УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 р.Справа № 820/2049/16

Харківський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Яковенка М.М.

суддів: Лях О.П., Старосуда М.І.

секретарі судового засідання: Жданюк А.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представник відповідача Преображенська Т.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25 липня 2017 року по справі № 820/2049/16 за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (Позивач) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати: рішення № 73 від 18.11.2015 року Кваліфікаційної палати КДКА Харківської області «Про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту», рішення № 10/1 від 25.11.2015 року Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області «Про затвердження рішень кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 18 листопада 2015року про результати складення кваліфікаційних іспитів»;

- зобов'язати КДКА ХО призначити кваліфікаційний іспит ОСОБА_1 у найближчий час проведення таких іспитів із стадії складання усного іспиту за Білетом № 14;

- зобов'язати КДКА ХО направити до Ради адвокатів Харківської області лист зі спростуванням недостовірної інформації викладеної у рішенні №10/1 від 25.11.2015р. Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області «Про затвердження рішень кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 18 листопада 2015 року про результати складення кваліфікаційних іспитів, а саме довести до відома Ради адвокатів ОСОБА_1 кваліфікаційного іспиту як незадовільні - є не правдивими.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 25 липня 2017 року відмовлено в задоволенні позову у повному обсязі (а.с.207, 208-216 т.2).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, пославшись на незаконність та необґрунтованість постанови суду першої інстанції, прийняту з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належної оцінки доказів, висновки суду не відповідають обставинам справи, просив постанову суду першої інстанції скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі (а.с.236-245 т.2).

Апелянт наголошує на тому, що Рішення №73 Кваліфікаційної Палати КДКА - не відповідає за формою і змістом, передбаченими ч.4 Розділу 5 Порядку, не відповідає рішенню членів кваліфікаційної палати відображеному у протоколі №22 від 18.11.2015року, не відповідає Відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту. Прийняття рішень щодо видачі / відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту - виключна компетенція кваліфікаційної палати КДКА і, ці повноваження не можуть бути делеговані КДКА загального складу, з урахуванням абзацом 2 ч.5 ст..50 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч. 4.5, 4.5.8. 4.7 ,ч. 8.12 Регламенту КДКА, п.1 Розділу 5 Порядку, листом Ради Адвокатів Харківської області №367 від 31.05.2017, отже рішення 10/1 КДКА ХО незаконне.

Також рішення 10/1 КДКА ХО незаконно і підлягає скасуванню, так як суперечить Основному Закону, визначено Рішенням Конституційного суду України від 16.04.2009 року №7-рп/2009.

Існують усі підстави для зобов'язання відповідача вчинити певні дії, які полягають у призначенні продовження усної частини кваліфікаційного іспиту, направлення відповідного листа до Ради адвокатів Харківської області зі спростуванням недостовірної інформації викладеної у рішенні №10/1 від 25.11.2015р. КДКА Харківської області. Рішення є незаконними і підлягає скасуванню, як такі що перешкоджають захисту прав, законних інтересів Позивача, зокрема захисту права на продовження складення кваліфікаційного іспиту - шляхом зобов'язання Відповідача вчинити певні дії.

Позивач в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та наполягав на задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні у повному обсязі заперечував проти апеляційної скарги, вважає постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою та такою, що не підлягає скасуванню.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 допущена до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні.

17.11.2015 року ОСОБА_1 склала письмовий іспит та за виконання письмового завдання отримала 60 балів, що підтверджується копією відомості з оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту КДКА Харківської області (а.с. 178).

На підставі успішного складання письмового іспиту ОСОБА_1 була допущена до складання усного іспиту.

За наслідками складання усного іспиту відповідачем прийнято Рішення № 73 КДКА Харківської області «Про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту (протокол № 22 засідання Кваліфікаційної палати КДКА Харківської області)» від 18.11.2015 року, яким затверджено результати складання кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1, як незадовільні (а.с. 186-188).

Як вбачається зі змісту вказаного рішення, ОСОБА_1 18.11.2015 року складала усний іспит за білетом № 14. Кваліфікаційною палатою КДКА Харківської області відповідь на перше питання білету затверджено як неповну, відповідь на друге питання затверджено як незадовільну, відповідь на третє питання затверджено як незадовільну.

Відповідаючи на четверте питання білету, ОСОБА_1 відмовилась відповідати на питання та поклала білет, тому її відповіді більше не оцінювались. Причину відмови від продовження іспиту ОСОБА_1 не пояснила. Враховуючи результати складання ОСОБА_1 письмового завдання та відмову від складання усного іспиту, Кваліфікаційна палата КДКА Харківської області визнала, що ОСОБА_1 не склала кваліфікаційний іспит, оскільки не отримала мінімальної кількості балів-105, необхідних для успішного складання кваліфікаційного іспиту.

В подальшому, рішенням № 10/1 КДКА Харківської області Про затвердження рішень кваліфікаційної палати КДКА Харківської області від 18.11.2015 року про результати складення кваліфікаційних іспитів від 25.11.2015 року, затверджено рішення кваліфікаційної палати КДКА Харківської області від 18.11.2015 року про результати складення кваліфікаційних іспитів, окрім інших осіб зокрема, затверджено результати складання ОСОБА_1 кваліфікаційного іспиту, як незадовільні (а.с. 125-128).

Правовідносини, що виникли між сторонами врегульовані Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні, Порядком допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні (далі Порядок) розробленого і затвердженого Радою адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 270 (зі змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 25 вересня 2015 року № 104), Регламентом кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури регіону, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 року №268.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

Згідно ст. 6 Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ст. 8 Закону особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам частин першої та другої статті 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту.

Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та перелік документів, що додаються до заяви, затверджуються Радою адвокатів України. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури перевіряє відповідність особи вимогам, установленим частинами першою та другою статті 6 цього Закону.

Статтею 9 Закону встановлено, що кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом. Кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону. Організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Порядок складення кваліфікаційних іспитів, методика оцінювання та програма кваліфікаційних іспитів затверджуються Радою адвокатів України. Рада адвокатів України може встановити плату за складення кваліфікаційного іспиту та порядок її внесення. Кваліфікаційні іспити проводяться не рідше одного разу на три місяці.

Особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту. Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту дійсне протягом трьох років з дня складення іспиту. Зразок свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту затверджується Радою адвокатів України.

Особа, яка не склала кваліфікаційний іспит, може бути допущена до складення такого іспиту повторно не раніше ніж через шість місяців. Особа, яка не склала кваліфікаційний іспит повторно, може бути допущена до наступного кваліфікаційного іспиту не раніше ніж через один рік.

Особа, яка не склала кваліфікаційний іспит, може протягом тридцяти днів з дня отримання рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури оскаржити його до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду, які можуть залишити оскаржуване рішення без змін, або зобов'язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури провести повторний кваліфікаційний іспит у найближчий час проведення таких іспитів.

При проведенні кваліфікаційного іспиту, кваліфікаційна палата керується Порядком допуску до складання кваліфікаційного іспиту, порядку складання кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 року № 270.

Пунктами 1, 2 Розділу 1 вказаного Порядку визначено, що порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні (далі Порядок) розроблено і затверджено Радою адвокатів України на виконання положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Даний Порядок визначає перелік документів, що подаються особами, які виявили бажання складати кваліфікаційний іспит для набуття права на заняття адвокатською діяльністю, правила допуску до складення кваліфікаційного іспиту, складення кваліфікаційного іспиту, оцінювання результатів кваліфікаційного іспиту та прийняття рішення за результатами складення кваліфікаційного іспиту регіональними кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури.

Так, Розділом 4 Порядку врегульовано порядок проведення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту.

Відповідно до пунктів 1, 2 Розділу 4, організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. У засіданні палати з правом голосу може приймати участь голова КДКА. Кваліфікаційний іспит проводиться не рідше ніж один раз на три місяці. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури (кваліфікаційна палата) оприлюднює інформацію про дату, час, місце проведення кваліфікаційного іспиту та список осіб, які допущені до його складення (із зазначенням прізвища, ім'я, по - батькові таких осіб та дати подання ними заяви про допуск до складення кваліфікаційного іспиту) на своєму сайті (або на сайті НААУ) та/або через засоби масової інформації (у інший загальнодоступний спосіб) не пізніше ніж за сім днів до проведення іспиту

Кваліфікаційний іспит складається з двох частин: письмового іспиту та усного іспиту, які складаються окремо (п. 9 Розділу 4).

Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури на основі Програми складення кваліфікаційного іспиту формують та затверджують рішенням КДКА екзаменаційні білети, кожний з яких підписується головою КДКА та затверджується печаткою КДКА. Для складення письмового та усного іспитів формуються та використовуються окремі екзаменаційні білети (екзаменаційні білети для складення письмового іспиту та екзаменаційні білети для складення усного іспиту). Для виконання особами, які складають кваліфікаційний іспит, письмового висновку щодо правової позиції захисту або надання іншої правової допомоги, передбаченого розділом 4 програми складення письмового іспиту Програми складення кваліфікаційного іспиту та для включення до білетів для складення письмового іспиту науково-консультативна рада Національної асоціації адвокатів України розробляє фабули справ, що підлягають оновленню не менше ніж на 20% від їх загальної кількості не рідше ніж один раз на рік. Дані фабули передаються науково-консультативною радою Національної асоціації адвокатів України для їх використання КДКА (п. 10 Розділу 4).

Одразу після закінчення відповідної частини кваліфікаційного іспиту голова кваліфікаційної палати (інша уповноважена особа) поміщає екзаменаційні білети у конверт та запечатує його. Екзаменаційні білети зберігаються у спеціально відведеному для цього та визначеному рішенням КДКА місці у запечатаному конверті (п. 11 Розділу 4).

На виконання письмової роботи та для підготовки до усної відповіді особі надається час, який повинен становити не менше двох годин та не повинен перевищувати шести годин для кожної частини іспиту. У випадку, коли письмовий іспит триває понад чотири години, усний іспит може бути призначений комісією на іншу дату (п. 12 Розділу 4).

Проведення письмового іспиту та оцінювання результатів його складення здійснюється у відповідному порядку. Письмовий іспит складається першим (п. 13 Розділу 4).

Оцінка кожного письмового завдання (із трьох) здійснюється двома членами кваліфікаційної палати, головою КДКА, якщо останній приймає участь у засіданні, за шкалою від 0 до 30 балів. Сумарна кількість балів не може перевищувати 90 та бути меншою за 60 балів (п.п. 13.9 п. 13 Розділу 4).

Результати оцінювання мають бути відображені у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту особи та негайно передані голові кваліфікаційної палати (п.п. 13.11 п. 13 Розділу 4).

Особа, яка за результатами складення письмового іспиту отримала 60 балів і більше, вважається такою, що успішно склала письмовий іспит (п.п. 13.12 п. 13 Розділу 4).

Як вже встановлено було встановлено судами, що 17.11.2015 року позивач склала письмовий іспит та за виконання письмового завдання отримала 60 балів, що підтверджується копією відомості з оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту КДКА Харківської області.

На підставі успішного складання письмового іспиту ОСОБА_1 була допущена до складання усного іспиту.

В даному випадку основним спірним питанням, є питання та пов'язанні з цим правовідносини щодо проведення усного іспиту, оцінювання його результатів, як стадії кваліфікаційного іспиту, що в подальшому мало вплив на прийняття оскаржуваних рішень із закріпленням їх у певну форму.

Так, п. 14 Розділу 4 зазначеного Порядку, врегульовано проведення усного іспиту та оцінювання результатів його складення, який здійснюється у наступному порядку.

До складення усного іспиту допускаються особи, які успішно склали письмовий іспит. Перед початком усного іспиту голова кваліфікаційної палати (інша уповноважена особа) в присутності інших членів палати та осіб, які складають усний іспит, відкриває запечатаний конверт з екзаменаційними білетами та пропонує особам, які складають іспит, обрати будь-який білет. Одразу після обрання білету особою, яка складає іспит, номер такого білету оголошується всім присутнім та фіксується у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту (п.п. 14.1-14.2 п. 14 Розділу 4).

Для складення усного іспиту особа, яка складає кваліфікаційний іспит, має дати відповіді на 15 питань, зазначених в обраному екзаменаційному білеті. Під час складення усного іспиту особа, яка складає іспит, має продемонструвати знання законодавства та судової практики (п.п. 14.3 п. 14 Розділу 4).

Для підготовки до складення усного іспиту особам, які складають іспит та бажають готуватись письмово, надаються чисті аркуші з відміткою кваліфікаційної палати (КДКА) про їх призначення для підготовки для складення усного іспиту (п.п. 14.4 п. 14 Розділу 4).

Під час відповіді члени кваліфікаційної палати і голова КДКА, якщо він приймає участь у засіданні палати, мають право ставити особі, яка складає іспит, додаткові запитання з метою з'ясування рівня її знань (п.п. 14.5 п. 14 Розділу 4).

Доводи позивача-апелянта щодо відсутності можливості у осіб, які приймають іспити ставити додаткові запитання є безпідставними, та спростовуються наведеним пунктом.

Відповіді особи на питання екзаменаційного білету для складення усного іспиту оцінюються кожним членом кваліфікаційної палати, який бере участь у засіданні палати, та головою КДКА, якщо він бере участь у засіданні палати за чотирьохбальною шкалою від 0 до 4 балів за кожне із п'ятнадцяти питань (п.п. 14.6 п. 14 Розділу 4).

Результати оцінювання фіксуються у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту особи одразу після закінчення особою відповіді та негайно передаються голові кваліфікаційної палати (п.п. 14.7 п. 14 Розділу 4).

Кваліфікаційна палата визначає оцінку, яку отримує особа, що складала усний іспит, як середньоарифметичне число балів (сумарної кількості балів за відповіді на всі питання екзаменаційного білету), виставлених кожним членом кваліфікаційної палати, який брав участь у її засіданні, та головою КДКА, якщо він брав участь у засіданні палати (п.п. 14.8 п. 14 Розділу 4).

Сумарна кількість балів не може перевищувати 60 та бути меншою за 45 балів. Особа вважається такою, що успішно склала усний іспит, якщо за результатами оцінювання, вона отримала не менше 45 балів (п.п. 14.9 п. 14 Розділу 4).

Оцінка (сумарна кількість балів) за результатами складення письмового та усного іспитів вноситься до відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту особи (п.п. 14.10 п. 14 Розділу 4).

Особа, яка за результатами оцінювання письмового та усного іспитів отримала у сумі 105 балів і більше, з урахуванням положень п.п. 13.9 і 14.9 цього розділу, вважається такою, що успішно склала кваліфікаційний іспит (п.п. 14.11 п. 14 Розділу 4).

Також, відповідно до пунктів 1, 3, 4, 5 Розділу 5 рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про допуск/відмову до складення іспиту, затвердження результатів кваліфікаційного іспиту та про видачу особі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту/відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту приймається складом кваліфікаційної палати КДКА відкритим голосуванням простою більшістю голосів та підписується Головою КДКА, головою кваліфікаційної палати та секретарем КДКА.

Рішення про відмову видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту може бути оскаржене особою, якої воно стосується, до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури або до суду протягом тридцяти днів з дати його отримання.

Рішення викладається українською мовою в письмовій формі і повинно містити: дані про дату його прийняття, персональний склад членів кваліфікаційної палати, прізвище ім'я, по-батькові особи, відносно якої приймається рішення, інформацію про кількість балів за результатами оцінювання іспиту, дані про прийняте рішення щодо видачі /відмову видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.

Щодо доводів позивача про те, що під час складання усного іспиту у неї погіршився стан здоров'я та у зв'язку із чим вона припинила надавати відповіді на питання білету, що підтверджує довідкою Харківської міської поліклініки № 22 від 18.11.2015 року, колегія суддів погоджує висновки суду першої інстанції з цього приводу.

Так, в судовому засіданні судом допитано свідків - ОСОБА_4, яка була головою квал.палати КДКА Харківської області, та ОСОБА_5, яка приймала участь в якості секретаря КДКА Харківської області (25.11.2015 р.), які пояснили, що ОСОБА_1 під час складання усного іспиту поклала білет на стіл та покинула приміщення КДКА Харківської області. Причину відмови від продовження іспиту ОСОБА_1 не пояснила.

Також, ОСОБА_4 повідомила, що перед початком складання іспиту вона запитувала у присутніх щодо стану здоров'я, та ОСОБА_1 з цього приводу нічого не повідомила.

Суд врахував також те, що 17.11.2015 року позивач надала до комісії заяву, зі змісту якої вбачається, що перешкод для складення кваліфікаційного іспиту (незадовільний стан здоров'я та інш.) на час складення іспиту не існує (а.с. 177).

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу, що зі змісту наданої позивачем до суду копії довідки Харківської міської поліклініки № 22 неможливо встановити, в який саме час позивач перебувала на огляді у лікаря, тому прийшов до правильного висновку, що вказана довідка не є належним та допустимим доказом того, що під час складання іспиту 18.11.2015 року у позивача погіршився стан здоров'я. Інших доказів того, що у позивача дійсно погіршився стан під час складання усного іспиту, що унеможливило його продовження суду надано не було.

Правильність формулювання причин припинення іспиту зафіксованого в рішенні №73 від 18.11.2015 року, стосовно «відмови відповідати на питання та залишення білету, тому її відповіді більше не оцінювались. Причину відмови від продовження іспиту ОСОБА_1 не пояснила», не спростовано належними доказами.

Оцінюючи дані обставини, в сукупності з дослідженими доказами, колегія суддів також вважає необґрунтованими та безпідставними вищевказані посилання позивача, оскільки ОСОБА_1 під час складання іспиту поклала білет та покинула приміщення КДКА Харківської області, не повідомивши комісії причину відмови від продовження проходження іспиту.

Доводи апелянта стосовно того, що судом у постанові невірно зазначено посади допитаних осіб в якості свідків- ОСОБА_4., яка є головою Квал.палати, та не є заступником голови; ОСОБА_6 як секретар Відповідача, що також не відповідає дійсності, тому як ця особа була обрана секретарем засідання лише 25.11.2015 р.

В даному випадку відсутні застереження щодо повноважень самих працівників у складі кваліфікаційної палати або КДКА в Харківській області. Відводів до членів кваліфікаційної палати не заявлялось. Зазначення в судовому рішення при допиті в якості свідків ОСОБА_4, як заступника голови та ОСОБА_7 як секретаря відповідача, витікає із зазначення по різному посад в документах які перебувають в матеріалах справи. Зазначені доводи апелянта, не спростовують суть спірного питання та не мають юридичного впливу на підстави для задоволення позову.

Ні кожне допущене порушення норм матеріального або процесуального права, або внаслідок допущеної описки судового рішення з боку суду першої інстанції, створюють юридично правові наслідки для задоволення заявлених позовних вимог. Якщо й визнати зазначену невідповідність щодо правильності у зазначені посад допитаних осіб, то воно не вплине на суть порушеного перед судом питання на визначення оцінки стосовно законності або протиправності оскаржуваних рішень. В даному випадку ключовим питанням є пояснення цих осіб, як свідків та надання оцінки цим показанням, як доказам.

Щодо доводів апелянта про те, що протокол № 22 від 18.11.2015 року засідання кваліфікаційної комісії КДКА Харківської області складений неналежним чином, оскільки в ньому не відображено всього ходу проведення іспиту, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції надав з цього приводу належну оцінку, з якою суд апеляційної інстанції погоджується. Так, як встановлено судом першої інстанції, що відповідно до Інструкції з діловодства у регіональних органах адвокатського самоврядування (п.111, 112) у протоколах фіксується інформація про хід ведення засідань Ради/КДКА, палатами, комісіями, зборами, конференціями тощо, прийняття ними рішень. Протокол складається на підставі записів, зроблених безпосередньо під час засідань, поданих текстів та тез доповідей і виступів, довідок, проектів рішень тощо. Протоколи можуть складатися у повній або стислій формі. У протоколах, складених у стислій формі фіксуються лише прийняті рішення, а не хід обговорення питання. Протокол № 22 від 18.11.2015 року засідання Кваліфікаційної палати КДКА Харківської області «Про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту від 17-18.11.2015 року порядком денним якого був затвердження відповідних результатів, був складений у стислій формі у відповідності до Інструкції з діловодства у регіональних органах адвокатського самоврядування, а тому не можна вважати ведення у такий спосіб протоколу порушенням з боку відповідачів.

Щодо посилань апелянта про те, що судом не взято до уваги доводи позивача стосовно знищення письмових робіт для підготовки з усного іспиту, що було підтверджено показаннями свідків, які підтвердили те, що позивач залишила письмові листи, що є порушенням п.18 розділу 4 Порядку та Інструкції від 20.06.2013 р. №32/1/3-13, та доводів стосовно того, що зазначене має наслідком скасування оскаржуваних рішень, тому як предметом позову є не встановлення результатів усного оцінювання, а є скасуванням рішень, як такі, що перешкоджають відновленню прав позивача на продовження складання такого усного іспиту, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Колегія суддів з приводу оцінювання та прийняття рішення за його результатами вже зазначав, що предметом спору є дійсно рішення, в той же час таке рішення є результатом проведеного оцінювання.

Як вже зазначалось судом першої інстанції, відповідно до доводів позивача, що з метою втрати письмових робіт від 18.11.2015 року позивач 19.11.2015 року зверталась із заявою до голови КДКА Харківської області щодо отримання належним чином завірених копій документів, зокрема письмових відповідей на білет № 14, однак позивачу не видали витребуваних документів, які позивач залишила комісії для встановлення результатів іспиту.

Так, відповідно до п. 14.4 Порядку № 270, для підготовки до складання усного іспиту особам, які складають іспит та бажають готуватись письмово, надаються чисті аркуші з відміткою кваліфікаційної палати ( КДКА).

Згідно п. 18 Порядку, голова кваліфікаційної палати забезпечує зберігання відомостей з оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту осіб та письмових робіт, які складали іспит. Тобто, зберіганню підлягають відомості з оцінювання. Такі відомості з оцінювання результатів від 17-18.11.2015 року збережені та надані до судового розгляду.

Таким чином, судом вірно зроблені висновки, що відповідно до положень Порядку № 270 оцінювання листів аркушів для підготовки до складання усного іспиту та їх подальше зберігання не передбачені, а тому суд вважає вищевказані посилання позивача необґрунтованими та безпідставними.

Щодо доводів позивача про те, що рішення № 73 Кваліфікаційної палати КДКА не відповідає за формою і змістом, передбаченими ч. 4 Розділу 5 Порядку, не відповідає рішенню членів кваліфікаційної палати відображеному у протоколі № 22 від 18.11.2015 року, не відповідає Відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту, а тому є незаконним і підлягає скасуванню, суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до п. 4 розділу 5 Порядку № 270 рішення викладається українською мовою в письмовій формі і повинно містити: дату його прийняття, персональний склад членів кваліфікаційної палати, прізвище, ім` я, по-батькові особи, відносно якої приймається рішення, інформацію про кількість балів за результатами оцінюваного іспиту, дані про прийняття рішення щодо видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту. Згідно п. 14.3 Розділу 4 Порядку № 270 для складання усного іспиту особа, яка складає кваліфікаційний іспит, має дати відповіді на 15 питань, зазначених в обраному екзаменаційному білеті. Відповідно до п. 14.8 розділу 4 Порядку № 270 кваліфікаційна палата визначає оцінку, яку отримує особа, що складала усний іспит, як середньоарифметичне число балів, виставлених кожним членом кваліфікаційної палати, який брав участь у її засіданні, та головою КДКА, якщо він брав участь у засіданні палати.

Представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що оскільки, ОСОБА_1 із 15 питань дала відповідь тільки на три, а в подальшому відмовилась відповідати на питання та поклала білет, тому її відповіді більше не оцінювались, що було відображено у рішенні.

Суд першої інстанції вважав безпідставними вказані посилання позивача, оскільки беручи до уваги те, що позивач дала відповідь тільки на три, а в подальшому відмовилась відповідати на питання та поклала білет, тобто не закінчила складання усного іспиту, а тому зазначення у оскаржуваному рішенні факту складення позивачем іспиту як незадовільний, тобто без визначення оцінки, не є доказом того, що таке рішення є протиправним.

Окрім цього, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що як вже було встановлено, що Рішенням кваліфікаційної палати № 73 КДКА Харківської області від 18.11.2015 року затверджено результати складання кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 як незадовільні, зі змісту якого судом встановлено, що ОСОБА_1 18.11.2015 року не складала усний іспит за білетом № 14. Кваліфікаційною палатою КДКА Харківської області відповідь позивача на перше питання білету затверджено як неповну, відповідь на друге питання затверджено як незадовільну, відповідь на третє питання затверджено як незадовільну.

Також, зі змісту вказаного рішення судом встановлено, що ОСОБА_1, відповідаючи на четверте питання білету, відмовилась відповідати на питання та поклала білет, тому її відповіді більше не оцінювались. Причину відмови від продовження іспиту не пояснила. Враховуючи результати складання ОСОБА_1 письмового завдання та відмову від складання усного іспиту, Кваліфікаційна палата КДКА Харківської області визнала, що позивач не склала кваліфікаційний іспит, оскільки не отримала мінімальної кількості балів-105, необхідних для успішного складання кваліфікаційного іспиту.

Колегія суддів виходячи із правового змісту та буквального тлумачення п.14.8 п.14 Розділу 4 Порядку зазначає, що оцінка, як середньоарифметичне число балів визначається в сумарній кількості балів саме за умови здійснення відповідей на всі питання екзаменаційного білету. Тобто, мається на увазі, не те, що особа яка складає усний іспит повинна позитивно відповісти на усі 15 запитань в буквальному розумінні. В даному випадку особа може і не на всі питання надати відповіді під час усного іспиту, але особа, повинна пройти всю процедуру усного оцінювання, яка полягає у відповіді на 15 запитань, у випадку, якщо наприклад буде надано не на усі 15 запитань відповіді, то кожна з наданих або не наданих відповідей буде оцінюватися за визначеною шкалою у бальному вираженні від 0 до 4. Головною умовою, є проходження усного іспиту цілком.

В даному випадку, як встановлено за матеріалами справи позивач ОСОБА_1 не пройшла усю процедуру (етап) усного іспиту, яка полягала у наданні відповідей на питання визначені у білеті, а лише надала три відповіді, за які їй були виставлені бали, що вбачається з відомості, та припинила іспит покинувши його. В такому випадку, кваліфікаційна палата КДКА була позбавлена можливості виставляти позивачу середньоарифметичне число балів за три відповіді.

Відповідно до оскаржуваного рішення №73 від 18.11.2015 року було визначена кількість балів 60 за письмовий іспит, а підрахунок середньоарифметичного числа балів за усний іспит не здійснювався з огляду на вищенаведене. Тому внесення до відомостей про 60 балів за письмовий іспит, та відсутність зазначення сумарної кількості балів за письмовий та усний іспит узгоджується з вищенаведеним п.14.8 п.14 Розділу 4 Порядку. До того ж, в рішенні визначена кількісна складова балів, відповідно до п.п.14.11 п.14 розділу 4 Порядку, безпосередньо вказано про те, що позивачем не набрано необхідна сумарна кількість 105 балів, яка є необхідною для складання іспиту.

Щодо доводів апелянта стосовно невідповідності за змістом Рішення про затвердження результатів складання ОСОБА_1 кваліфікаційного іспиту визначеного з формуліровкою, як не задовільний, вимогам Порядку, та висновки суду з огляду на посилання ст..9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є протилежними, так як за атестування, сплачено кошти позивачем за те, що не відбулося, а от же не має підстав для визнання атестування незадовільним, так і відмови у продовженні складання усного іспиту, колегія суддів також вважає безпідставним.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п.п. 14.11 п. 14 Розділу 4, особа, яка за результатами оцінювання письмового та усного іспитів отримала у сумі 105 балів і більше, з урахуванням положень п.п. 13.9 і 14.9 цього розділу, вважається такою, що успішно склала кваліфікаційний іспит.

Тобто, наведене у цьому пункті формулювання про успішне складання іспиту, можливо ототожнити з словосполученням, задовільне складання іспиту. В той же, протилежне значення цьому, відповідно є не успішне складання іспиту, або незадовільне. Таке формулювання не можна вважати порушенням закріплення у рішення за відповідною формою, такого змісту оціночного формулювання.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що не кожна не відповідність або не чітке формулювання рішення, має наслідком скасування такого рішення та по суті задоволення заявлених стороною вимог. Рішення відповідачів є закріплення результатів тих подій, що відбувалися в процесі проходження іспиту. В даному випадку має вплив на суть спірного питання та його характер, не тільки повна та чітка відповідність формулювання того чи іншого рішення, але ж слід з'ясовувати чи має така не відповідність вплив на можливість у випадку його скасування відновлення положення порядку справ у заявленому позивачем способу, як то поновлення проведення усного іспиту, з тих підстав, що привели до його не здачі.

Тобто, прийняттю рішення про затвердження результатів складання квал.іспиту передували дії самого позивача, які вже стали наслідком та мали вплив на прийняття цього рішення. Якщо ж прийняттю такого рішення передували неналежні дії самої сторони, або не виконання обов'язку щодо проходження усієї процедури усного оцінювання, то у випадку скасування рішення з формальних причин, що є не припустимим, не може бути відновлене право такої сторони з тієї події, якій вона сама сприяла, залишивши самостійно без пояснень причин складання усного іспиту. В такому випадку існує загроза порушення балансу інтересів сторін.

Доводи апелянта щодо не зазначення в рішенні питання з приводу видачи/відмову видачі свідоцтва про складання квал.іспиту, як на підставу для скасування рішення є безпідставним. В даному випадку, позивач оскаржує рішення відповідача стосовно затвердження результатів складання іспиту, яке формує по своїй суті результат про відмову у видачі свідоцтва, а тому її право на судовий захист не можна вважати порушеним.

Щодо доводів позивача-апелянта про те, що затвердження рішень кваліфікаційної палати загальним складом КДКА Харківської області, прийняття рішень щодо видачі / відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту - виключна компетенція кваліфікаційної палати КДКА і, ці повноваження не можуть бути делеговані КДКА загального складу, що є грубим порушенням закону, перевищенням повноважень, що підтверджено у справі листом № 367 Ради адвокатів Харківської області від 31.05.2017 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст.50 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать: 1) організація та проведення кваліфікаційних іспитів; 2) прийняття рішень щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту;

3) прийняття рішень про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) здійснення дисциплінарного провадження стосовно адвокатів; 5) вирішення інших питань, віднесених до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури цим Законом, рішеннями конференції адвокатів регіону, Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, Ради адвокатів України, з'їзду адвокатів України.

У передбачених цим Законом випадках повноваження кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури здійснює її кваліфікаційна або дисциплінарна палата.

П. 8.7 Регламентом кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 року № 268, в редакції на час складання іспиту), передбачено, що окремими документами КДКА визначеної форми, які видаються від імені КДКА, є рішення КДКА та палат КДКА: про видачу свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту; про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю внаслідок накладеного на адвоката дисциплінарного стягнення, та інше. Зазначений регламент був витребуваний у відповідача та долучений до матеріалів справи.

П.8.12 Регламенту встановлено, що у випадку, якщо рішення кваліфікаційної та дисциплінарної палати прийнятті у відповідності до абз.2 ч.5 ст.50 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», вони є рішеннями кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури як документи окремо визначеної форми. Які видаються від імені КДКА. У такому рішенні, зокрема, має зазначатися що КДКА регіону у складі членів певної палати розглянула питання та прийняла відповідне рішення, яке підписується Головою КДКА, головою та секретарем палати.

Таким чином, як відповідні палати комісії, так і КДКА мають відповідні повноваження щодо прийняття рішень з тих чи інших питань.

Так, відповідно до Регламенту КДКА, рішенням 10/1 від 25.11.2015 року були затверджені рішення кваліфікаційної палати КДКА Харківської області від 18.11.2015 року про результати складання кваліфікаційних іспитів та про видачу свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, в тому числі щодо інших осіб, які успішно склали іспити.

Отже, колегія суддів також погоджується із судом першої інстанції про безпідставність доводів позивача про те, що затвердження рішень кваліфікаційною палатою загальним складом КДКА Харківської області є грубим порушенням закону та перевищенням повноважень.

Доводи апелянта стосовно того, що рішення №10/1 від 25.11.2015 року є незаконним і підлягає скасуванню, так як суперечить Основному Закону, визначенню Рішенню Конституційного суду України від 16.04.2009 року №7-рп/2009, має ознаки нормативного акту, є таким, що порушує права і інтереси широкого кола осіб, а судом не залучено в якості третіх осіб, осіб, які перелічені у рішенні №10/1 від 25.11.2015 р., є безпідставними.

Відповідно до п.4 Рішення КС України від 16.04.2009 року №7-рп/2009, на яке посилається позивач, в основному Законі України передбачено форми та засоби реалізації права територіальних громад на місцеве самоврядування і вказано, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території (частина перша статті 144). На основі цього положення Конституції України в Законі визначено, що у формі рішень рада приймає нормативні та інші акти (частина перша статті 59). Проаналізувавши функції і повноваження органів місцевого самоврядування, врегульовані Конституцією України та іншими законами України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію.

Колегія суддів вважає хибними доводи апелянта, стосовно того, що оскаржуване рішення №10/1 від 25.11.2015 року слід вважати нормативним актом у відповідності до тлумачення сутті цього значення. Як вже зазначалось, що зазначеним рішенням КДКА у Харківській області дійсно вирішено питання стосовно затвердження рішень квал.палати по результатам складання кваліфікаційних іспитів, окрім ОСОБА_1, також відносно ще чотирьох осіб, які успішно склали іспити та було вирішено по ним видати відповідні свідоцтва, а рішення слід направити до Ради адвокатів Харківської області.

Ті обставини, що в рішенні №10/1 від 25.11.2015 року вирішене питання та зазначено, окрім ОСОБА_1, також відносно ще чотирьох осіб, що на думку позивача є протиправним, є безпідставним. Жодним нормативним документом, що регулює відповідні питання, не встановлено категоричної заборони на формування такого суцільним порядком по особам, які були оцінені у відповідний період. Окремого прийняття рішення по кожній особі в окремості, як обов'язкове для КДКА, не встановлено.

Крім того, як було встановлено в судовому засіданні, що підтверджено також відповідями, безпосередньо по ОСОБА_1 рішення до Ради адвокатів Харківської області не надсилалось, надсилалось лише по чотирьом особам, яким підлягало видачі свідоцтва. Доводи апелянта стосовно того, що інформація з приводу незадовільного складання іспиту слід розцінювати, як порушення її прав, є безпідставними. При чому ст..8 Закону встановлено, що у разі ненадання особою, яка виявила бажання стати адвокатом, письмової згоди на перевірку повноти та достовірності повідомлених нею відомостей така особа до кваліфікаційного іспиту не допускається. Подача документів для іспиту, його проходження, результати такого іспиту, що залишаються в межах органів адвокатури, не можна вважати розповсюдження інформації, на яку потребується додаткова згода такої особи.

Стовно не залучення судом першої інстанції до участі у розгляді справи інших чотирьох осіб, які зазначені в рішенні №10/1 від 25.11.2015 року, колегія суддів зазначає, що в даному випадку питання розглядалося саме стосовно прав та інтересів ОСОБА_1, саме по собі не залучення в якості 3-х осіб, не створило тих самостійних процесуальних підстав для скасування постанови суду відповідно до п.4 ст.202 КАС України, тому як зазначене не призвело до неправильного вирішення справи по суті заявлених вимог, та як наслідок для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи результати складання ОСОБА_1 письмового завдання та відмову від складання усного іспиту, позивач не склала кваліфікаційний іспит, оскільки не отримала мінімальної кількості балів - 105, необхідних для успішного складання кваліфікаційного іспиту, на підставі чого Рішенням № 73 КДКА Харківської області від 18.11.2015 року обґрунтовано затверджено результати складання кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 як незадовільні, а також, рішенням № 10/1 КДКА Харківської області від 25.11.2015 року затверджено рішення кваліфікаційної палати КДКА Харківської області від 18.11.2015 року про результати складення кваліфікаційних іспитів, зокрема, затверджено результати складання позивачем кваліфікаційного іспиту, як незадовільні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач при прийнятті оскаржуваних рішень діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України, а тому, адміністративний позов позивача в частині позовних вимог про визнання незаконними і скасування рішення № 73 від 18.11.2015 року та рішення № 10/1 від 25.11.2015 року, не підлягає задоволенню.

Стовно позовних вимог позивача про зобов'язання КДКА ХО призначити кваліфікаційний іспит ОСОБА_1 у найближчий час проведення таких іспитів із стадії складання усного іспиту за Білетом № 14 та зобов'язання КДКА ХО направити до Ради адвокатів Харківської області лист зі спростуванням недостовірної інформації викладеної у рішенні №10/1 від 25.11.2015р. Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області «Про затвердження рішень кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 18 листопада 2015року про результати складення кваліфікаційних іспитів, а саме довести до відома Ради адвокатів Харківської області, що внесенні відомості КДКА ХО до цього рішення про результати складання позивачем кваліфікаційного іспиту як незадовільні - є не правдивими, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання незаконними і скасування рішення № 73 від 18.11.2015 року та рішення № 10/1 від 25.11.2015 року, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Жодні доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 2,11, 159, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25 липня 2017 року по справі № 820/2049/16 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів, - з дня складення в повному обсязі.

У повному обсязі буде складена 09 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя (підпис)Яковенко М.М.

Судді(підпис) (підпис) Лях О.П. Старосуд М.І.