського району Полтавської області особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин та з метою припинення злочину в період з 25.02.2017 року по 25.03.2017 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в обвинуваченого ОСОБА_3 без відкритого фіксування результатів із затримання особи та без втрати грошових коштів (Т. 1 а. с.130-131);

- протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 28.02.2017 року, про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 28.02.2017 року та відеозаписом, згідно яких вбачається, що 27.02.2017 року о 12 год 49 хв в АДРЕСА_2 поблизу території Козельщинської філії «Райавтодор» було проведено огляд свідка ОСОБА_6, який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу канабіс у обвинуваченого ОСОБА_3 У ході проведення огляду ніяких речей не виявлено, окрім мобільного телефону марки «Самсунг». Свідкові для проведення оперативної закупки вручено грошові кошти по 100,00 (сто) грн в загальній сумі 400,00 (чотириста) грн. Після чого останній направився в сторону перехрестя вулиці Дружба та Остроградського в селищі Козельщина, де перебуваючи придбав у обвинуваченого подрібнену речовину, рослинного походження. Повернувшись свідок ОСОБА_6 в присутності понятих видав паперовий згорток, пояснивши, що в даному паперовому згортку знаходиться подрібнена речовина, рослинного походження, яку він придбав в ході оперативної закупівлі в обвинуваченого ОСОБА_3 Паперовий згорток з речовиною рослинного походження було вилучено, оглянуто і поміщено до поліетиленового пакету за № 0001727 (Т. 1 а. с.112-117).

Колегія суддів, проаналізувавши та оцінивши досліджені докази судом першої інстанції, прийшла до висновку, що всі вищезазначені докази є належними, допустимими, достовірним та зібрані у відповідності із вимогами закону та узгоджуються між собою.

При цьому, судом першої інстанції не взято до уваги, твердження захисника в частині того, що відносно обвинуваченого здійснено провокацію вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2 КК України, оскільки за місцем проживання обвинуваченого та його матері відсутні наркотичні засоби та вважає, що зазначене твердження є способом захисту від пред'явленого обвинувачення, так як факт збуту наркотиків за гроші підтверджується показами свідка ОСОБА_5, а також в результаті контролю за вчиненням злочину чітко зафіксовано відеофіксацією, де обвинувачений здійснює збут залегендованій особі наркотичного засобу, розповідає про якість наркотику та гарантує безпеку під час здійснення купівлі продажу, отримує за наркотичний засіб при другій закупці гроші в сумі 200,00 грн та 400,00 грн при третій закупці.

З вищевикладеним погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Також колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що твердження захисту та обвинуваченого про фальсифікацію органом досудового слідства наркотичного засобу є способом захисту від пред'явленого обвинувачення, так як зазначене спростовується показами свідків, які були присутні під час слідчих дій та допитані в судовому засіданні місцевого суду. Згідно показів яких судом першої інстанції встановлено, що наркотичний засіб, який вилучався у свідків ОСОБА_5 та двічі в ОСОБА_6 оглядався в їх присутності та кожного разу, негайно поміщався до спеціального поліетиленового пакету. В подальшому поліетиленові пакети направлялися до експертної установи для проведення експертизи. Судовим експертом, який має спеціальні знання та який попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок оглядалися пакети та у висновку зазначалося, що цілісність упаковки поліетиленового пакету не порушена, надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, а отже судом не встановлено фальсифікацію або підміну наркотичного засобу.

Щодо тверджень ОСОБА_3 в поданій апеляційній скарзі про те, що протокол обшуку затриманого від 27.02.2017 року є недопустимим доказом, так як йому не було забезпечено під час обшуку право на захисника, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що КПК України не передбачено обов'язкової участі захисника під час особистого обшуку особи, яка затримана уповноваженою особою, в порядку ст. 208 КПК України, а тому відсутні підстави для визнання вищезазначеного доказу недопустимим.

Також, відсутні підстави для визнання недопустими доказами: протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5, оскільки зазначені протоколи та слідчі дії, які проводилися слідчим відповідають вимогам ст.ст. 228 , 231 КПК України.

Таким чином вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування, відповідно до апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_3, не вбачається.

Оцінюючи всі наведені докази в їх сукупності колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про визнання обвинуваченого ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, оскільки обвинувачений здійснював незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, вчинено повторно та вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_3 покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який у лікаря нарколога та у лікаря психіатра на обліку не перебуває, на час вчинення злочину працездатний, але офіційно не працював, за місцем проживання характеризується посередньо та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом'якшує покарання, судом першої інстанції визнано те, що ОСОБА_3 має на утриманні трьох малолітніх дітей. Обставин, які обтяжують покарання - не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином обґрунтував вид і розмір призначеного ОСОБА_3 покарання які повністю відповідають вимогам ст.65 КК України. Натомість, наведені в мотивувальній частині апеляційної скарги доводи якими прокурор обґрунтовує свої апеляційні вимоги колегія суддів вважає непереконливими.

Так твердження прокурора щодо того, що судом необґрунтовано визнано таку обставину, що пом'якшує покарання, як наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, не відповідають дійсності та не заслуговують на увагу колегії суддів.

У судовому засіданні апеляційної інстанції була допитана цивільна дружина обвинуваченого ОСОБА_25, яка підтвердила, що на утриманні ОСОБА_3 перебуває четверо малолітніх дітей.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У судовому засіданні апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_3 має на утриманні 4 ( чотирьох ) малолітніх дітей та матір пенсіонерку, які знаходяться на його утриманні, відсутність особистого майна, внаслідок чого ОСОБА_3 проживав у матері, перебування обвинуваченого у тяжкому матеріальному становищі, а також відсутність тяжків наслідків вчинених ним злочинів.

Врахувавши вищевикладене, а також молодий вік обвинуваченого ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_1), колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_3 положення ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, враховуючи, що відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, вирок суду в частині призначення ОСОБА_3 покарання слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Пластун С.В. та обвинуваченого ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 03 липня 2017 року відносно ОСОБА_3 змінити.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

Захожай О.І. Гонтар А.А. Герасименко В.М.