Дата документу Справа № 334/6906/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/1300/17 Головуючий в 1-й інстанції – Колесник С.Г.

Єдиний унікальний № 334/6906/16-к

Категорія – ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції – ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Тютюник М.С., Рассуждай В.Я.,

при секретарі Михайловській Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12016080050005412 відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, буд.37-2, раніше судимого:

1) 08.08.2008 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.321 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік ;

2) 13.01.2011 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнити з випробувальним строком 3 роки;

3) 09.04.2012 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати покарання до вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13.01.2011 і визначити 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

4) 11.06.2012  Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст.185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 09.04.2012 визначити 4 роки 3 місяць. Звільнений 23.06.2014 за рішенням Запорізького районного суду Запорізької області від 13.06.2014 ст.2 ЗУ "Про амністію в 2014 році"

5) 20.10.2016 Орджонікідзевським  районним  судом  м. Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ст.70 КК України до 3-х років позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України;

за участю: прокурора Кмєть А.Г., обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3,

за апеляційними скаргами процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 та представника ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_2 по вищевказаним епізодам злочинних діянь, вважає, що вищевказаний вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя є незаконним та підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, судом при ухваленні вироку на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 3 (три) роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк призначеного покарання зараховано покарання часткове відбуте за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

Проте, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку призначається покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій статті 70 КК України. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Таким чином, суд повинен був призначити покарання за ч.4 ст.70 КК України шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Крім того, відповідно до ст.67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання вважається рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_2 має непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Судом, у свою чергу, при ухваленні вироку рецидив злочинів безпідставно не визнаний обставиною, що обтяжує відповідальність, відповідно до ст. 67 КК України.

Крім того, судом неповною мірою враховано особу обвинуваченого та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що призвело до призначення покарання, що є несправедливим через м’якість.

Так, судом не враховано велику кількість епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачувався ОСОБА_2; завдану зазначеними кримінальними правопорушеннями шкоду суспільству та окремим особам; рецидив злочинів, неодноразове притягнення його раніше до кримінальної відповідальності; наявність непогашених судимостей, що негативно характеризує особу обвинуваченого, що призвело до призначення несправедливого покарання, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого через свою м’якість.

Просить вирок Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 16.05.2017 щодо ОСОБА_2, скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, відповідно

до ст.67 КК України.

Ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_2, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання за ч.2 cт. 15, ч.2 cт. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на 3 (три) роки; відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, із врахуванням покарання, призначеного ОСОБА_2 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2016, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_2 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення воді.

В апеляційній скарзі представник ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_5 вказує, що не оспорює вирок в частині доведеності вини обвинуваченого, події злочинів та призначеного покарання, оскільки вважає вирок суду першої інстанції в цій частині законним та обґрунтованим.

Водночас, ПАТ «Укртелеком» вважає, що вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову ПАТ «Укртелеком» є необґрунтованим та підлягає зміні, з наступних підстав.

1. ПАТ «Укртелеком» було заявлено цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої злочином (з урахуванням вартості ремонтних і відновлювальних робіт) у розмірі 11179,07 грн., що відображено в оскаржуваному вироку.

До цивільного позову були додані детальні розрахунки сум збитків та локальні кошториси на будівельні роботи, які містять перелік проведених ремонтних і відновлювальних робіт, використані матеріали і затрачені трудовитрати. Локальні кошториси є документами бухгалтерської і будівельної звітності.

Отже, ПАТ «Укртелеком» надав належні та допустимі докази, які підтверджують відповідний розмір матеріальної шкоди, завданої злочином.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку прямо вказано, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений свою провину в пред'явленій підозрі за ч.2 ст.185 та ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та заявлений до нього цивільний позов визнав у повному обсязі.

Водночас, постановляючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції взагалі не вирішив цивільний позов ПАТ «Укртелеком».

2. Частиною першою ст. 129 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) передбачено, що суд задовольняє цивільний позов повністю або частково в залежності від доведеності його підстав і розміру.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про цивільний позов.

Разом з тим, в оскаржуваному вироку у резолютивній частині взагалі відсутнє рішення суду по цивільному позову, заявленому ПАТ «Укртелеком», що є істотними порушенням процесуального закону.

3. Зауважує, що згідно приписів ч. 1 ст. 91 КПК України, вид і розмір

шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відноситься до обставин, які

підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним в крадіжці майна ПАТ «Укртелеком», проте не прийняв рішення по заявленому цивільному позову ПАТ «Укртелеком» про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Крім того, суд першої інстанції не дослідив та не відобразив у своєму вироку надані ПАТ «Укртелеком» документи стосовно обґрунтування розміру позовних вимог взагалі.

Саме з цієї причини у вироку взагалі не відображено, які документи щодо заявленого позову досліджувались судом першої інстанції, які прийняті ним до уваги, а які відкинуті, і з яких причин, згідно вимог ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів.

4. КПК України передбачено, що якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник суд залишає цивільний позов без розгляду, крім випадків, встановлених цією статтею.

Абзацом другим вказаної норми визначено, що цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, його представника, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред'явлений позов.

Суд першої інстанції встановив та відобразив в оскаржуваному вироку, що у судовому засіданні обвинувачений вину у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінують, і заявлений до нього цивільний позов ПАТ «Укртелеком» визнав в повному обсязі.

Крім того, у резолютивній частині цивільного позову ПАТ «Укртелеком» та долученій до нього окремій заяві, адресованій суду, представник ПАТ «Укртелеком» просив суд розглянути справу і цивільний позов за відсутності представника потерпілого та цивільного позивача і задовольнити позов. Отже, цивільний позов ПАТ «Укртелеком» підлягає задоволенню в повному обсязі.

5. Стаття 22 Цивільного кодексу України передбачає, що окрім прямої шкоди, також

підлягають відшкодуванню витрати, які особа зробила або мусить зробити для

відновлення свого порушеного права.

Отже, відшкодування шкоди в кримінальному провадженні не ставиться в залежність від розміру прямих збитків в межах пред'явленого обвинувачення.

Таким чином, судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що входять до предмету доказування по справі в частині заявленого цивільного позову внаслідок чого істотно порушено норми процесуального закону.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, в зв'язку з чим постановлений обвинувальний вирок, в частині вирішення цивільного позову, є необґрунтованим та незаконним.

6. Додатково зауважує, що Вищий спеціалізований суд України з

розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії своєю ухвалою від 31 січня

2017 року по справі № 608/203/16-к встановив, що позовні вимоги ПАТ «Укртелеком»

по стягненню з обвинуваченого у крадіжці не тільки суми прямої шкоди, але і

додатково вартості ремонтних та відновлювальних робіт є законними та

обґрунтованими.

Так, суд касаційної інстанції встановив та відобразив у зазначеному рішенні, що як передбачено нормами цивільного законодавства, закріпленими у ч. 1 ст. 1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

До складу реальних збитків, як одного з елементів майнової шкоди, відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України входять втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

За висновком суду касаційної інстанції, усі зазначені витрати підлягають відшкодуванню у повному обсязі і при вирішенні цивільного позову у кримінальному провадженні, що не суперечить засадам кримінального судочинства.

7. Як вже зазначалося вище, представник потерпілого та цивільного позивача не брав

участі у судовому засіданні 16.05.2017 коли проголошувався вирок, направивши до суду

заяву про розгляд справи за його відсутності. Однак, судом першої інстанції в порушення

приписів п. 7 ст. 376 станом на дату подачі цієї апеляційної скарги не направив вирок на

адресу потерпілого та цивільного позивача. Про наявність вироку та ухвали про закінчення

та призначення апеляційного розгляду справи № 334/6906/16-к апелянту стало відомо з

Єдиного державного реєстру судових рішень 29.08.2017.

Просить змінити вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2017) по справі № 334/6906/16-к (кримінальне провадження № 1 -кп/334/132/17) та задовольнити цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в повному обсязі і стягнути з ОСОБА_2 матеріальну шкоду, завдану злочином, у розмірі 11179,07 грн.;

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який також підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2017 року ОСОБА_2, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3  (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України в строк призначеного покарання зараховано покарання частково відбуте за вироком  Орджонікідзевського районного суду  м. Запоріжжя від 20.10.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

Запобіжний  захід  до  набрання  вироком  законної  сили  -  залишено  тримання  під вартою. Строк  відбування  покарання  відраховувати  з  23.09.2016 року. Враховуючи  положення  ч.5  ст. 72 КК  України, зараховано   строк  попереднього ув’язнення ОСОБА_2 з  23 вересня 2016 року до дня  постановлення вироку 16 травня  2017 року,  з розрахунку один  день попереднього ув’язнення за два дні  позбавлення волі. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 11 червня  2016 року приблизно о 01 години 30 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із зовнішньої стіни гаражу № 2, який розташований в дворі будинку № 71-А, розташованого по вул. Республіканській, в м. Запоріжжі, за допомогою секатору перерізавши кабель, який з’єднував зовнішній та внутрішній блоки кондиціонера марки «MideaMSR-12HR», та відкрутивши за допомогою ріжкового ключа чотири болти, якими була зафіксована зовнішня частина кондиціонеру, таємно її викрав, чим спричинив власнику вищезазначеної частини кондиціонера ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.

17 червня 2016 року, приблизно о 00 годині 00 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку №2 по вул. Сєдова  у м. Запоріжжя, шляхом вільного доступу, за допомогою ножа відрізав 11 метрів мідного кабелю марки ТППеп 100Х2Х0,4 зірвавши її з фасаду вказаного будинку, таким чином викрав їх. Вартість кабелю складає 348 гривень 43 копійки, який належить ПАТ «Укртелеком», код ЄДРПОУ 01184385, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того,  01 липня 2016 року, приблизно о 02 годині 10 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку №21 по бул. Центральному у м. Запоріжжя, шляхом вільного доступу, за допомогою ножа відрізав 8 метрів мідного кабелю, з них 5 метрів мідного кабелю марки ТППеп 100Х2Х0,4 та 3 метри мідного кабелю марки ТППеп 10Х2Х0,4, зірвавши їх з фасаду вказаного будинку, таким чином викрав їх. Вартість викраденого кабелю складає 170 гривень 09 копійок, який належить ПАТ «Укртелеком», код ЄДРПОУ 01184385, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, 03 липня 2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку №2 по пл. Профспілок у м. Запоріжжя, шляхом вільного доступу, за допомогою ножа по металу відрізав 11 метрів мідного кабелю марки ТППеп 100Х2Х0,4 зірвавши його з фасаду вказаного будинку, таким чином викрав його. Вартість викраденого кабелю складає 348 гривень 43 копійки, який належить ПАТ «Укртелеком», код ЄДРПОУ 01184385, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

   Крім того, 15 липня 2016 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку №84 по вул. Патріотичній у м. Запоріжжя, шляхом вільного доступу, за допомогою ножа відрізав 24 метри мідного кабелю, з них 6,9 метрів мідного кабелю марки ТППеп 50Х2Х0,4 та 9 метрів мідного кабелю марки ТППеп 50Х2Х0,4 і 8,1 метрів мідного кабелю, зірвавши їх з фасаду вказаного будинку, таким чином викрав їх. Загальна вартість викраденого кабелю складає 400 гривень 18 копійок, який належить ПАТ «Укртелеком», код ЄДРПОУ 01184385, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

   Також, 21 липня 2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку №95А по вул. Перемоги у м. Запоріжжя, шляхом вільного доступу, за допомогою ножа відрізав 24 метри мідного кабелю, з них 8 метрів мідного кабелю марки ТППеп 50Х2Х0,4 та 16 метрів мідного кабелю марки ТППеп 20Х2Х0,4, зірвавши їх з фасаду вказаного будинку, таким чином викрав їх. Загальна вартість викраденого кабелю складає 516 гривень 53 копійки, який належить ПАТ «Укртелеком», код ЄДРПОУ 01184385, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 04 серпня 2016 року приблизно о 01 години 00 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з каналізаційного колодязю телефонного зв’язку, який розташований на узбіччі ґрунтової дороги, поблизу будинку № 28, розташованого по вул. Експресівській, в м. Запоріжжі, дістав один фрагмент мідного кабелю марки ТППеп 20х2х0,4, який перепилив за допомогою фрагменту одностороннього полотна пилки по металу. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, прослідував до другого каналізаційного колодязю телефонного зв’язку, який розташований на узбіччі проїжджої частини, поблизу будинку № 34, розташованого по вул. Експресівській, в м. Запоріжжі, де аналогічним способом дістав вищезазначений кабель та перепилив його за допомогою фрагменту одностороннього полотна пилки по металу, та в подальшому таємно викрав кабель марки ТППеп 20х2х0,4 довжиною 66 метрів, вартістю 12 гривень 12 копійки за 1 метр, який належать ПАТ «Укртелеком», чим завдав вищевказаному підприємству матеріальну шкоду з урахуванням 50 % зносу на загальну суму 399 гривень 96 копійок.

Крім того, 05 серпня 2016 року приблизно о 01 години 00 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з каналізаційного колодязю телефонного зв’язку, який розташований на узбіччі ґрунтової дороги, поблизу будинку № 77, розташованого по вул. Машинна, в м. Запоріжжі, дістав один фрагмент мідного кабелю марки ТППеп 200х2х0,4, та один фрагменти мідного кабелю марки ТППеп 100х2х0,4, які перепилив за допомогою фрагменту одностороннього полотна пилки по металу. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, прослідував до другого каналізаційного колодязю телефонного зв’язку, який розташований на узбіччі проїжджої частини поблизу будинку № 79, розташованого по вул. Машинна, в м. Запоріжжі, де аналогічним способом дістав вищезазначені кабелі та перепилив їх за допомогою фрагменту одностороннього полотна пилки по металу, та в подальшому таємно викрав кабель марки ТППеп 200х2х0,4 довжиною 30 метрів, вартістю 105 гривень 72 копійки за 1 метр та кабель марки ТППеп 100х2х0,4 довжиною 30 метрів, вартістю 56 гривень 57 копійок за один метр, які належать ПАТ «Укртелеком», чим завдав вищевказаному підприємству матеріальну шкоду з урахуванням 50 % зносу на загальну суму 2434 гривень 35 копійок.

Крім того, 09 серпня 2016 року  приблизно о 02 години 00 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з каналізаційного колодязю телефонного зв’язку, який розташований на узбіччі ґрунтової дороги, поблизу будинку № 68, розташованого по вул. Гончара, в м. Запоріжжі, дістав один фрагмент мідного кабелю марки ТППеп 10х2х0,4, один фрагмент мідного кабелю марки ТППеп 20х2х0,4, та вісімнадцять фрагментів мідного кабелю марки ПРППМ 2х0,9 довжиною по 17 метрів, які перепилив за допомогою фрагменту одностороннього полотна пилки по металу. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, прослідував до другого каналізаційного колодязю телефонного зв’язку, який розташований на узбіччі проїжджої частини поблизу буд. 76 по вул. Гончара, в м. Запоріжжі, де аналогічним способом дістав вищезазначені кабелі та перепилив їх за допомогою фрагменту одностороннього полотна пилки по металу, та в подальшому таємно викрав кабель марки ТППеп 10х2х0,4 довжиною 17 метрів, вартістю 6 гривень 50 копійки за 1 метр, кабель марки ТППеп 20х2х0,4 довжиною 17 метрів, вартістю 12 гривень 12 копійок за один метр, та кабель марки ПРПП 2х0,9 загальною довжиною 306 метрів, вартістю 2 гривні 69 копійок, які належать ПАТ «Укртелеком», чим завдав вищевказаному підприємству матеріальну шкоду з урахуванням 50 % зносу на загальну суму 569 гривень 84 копійок.

Крім того, 22 серпня 2016 року  приблизно о 01 години 30 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у підвалі, під’їзду № 1, будинку № 16, розташованого по вул. Оптимістичній, в м. Запоріжжі, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою фрагменту одностороннього полотна пилки по металу перепилив та в подальшому таємно викрав одну ділянку мідного кабелю марки ТППеп 50х2х0,4, довжиною 27 метрів, вартістю 27 гривень 79 копійок за 1 метр, який належить ПАТ «Укртелеком», чим завдав вищевказаному підприємству матеріальну шкоду з урахуванням 50 % зносу на загальну суму 375 гривень 16 копійок.

01 вересня 2016 року, ОСОБА_2, знаходячись біля магазину «Камелот», що розташований за адресою, місто Запоріжжя, вул. Кремлівська, побачив велосипед «Wіппег» чорного кольору вартістю 1 980 гривень, який знаходився біля вказаного магазину, після чого у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, ОСОБА_2, підійшов до велосипеду «Wіппег», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, сів на нього та направився в сторону вулиці Трегубова в місті Запоріжжя , проїхавши приблизно 100 метрів, був затриманий співробітниками поліції.

Крім того, 06 вересня 2016 року , приблизно о 16 годині 30 хвилині, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із застосуванням власної фізичної сили, зняв кришку гумового люка з колодязя водопровідних мереж, розташованого на узбіччі проїзної частини поблизу буд. № 1 по вул. Євпаторійській в м. Запоріжжі та почав нести її, тим самим виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався викрасти майно, яке належить КП «Водоканал», чим міг спричинити зазначеному підприємству матеріальну шкоду на суму 220 гривень, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, через те, що був затриманий працівниками поліції поблизу будинку № 1 по вул. Євпаторійській в м. Запоріжжі.

Так, 08 вересня 2016 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_2 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Ашан», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька буд.1б, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного гіпермаркету, намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ «ОСОБА_3 Україна Гіпермаркет», сховавши його до себе у кишеню штанів, а саме: горілка «ГГрейгуз», у кількості однієї одиниці товару, вартістю 348 гривень 19 копійок, без урахування ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_2 намагався спричинити матеріальну шкоду гіпермаркету «Ашан» на суму 348 грн., 19 коп., але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони гіпермаркету з викраденим товаром, після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

Так, 10 вересня 2016 року, близько 12 години 05 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні торгівельного магазину «Сільпо», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська, буд. № 20 «Б», підійшовши до стелажу з алкогольними напоями, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав одну пляшку текіли марки «jose Сuеvо EsperialPlata» об’ємом 0,5 л., вартістю 255 гривень 20 копійок без врахування ПДВ, яку в подальшому поклав до правої зовнішньої кишені своїх штанів, чим саме спричинив ТОВ «Фоззі-Фуд» матеріальний збиток на загальну суму 255 гривень 20 копійок.

Після цього, ОСОБА_2, з викраденим майном, перетнув касову зону торгівельного магазину, та не розрахувавшись за товар, намагався залишити приміщення даного магазину, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений охоронцем торгівельного магазину «Сільпо».

12 вересня 2016 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин, ОСОБА_2 маючи умисел на таємне викрадення  чужого майна, знаходячись у торговому залі супермаркету «Варус», що за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний буд.83/85, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення,  шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету, намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Омега», сховавши його до себе у кишеню штанів та кишень куртки, а саме віскі «ОСОБА_7 Уокер», об’ємом 0,35 л., у кількднієї одиниці, коньяк «Мартель», об’ємом 0,35 л., у кількості однієї одиниці, вартістю 451,67 грн., без урахування ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_2 намагався спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Омега» на суму 698, 86 грн., але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром після проходження касової і та в подальшому переданий працівникам поліції.

19 вересня 2016 року, приблизно о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_2 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фортечна буд.6, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету, намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Фоззі-Фуд», сховавши його до себе під одяг, а саме:

- текіла «ОЛМЕКА Голд» об’ємом 0,7 л., у кількості 1 одиниці товару, вартістю 410 гривень без урахування ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_2 намагався спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Фоззі-Фуд» на суму 410 гривень 00 копійок, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром, після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

21 вересня 2016 року, близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні торгівельного магазину «Сільпо», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Руставі, будинок № 1-Г, підійшовши до стелажу з алкогольними напоями, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав одну пляшку віскі марки «JackDanil’s» об’ємом 0,375 л., вартістю 244 гривні без врахування ПДВ, яку в подальшому поклав до правої зовнішньої кишені своїх штанів, чим саме спричинив ТОВ «Фоззі-Фуд» матеріальний збиток на загальну суму 244 гривні.

Після цього, ОСОБА_2, з викраденим майном, перетнув касову зону торгівельного магазину, та не розрахувавшись за товар, намагався залишити приміщення даного магазину, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений охоронцем торгівельного магазину «Сільпо».

ВинуватістьОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції діїОСОБА_2 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про незаконність призначеного ОСОБА_2 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м’якості, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до роз’яснень п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що районний суд в даному випадку при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України необґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим для однакових за видом і розміром покарання замість часткового складання призначених покарань і призначив занадто м’яке покарання.

Між тим, доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з призначенням остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до роз’яснень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 02.09.2016 року був засуджений Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування основного покарання із іспитовим строком на 1 (один) рік (а.п. 24).

Приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив злочини, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, до постановлення цього вироку, а інші злочини, передбачені ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України, після постановлення першого вироку, суд першої інстанції в даному випадку повинен був призначити останньому остаточне покарання, як із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України (двічі), так із застосуванням ст. 71 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає, оскільки, по – перше, апеляційний суд не має правових підстав призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, а по-друге, прокурор не приводить ні одного доводу щодо неправильного призначення остаточного покарання як із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України (двічі), так із застосуванням ст. 71 КК України, у зв’язку з чим колегія суддів, в даному випадку не може вийти за межі апеляції прокурора, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_2 і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, перевірити інші доводи в апеляціях прокурора та представника ПАТ «Укртелеком» та, керуючись вимогами ст. 416 КПК України, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги представника ПАТ «Укртелеком» та процесуального прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_2 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 16 грудня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: