ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2023 р.                                                         Справа №914/2970/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді                                                                           Бонк Т.Б.

Суддів                                                                                   Бойко С.М.

                                                                                              Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Кострик К.І.

за участю представників:

від позивача: Галецький В.Т.. адвокат;

від відповідача:  Турчиняк Я.І. адвокат;

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" від 30.08.2023   (вх. суду від 31.08.2023 №01-05/2801/23 )

на рішення Господарського суду Львівської області від 03.08.2023, повний текст рішення складено 14.08.2023,   

у справі №914/2970/22 (суддя Петрашко М.М., м. Львів)

за первісним позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго"

до відповідача за первісним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природнього газу вимог Кодексу ГРС від 25.08.2022р., яке прийнято на підставі акту про порушення № 007263 від 31.01.2020 р.

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

до відповідача за зустрічним позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго"

про стягнення 161 038,06 грн

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

АТ "ДТЕК Західенерго" звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природнього газу вимог Кодексу ГРМ від 25.08.2022, яке прийнято на підставі акту про порушення № 007263 від 31.01.2020. Позивач вважає, що акт про порушення складений не у відповідності до чинного Кодексу ГРМ, а нарахування, на підставі акту є неправомірними.

Відповідач подав зустрічний позов про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 161 038,06 грн, зазначає про те, що внаслідок несанкціонованого підключення позивачем газового приладу, яке було виявлено працівниками відповідача 31.01.2020, перевищується діапазон обчислення вузла обліку газу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 03.08.2023 первісний позов задоволено, визнано недійсним рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 25.08.2022 щодо проведення Акціонерному товариству «ДТЕК Західенерго» донарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 161 038,06 грн, яке прийнято на підставі акту про порушення № 007263 від 31.01.2020 року, стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 481,00 грн, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) подав апеляційну скаргу, вважає що суд першої інстанції ухвалив рішення з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права з огляду на таке. АТ «ОГС «Львівгаз» пропустив двомісячний строк, встановлений пунктом 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, у зв`язку з впровадженням обмеженого режиму роботи на підприємстві для запобіганню поширення коронавірусної хвороби (COVID-19), вважає цю обставину форс мажором та водночас просить суд апеляційної інстанції поновити йому строк на подання додаткових доказів, а саме: копії наказів № На-39-0320 від 13.03.2020, № На-158-1-1020 від 30.10.2020, № На-259-10621 від 30.06.2021, № На-231-0522 від 31.05.2022.  Крім цього, вважає, що суд першої інстанції взяв до уваги висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 07.07.2023 у справі № 911/3342/21, обставини якої не є тотожними обставинам у цій справі, також апелянт вказує, що АТ «ОГС «Львівгаз» не є обмежений у кількості проведень засідань комісії та може провести ще додаткові засідання запросивши на них споживача після того, як прийме рішення щодо задоволення акту про порушення.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) подав відзив на апеляційну скаргу, вважає доводи апелянта безпідставними, посилаючись на те, що АТ «ОГС «Львівгаз» обмежений у кількості прийняття рішень з розгляду актів про порушення, оскільки наявність більше одного рішення призвела б до зловживання розподільником свої прав та створювала б несприятливе становище для споживачів. Крім цього, рішення відповідача (позивача за зустрічним позовом) про донарахування об`єму природного газу у сумі 161 038,06 грн, на підставі акту про порушення № 007263 від 31.01.2020, було прийняте лише через 27 місяців після проведення перевірки, а також неправомочним складом комісії.

Протоком автоматизованого розподілу судової справи між суддями судову справу №914/2970/22 розподілено до розгляду головуючому – судді – Бонк Т.Б., введено до складу судової колегії суддів Желіка М.Б. та Якімець Г.Г.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 у справі № 914/2970/22 апеляційну скаргу залишено без руху та встановлено скаржнику строк для усунення недоліків.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2023 у справі № 914/2970/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача (за первісним позовом).

У зв`язку із відпусткою судді Желіка М.Б., розпорядженням керівника апарату суду №459 від 17.10.2023 року призначено автоматизовану зміну складу суду для розгляду справи №914/2970/22.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 жовтня 2023 року справу №914/2970/22 розподілено колегії суддів у складі: Бонк Т.Б. (головуючий суддя), судді: Бойко С.М. та Якімець Г.Г.          

Ухвалою від 17.10.2023 призначено розгляд справи в судовому засіданні на 14.11.2023.

Ухвалою суду від 14.11.2023 відкладено розгляд справи на 05.12.2023.

У судовому засіданні 05.12.2023 представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача (за первісним позовом) заперечив щодо апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, з огляду на наступне.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що:

На підставі заяви  приєднання № 09420N7HFFF016, 01.01.2016 АТ «ДТЕК Західенерго» приєдналось до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

01.09.2022 між АТ «ДТЕК Західенерго» (споживач) та ТзОВ «Твій Газзбут» (постачальник) укладено договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АР200-96220-22.

31.01.2020 працівниками АТ «ОГС «Львівгаз» на об`єкті позивача, що знаходиться за адресою: смт. Славське, вул. Т. Шевченка, 5 було складено акт про порушення № 232 (бланк № 007263), відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме "перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів перевищує діапазон обчислення вузла обліку)", що передбачене підпунктом 5 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

          АТ «ОГС «Львівгаз» було складено акт №1554 контрольного огляду вузла обліку на базі побутового лічильника газу, яким зафіксовано наступні параметри: лічильник газу ОКТАВА-А G6-1 № 589297 (максимальний об`єм газу, який вимірюється лічильником становить 10 м. куб/год при граничній допустимій відносній похибці 6%; котел газовий BONGIOA NN з номінальною витратою газу в м. куб/год - 102,3 кВт. Дата останньої повірки відповідно до вказаного акту контрольного огляду вузла обліку на базі побутового лічильника газу: другий квартал 2017 року.

     05.11.2020 відбулось засідання комісії АТ «ОГС «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, на якому розглянуто акт про порушення № 007263 від 31.01.2020 та вирішено задоволити акт про порушення № 007263 від 31.01.2020. За результатами прийнятого рішення про задоволення акту про порушення № 007263 від 31.01.2020 відповідачем на підставі пункту 3 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ складено акт-розрахунок від 05.11.2020 про нарахування позивачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з 31.07.2019 по 31.01.2020 на суму 64923,64 грн.

21.07.2021 відбулось засідання комісії АТ «ОГС «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем, на якому розглянуто акт про порушення № 007263 від 31.01.2020 та вирішено задоволити акт про порушення № 007263 від 31.01.2020.

25.08.2022 відбулось засідання комісії АТ «ОГС «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем на якому розглянуто акт про порушення №007263 від 31.01.2020 та вирішено задоволити (без змін) акт про порушення №007263 від 31.01.2020 по споживачу ПАТ "ДТЕК Західенерго".

За результатами прийнятого рішення про задоволення акту про порушення №007263 від 31.01.2020, відповідачем на підставі пункту 3 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ складено акт-розрахунок від 25.08.2022 про нарахування позивачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з 01.11.2019 по 31.01.2020 на суму 161 038,06 грн.

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась таким.

Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються ЗУ «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

Відповідно до ст. 40 ЗУ «Про ринок природного газу», розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Приписами п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ передбачено, що суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього  Кодексу  перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем (відповідач за зустрічним позовом) було встановлено 05.10.2005 на базі відпочинку котел моделі BONGAS 1/9 I, згідно технічних характеристик потужність вказаного котла становить 102,3 кВт/год, як про це зазначено в акті № 1554 контрольного огляду вузла обліку на базі побутового лічильника газу від 31.01.2020. Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що має місце перевищення діапазону обчислення вузла обліку газу, оскільки номінальний розхід природного газу газовим приладом становлять 10,83 м. куб/год, тоді як відповідно до наданого позивачем паспорта на лічильник, діапазон обчислення лічильника Октава-А G-6, зав. № 589297 становить 10 м. куб/год.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в редакції, що була чинна станом на 31.01.2020), акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1469 від 29.07.2020 було внесено зміни до абзацу 1 пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ та викладено його у новій редакції. Абзац 1 пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ набрав чинності 30.07.2020. Відповідно до нової редакції: акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

З підстав необхідності відступу від висновку щодо застосування пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, викладеного у постанові Верховного Суду 26.07.2022 у справі № 911/1068/21, Верховний суд у  складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 07.07.2023 у справі № 911/3342/21 зазначає, що попередня редакція Кодексу ГРМ може застосовуватися лише в частині визначення сутності виявленого порушення. Процесуальний (процедурний) порядок розгляду актів про порушення (порядок повідомлення споживача про засідання комісії, склад комісії, строки розгляду актів) має визначатися на підставі діючої на момент проведення засідання комісії редакції Кодексу ГРМ. Тобто із набранням чинності пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1469 від 29.07.2020, Оператор мав здійснювати подальший розгляд актів про порушення з дотриманням встановленого строку проведення засідання.

Оскільки правовідносини, що виникли на підставі акту про порушення № 007263 від 31.01.2020 станом на момент набрання чинності зазначеної постанови, не припинилися, подальша процедура щодо розгляду актів, зокрема строк такого розгляду має відповідати умовам, визначеним у новій редакції пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Водночас в матеріалах справи відсутні докази, які б могли свідчити про те, що відповідач (позивач за зустрічним позовом) пропустив двомісячний строк для проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення, що передбачений абзацом 1 пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, з поважних причин.

Враховуючи актуальну позицію Верхового Суду, засідання комісії з розгляду акту про порушення мало відбутись включно до 30.09.2020, проте вперше засідання комісії з розгляду акту про порушення від 30.01.2020 відбулось 05.11.2020, вдруге 21.07.2021 та втретє 25.08.2022, відтак з порушенням двомісячного строку.

Доводи апелянта щодо неправомірності застосування Господарським судом Львівської області вищезазначеної постанови з огляду на те, що у даній справі № 914/2970/22 розгляд акту про порушення відбувся протягом 10 місяців після виявленого порушення, а не після 4 років, спростовуються тим, що законодавець звертає увагу на необхідність проведення засідання з розгляду акту про порушення саме у строк не пізніше двомісячного, виняток, відповідно до Кодексу ГРМ, є очікування результатів експертизи ЗВТ. Відтак, відсутні норми закону чи практика Верховного Суду, яка б вказувала правомірний допустимий строк пропуску розгляду акту про порушення понад законодавчо встановлений двохмісячний.

Щодо клопотання апелянта про поновлення строку на подання копії наказів № На-39-0320 від 13.03.2020, № На-158-1-1020 від 30.10.2020, № На-259-10621 від 30.06.2021, № На-231-0522 від 31.05.2022, колегія суддів зазначає таке.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (ч. ч. 4 та 5 ст. 80 ГПК України).

У розумінні наведених положень докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані учасниками справи одночасно з заявами по суті справи у суді першої інстанції, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем суду та належним чином обґрунтована.

У свою чергу, ст. 269 ГПК України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз положень ст. ст. 80 та 269 ГПК України свідчить, що докази, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на учасника справи покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом апеляційної інстанції доказів з порушенням встановленого строку, - наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач (позивач за зустрічним позовом) не навів доводів обгрунтування виняткового випадку для подання додаткових доказів до суду апеляційної інстанції на підтвердження об`єктивної неможливості виконання імперативних приписів пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Зазначені докази не були подані до суду першої інстанції, поважних підстав неможливості їх подання з причин що об`єктивно не залежали від відповідача (позивач за зустрічним позовом) ним не наведено, що унеможливило прийняття таких доказів судом апеляційної інстанції.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1  ст.236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За приписами ч. 1  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1  ст. 276 ГПК України).

На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 03.08.2023 у справі №  914/2970/22 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві та підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14  статті 129 ГПК України). Відтак, згідно  з  ст.129 ГПК України  сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст. ст.  86,129,  236,  254,  269,  270,  275,  276,  281,  282  ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" від 30.08.2023  (вх. суду від 31.08.2023 № 01-05/2801/23) -  залишити  без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 03.08.2023 у справі №  914/2970/22  - залишити  без змін.

3.  Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст. ст. 286-289 ГПК України.

5.  Матеріали справи № 914/2970/22 повернути до суду першої інстанції.

Повний текст постанови складено та підписано 15.12.2023

Головуючий суддя                                                                                            Т.Б. Бонк

суддя                                                                                                                  С.М. Бойко

суддя                                                                                                                  Г.Г. Якімець