КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

826/5748/17 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.

Суддя-доповідач Оксененко О.М.

ОКРЕМА ДУМКА

судді Київського апеляційного адміністративного суду Оксененка О.М.

у справі №826/5748/17

10 жовтня 2017 року м. Київ

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Служби безпеки України про визнання протиправними дій зі здійснення розшуку ОСОБА_2, згідно постанови від 30.01.2017 про оголошення розшуку підозрюваного та доручення слідчого Подольського В.О. у кримінальному провадженні №42015000000001716 від 12.08.2015; зобов'язання Служби безпеки України припинити здійснення дій щодо розшуку ОСОБА_2, згідно постановою від 30.01.2017 про оголошення розшуку підозрюваного та доручення слідчого Подольського В.О. у кримінальному провадженні №42015000000001716 від 12.08.2015.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 травня 2017 року відмовлено у відкритті провадження за вказаним позовом, оскільки позовні вимоги ОСОБА_2 не можуть становити предмет судового розгляду в адміністративній справі, а повинні розглядатись за правилами, встановленими Кримінальним процесуальним кодексом України в порядку кримінального судочинства.

Позивач, не погоджуючись із зазначеною ухвалою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати ухвалу та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 травня 2017 року - без змін.

Вважаю, що у даній справі Київський апеляційний адміністративний суд дійшов помилкових висновків, а суд першої інстанції прийняв незаконне рішення.

При винесенні ухвали про залишення без задоволення апеляційної скарги судом не враховані наступні обставини.

Частиною першою ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. Цю норму слід розуміти в системному зв'язку із частиною першою тієї самої статті, з якої випливає, що захист прав та інтересів юридичних та фізичних осіб шляхом оскарження до адміністративного суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень можливий лише у сфері публічно-правових відносин (частина друга ст. 2 КАС України).

Частиною першою статті 17 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Відповідно до п.1 частини другої ст.17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

У частині першій статті 3 КАС України визначено, що справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно абзацу 7 частини першої статті 3 КАС України суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ним владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.

При цьому, з наведених процесуальних норм права випливає, що позивач на власний розсуд визначає, чи порушені його права рішеннями, дією або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень. Проте ці рішення, дія або бездіяльність повинні бути такими, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин.

З матеріалів справи вбачається, що предметом спору у даній справі є вимоги позивача про визнання протиправними дій зі здійснення розшуку ОСОБА_2, згідно постанови від 30.01.2017 про оголошення розшуку підозрюваного та доручення слідчого Подольського В.О. у кримінальному провадженні №42015000000001716 від 12.08.2015 та зобов'язання Служби безпеки України припинити здійснення дій щодо розшуку ОСОБА_2, згідно постановою від 30.01.2017 про оголошення розшуку підозрюваного та доручення слідчого Подольського В.О. у кримінальному провадженні №42015000000001716 від 12.08.2015

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 109 Кодексу адміністративного судочинства України суддя відмовляє у відкритті провадженні в адміністративній справі лише, якщо: заяву не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Однак, відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції передчасно зробив висновок про те, що позовні вимоги ОСОБА_2 не можуть становити предмет судового розгляду в адміністративній справі, а повинні розглядатись за правилами, встановленими Кримінальним процесуальним кодексом України в порядку кримінального судочинства, з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Службу безпеки України» Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Частиною 2 ст. 2 зазначеного Закону передбачено, що до завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Статтею 24 указаного Закону встановлені обов'язки Служби безпеки України. Так, Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов'язана виявляти, припиняти та розкривати кримінальні правопорушення, розслідування яких віднесено законодавством до компетенції Служби безпеки України, проводити їх досудове розслідування; розшукувати осіб, які переховуються у зв'язку із вчиненням зазначених кримінальних правопорушень (п. 3 ст. 24 Закону).

Службі безпеки України, її органам і співробітникам для виконання покладених на них обов'язків надається право проводити гласні і негласні оперативні заходи у порядку, визначеному Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність» (п. 8 ст. 25 Закону України «Про Службу безпеки України»).

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 216 КПК України, слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110--2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України.

Отже, до підслідності слідчих органів безпеки не віднесено здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень за ст. 191 КК України.

Таким чином, у даному випадку, Служба безпеки України виконувала функції забезпечення публічної безпеки і порядку та охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, тобто була суб'єктом владних повноважень при виконанні своїх владних управлінських функцій.

При цьому, колегія суддів враховує, що статтею 8 Конституції України закріплено, що звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини другої ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з частини першої ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

У контексті наведених юридичних норм, колегія суддів зауважує, що позивач на власний розсуд визначає, чи порушені його права, свободи чи інтереси рішеннями, діями або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень та чи звертатися йому до суду з цього приводу, а суд в свою чергу повинен вирішити правомірність його вимог. Суд апеляційної інстанції наголошує, що позивач не може бути позбавлений гарантованого законом права на судовий захист.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що питання стосовно доступу особи до правосуддя неодноразово було предметом судового розгляду Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України - суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Так, у справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13 січня 2000 року та в рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступ до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, вказані обставини справи свідчать про необхідність надати позивачу можливість захистити своє право в суді. Інакший підхід був би виявом надмірного формалізму та міг би розцінюватись як обмеження особи в доступі до суду, яке захищається статтею 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, відповідно до ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 05.09.2017 по справі №755/11308/16-к, станом на 05.09.2017 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №42015000000001716 ОСОБА_3, у розумінні норм ст. 42 КПК України, статусу підозрюваного не має.

Отже, висновок суду першої інстанції про відмову у відкритті провадженні в адміністративній справі, оскільки позовну заяву не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, не відповідає правильному застосуванню норм процесуального права.

Відповідно до ч.3 ст.25 КАС України, суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.

Користуючись таким правом, не погоджуюся з ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року та вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 травня 2017 року скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Суддя Київського апеляційного

адміністративного суду О.М. Оксененко