ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2017 р. Справа № 921/42/17-г/8

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Марка Р.І.

суддів Желіка М.Б.

Костів Т.С.

при секретарі судового засідання Кобзар О.В.

з участю представників:

від позивача: Демиденко О.А; Попов Д.С.;

від відповідача: Терещук О.О.;

від третьої особи-1: Янчак Г.Р.;

від третьої особи-2: не з'явився;

від третьої особи-3: Бандаревська Г.С.;

розглянувши апеляційну скаргу Фонду державного майна України, м.Київ, № 10-25-11970 від 20.06.2017р. (вх. № 01-05/3124/17 від 03.07.17)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 13.06.2017р.

у справі № 921/42/17-г/8, суддя Сидорук А.М.

за позовом: Фонду державного майна України, м. Київ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Український енергетичний реєстр", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача-1: Відкрите акціонерне товариство "Тернопільобленерго", м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача-2: Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача-3: Публічне акціонерне товариство "Національний депозитарій України", м. Київ

про: зобов'язання до вчинення дій

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 13.06.2017р. в позові Фонду державного майна України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український енергетичний реєстр", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Відкрите акціонерне товариство "Тернопільобленерго", Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Публічне акціонерне товариство "Національний депозитарій України" про зобов'язання до вчинення дій - відмовлено.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Тернопільської області від 13.06.2017р. у справі № 921/42/17-г/8, позивач звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 10-25-11970 від 20.06.2017р. (вх. № 01-05/3124/17 від 03.07.17), в якій просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 13.06.2017р. у даній справі скасувати з підстав порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповного з'ясування фактичних обставин, що мають значення у даній справі і прийняти нове рішення, яким задоволити позов повністю.

Скаржник зазначає, зокрема, що Порядком передачі інформації, що міститься у системі реєстру власників іменних цінних паперів до системи депозитарного обліку від 18.04.2013р. № 729 передбачено, що реєстратор, який здійснює ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, має з дня набрання чинності ЗУ «Про депозитарну систему України» вчинити визначені законодавством дії щодо закриття системи реєстру. З огляду на зазначений порядок, станом на 12.10.2103 р. ТзОВ «Український енергетичний реєстр» повинно було скласти реєстр власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго» у чотирьох примірниках - 2 примірники в електронному вигляді на зміному машинному носії даних, 2 примірники в паперовій формі та передати його до Центрального депозитарію. Однак, як стверджує скаржник на сьогоднішній день, ТзОВ «Український депозитарний реєстр» не передало до Центрального депозитарію документи системи реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго».

Згідно автоматизованого розподілу судової справи між суддями КП "Документообіг господарських судів", 03.07.2017р. справу за № 921/42/17-г/8 розподілено до розгляду судді - доповідачу Марку Р.І., у складі колегії суддів Костів Т.С. та Желіка М.Б.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.07.2017р. апеляційну скаргу Фонду державного майна України у справі № 921/42/17-г/8 прийнято до провадження та справу призначено до розгляду на 24.07.2017р.

Від позивача (скаржника) на адресу суду надійшли доповнення до апеляційної скарги № 10-25-13370 від 10.07.2017р. (вх. № 01-04/4775/17 від 17.07.17), в яких останній зазначає, що реєстр власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго» складений станом на 02.10.2013р. та реєстр власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго» закритий станом на 12.10.2013р. є абсолютно різними реєстрами. Крім того, апелянт зазначає, що позовні вимоги Фонду у справі 921/42/17-г/8 ґрунтуються на порушенні Порядку передачі інформації, що міститься у системі реєстру власників іменних цінних паперів, до системи депозитарного обліку від 18.04.2013р. № 729, щодо передачі інформації, що містяться у системі реєстру власників іменних цінних паперів, до системи депозитарного обліку станом на дату закриття реєстру, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.11.2013р. у справі № 910/19386/13 стосується розірвання угоди № 2 про реєстраційне обслуговування від 07.03.1997 р., укладеної між ВАТ «Тернопільобленерго» та ТзОВ «Український енергетичний реєстр» та передачу реєстру станом на 02.10.2013р.

На адресу суду від ВАТ "Тернопільобленерго" надійшло пояснення № 2952/25 від 17.07.2017р., в якому третя особа на стороні позивача 1 зазначає, що вимоги позивача про вилучення документів системи реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго» складеного станом на 12.10.2013р. є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Від відповідача на адресу суду поступили заперечення на апеляційну скаргу б/н від 21.07.2017р. (вх. № 01-04/4967/17 від 24.07.17) в яких останній просить у задоволенні апеляційної скарги Фонду державного майна України відмовити, рішення Господарського суду Тернопільської області у даній справі - залишити без змін.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 24.07.2017р. в порядку ст.69,77 ГПК України розгляд справи відкладався до 18.09.2017р.

20.07.2017р. позивачем (скаржником) на адресу суду електронною поштою надіслано клопотання, № 10-25-14156 від 19.07.2017р. (вх. № 01-04/4917/17 від 20.07.17), про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої доручити Господарському суду Київської області.

Разом з тим, третьою особою-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 21.07.2017р. до суду надіслано клопотання, вих. № 1283/09 від 17.07.2017р. (вх. № 01-04/5013/17 від 21.07.17), про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої, зокрема, доручити Господарському суду м. Києва (01030, м.Київ, вул. Б.Хмельницького, 44-В).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 24.07.2017р. в порядку ст.74-1 ГПК України задоволено клопотання Фонду державного майна України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якої доручено Господарському суду м. Києва (01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В),відтак проведення судових засіданнь проводиться в режимі відеоконферензв'язку.

Від третьої особи 2 на адресу суду надійшли пояснення по суті апеляційної скарги № 15/01/14274 від 21.07.2017р .( від 26.07.2017р. вих. № 01-04/5062/17), в яких остання зазначає, у зв'язку з наявністю виконавчого провадження щодо виконання рішення Господарського суду м. Києва від 19.11.2013р. по справі № 910/19386/13, у Комісії відсутні повноваження впливати на ТОВ «Український енергетичний реєстр» щодо забезпечення виконання ним вищезазначеного судового рішення. Крім того, слід врахувати, що відповідно до норм чинного законодавства забезпечення обліку та обігу цінних паперів відповідного випуску у бездокументарній формі може бути здійснено на підставі реєстру власників іменних цінних паперів, складеного реєстратором ТОВ «Український енергетичний реєстр» на дату закриття реєстру (12.10.2013р.), який відповідно до законодавства мало право здійснювати подальше зберігання документів системи реєстрів.

На адресу суду від третьої особи 3 надійшли пояснення по суті спору № 1338/09 від 01.08.2017р (від 07.08.2017р. вих.№ 01-04/5360/17) в яких зазначає, що станом на 31.07.2017 р. ТзОВ «Український енергетичний реєстр» не передавало до центрального депозитарію документи системи реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго», як цього вимагає чинне законодавство.

В судовому засіданні 18.09.2017р. в порядку ст.77 ГПК України оголошувалася перерва до 26.09.2017р.

В судовому засіданні 25.09.2017 року представники сторін, надали пояснення по суті спору, а також пояснення з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Третя особа - 2 участі свого уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п.3.9.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що ухвалою суду про призначення справи до розгляду та про відкладення явку представників сторін в судове засідання не визначено обов'язковою, сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, відтак, не були позбавлені конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а у справі міститься достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду вирішила апеляційну скаргу розглянути за відсутності представника третьої особи - 2.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 26.09.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, які підтримали свої позиції, розглянувши доводи апеляційної скарги, доповнення до апеляційної скарги, письмових пояснень до апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення скасуванню виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Український енергетичний реєстр" відповідно до укладеної угоди № 2 про реєстраційне обслуговування від 07.03.1997р. здійснювало діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів.

Рішенням господарського суду м. Києва від 19.11.2013 р. у справі № 910/19386/13 розірвано угоду № 2 про реєстраційне обслуговування від 07.03.1997р., укладену між ВАТ "Тернопільобленерго" та ТОВ "Український енергетичний реєстр" з 04.10.2013р.; зобов'язано ТОВ "Український енергетичний реєстр", м.Київ, вул..Суворова, 4/6 передати Центральному депозитарію - Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України", м.Київ, вул..Б.Грінченка, буд.3 - документи системи реєстру власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" в електронному вигляді на змінному машинному носії (магнітному, оптичному чи флеш), реєстр власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго", складений станом на 02.10.2013р. в паперовій формі.

Відповідно до Порядку передачі інформації, що міститися у системі реєстру власників іменних цінних паперів, до системи депозитарного обліку, затвердженого Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку 18.04.2013р. № 729 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.04.2013р. за № 704/23236, Реєстратор, який здійснює ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, має з дня набрання чинності Законом України "Про депозитарну систему України" вчинити визначені законодавством дії щодо закриття системи реєстру. Датою закриття реєстру є дата набрання чинності Законом України "Про депозитарну систему України" /12.10.2013р./. Станом на дату закриття реєстру реєстратор складає реєстр власників іменних цінних паперів у чотирьох примірниках - 2 примірники в електронному вигляді на знімному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), 2 примірники в паперовій формі. Реєстр власників іменних цінних паперів, складений реєстратором на дату закриття реєстру та переданий до Центрального депозитарію, може бути використаний емітентом виключно з метою забезпечення обліку та обігу цінних паперів відповідного випуску у бездокументарній формі після прийняття ним рішення про переведення цінних паперів цього випуску у бездокументарну форму існування.

Дія цього Порядку не поширюється на системи реєстрів за випусками іменних цінних паперів, щодо яких емітентом прийнято рішення про дематеріалізацію або про передачу ведення реєстру іншому реєстратору, якщо такі рішення були прийняті до дня набрання чинності Законом України "Про депозитарну систему України".

10.10.2013р. ТОВ "Український енергетичний реєстр" отримано ліцензію на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - депозитарної діяльності депозитарної установи серії АЕ № 286614 (терміном дії з 12.10.2013р., строк дії - необмежений).

05.10.2013р. Рішенням НКЦПФР № 2408 анульовано ліцензію на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - депозитарної діяльності, а саме діяльності з ведення реєстру власників іменних цінних паперів, серії АГ № 399288 від 01.10.2010р., яка була видана ТОВ "Український енергетичний реєстр" зі строком дії 01.10.2010р. - 01.10.2015р.

Відповідно до Положення про порядок складання адміністративних даних щодо здійснення діяльності з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів та подання відповідних документів до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку 11.09.2012р. № 1220, станом на 11.10.2013р. реєстратором ТОВ "Український енергетичний реєстр" було передано систему реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго" депозитарній установі ТОВ "Український енергетичний реєстр" відповідно до вимог Порядку передачі інформації, що міститися у системі реєстру власників іменних цінних паперів, до системи депозитарного обліку, затвердженого Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку 18.04.2013р. № 729 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.04.2013р. за № 704/23236.

Загальними зборами акціонерів ВАТ "Тернопільобленерго" від 25-28.09.2013р. було прийнято рішення про переведення випуску акцій товариства з документарної форми існування на без документарну форму існування та визначено: дату припинення ведення реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго" - 12.10.2013р.; депозитарій, що буде обслуговувати випуск акцій, що дематеріалізується - ПАТ "Національний депозитарій України"; зберігача, що буде обслуговувати випуск акцій, що дематеріалізується - ТОВ "Український енергетичний реєстр".

Отже станом на 12.10.2013р., тобто з дати набрання чинності Законом України "Про депозитарну систему України", ТОВ "Український енергетичний реєстр" мало забезпечити розірвання договорів на ведення реєстру з ініціативи реєстратора в односторонньому порядку, формування реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго" станом на 12.10.2013р. та мало право здійснювати подальше зберігання документів систем реєстрів.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення, прийняті 25-28.09.2013р. позачерговими загальними зборами акціонерів Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго", скликані на 25.09.2013р. та оформлені відповідними протоколами позачергових загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго", оскаржувались в судовому порядку.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 30.12.2015р. у справі № 921/1010/13-г/18, залишеним без змін Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 16.04.2016р., визнано недійсними рішення позачергових загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства (ВАТ) "Тернопільобленерго", які оформлені протоколом № 1 від 25-28.09.2013 року.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.07.2016р. рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.12.2015р. та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 06.04.2016р. у справі № 921/1010/13-г/18 скасовано; прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено повністю.

Отже, при розгляді даної справи судом встановлено, що станом на дату винесення рішення Господарського суду м.Києва - 19.11.2013р. було вчинено наступні дії:

- станом на 11.10.2013р. реєстратором ТОВ "Український енергетичний реєстр" було передано систему реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго" депозитарній установі ТОВ "Український енергетичний реєстр" відповідно до вимог Порядку передачі інформації, що міститися у системі реєстру власників іменних цінних паперів, до системи депозитарного обліку;

- 12.10.2013р. набрав чинності Закон України "Про депозитарну систему України", у зв'язку з цим за рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 2408 від 15.10.2013р. усі ліцензії на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з ведення реєстру власників іменних цінних паперів анульовані, в тому числі, і ліцензія Товариства з обмеженою діяльністю "Український енергетичний реєстр".

Відповідно до Порядку передачі інформації, що міститися у системі реєстру власників іменних цінних паперів, до системи депозитарного обліку, реєстратор, який здійснює ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, має з дня набрання чинності Законом України "Про депозитарну систему України" вчинити визначені законодавством дії щодо закриття системи реєстру. Датою закриття реєстру є дата набрання чинності Законом України "Про депозитарну систему України" 12.10.2013р.

Разом з тим, в рішенні Господарського суду м.Києва від 19.11.2013р. по справі № 910/19386/13, яке винесено господарським судом після вчинення вищезазначених дій, зобов'язано ТОВ "Український енергетичний реєстр" передати Центральному депозитарію документи системи реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго" в електронному вигляді на змінному машинному носії (магнітному, оптичному чи флеш), реєстр власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго", складений станом на 02.10.2013р. в паперовій формі.

ТОВ "Український енергетичний реєстр" зверталось до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку з проханням надати роз'яснення щодо порядку виконання рішення Господарського суду м.Києва від 19.11.2013р. по справі № 910/19386/13 з врахуванням передбаченого законодавством обов'язку закрити систему реєстру станом на 12.10.2013р., відсутністю у ТОВ "Український енергетичний реєстр" з 15.10.2013р. ліцензії на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - депозитарної діяльності, а саме діяльності з ведення реєстру власників іменних цінних паперів, а також у зв'язку з внесенням змін до системи реєстру ВАТ "Тернопільобленерго" щодо зареєстрованих осіб у період з 02.10.2013р. по 12.10.2013р.

Комісією було повідомлено ТОВ "Український енергетичний реєстр" що відповідно до вимог ст..89 ГПК України суддя за заявою сторони чи державного виконавця роз'яснює рішення, ухвалу, не змінюючи при цьому їх змісту, а також за заявою сторони або за своєю ініціативою виправляє допущені в рішенні, ухвалі описки чи арифметичні помилки, не зачіпаючи суті рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, ВАТ "Тернопільобленерго" 30.09.2014р., 11.12.2015р. звернулося з листами №№ 4392/25, 5048/25 до ТОВ "Український енергетичний реєстр" про передачу документів системи реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго" Центральному депозитарію - Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України".

Листом від 03.11.2014р. № 2236/06 Публічне акціонерне товариство "Національний депозитарій України" повідомило Відкрите акціонерне товариство "Тернопільобленерго", що станом на 03.11.2014р. реєстратор Товариство з обмеженою відповідальністю "Український енергетичний реєстр", що здійснював ведення системи реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ "Тернопільобленерго", не передавав до Центрального депозитарію документи системи реєстру власників іменних цінних паперів Емітента.

У відповідь на лист № 5048/25 від 11.12.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Український енергетичний реєстр" листом від 24.12.2015р. № 554 повідомило ВАТ "Тернопільобленерго", що на звернення ТОВ "Український енергетичний реєстр" до Центрального депозитарію, від нього отримано копію відповіді НКЦПФР, з якої вбачається, що ТОВ "Укренергореєстр" з 15.10.2013р. не має права здійснювати операції з ведення системи реєстру, а саме складати реєстр власників іменних цінних паперів станом на 02.10.2013р. Крім того, на момент отримання від ВАТ "Тернопільобленерго" вимоги від 11.12.2015р., є чинними рішення позачергових загальних зборів акціонерів ВАТ "Тернопільобленерго" від 25-28.09.2015р. Згідно рішення з питання порядку денного № 32 ТОВ "Укренергореєстр" обрано зберігачем ВАТ "Тернопільобленерго".

Предметом розгляду даного спору є вимога Фонду державного майна України про зобов'язання Товариство з обмеженою відповідальністю "Український енергетичний центр", передати Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України", документи системи реєстру Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго", закритого станом на 12.10.2013р., а саме: реєстр власників іменних цінних паперів, складений на дату закриття реєстру в чотирьох примірниках - 2 примірники в електронному вигляді на знімному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), 2 примірники в паперовій формі; журнал(и), у якому (яких) здійснювався облік виданих, утрачених, погашених та знищених сертифікатів іменних цінних паперів, а також свідоцтв про знерухомлення іменних цінних паперів реєстроутримувача; журнал(и) обліку записів у реєстрі цінних паперів; документи про існуючі у реєстрі власників іменних цінних паперів обтяження цінних паперів зобов'язаннями.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.11.2013р. у справі №910/19386/13 позов Відкритого акціонерного товариства Тернопільобленерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю Український енергетичний реєстр» задоволено в повному обсязі.

Розірвано угоду № 2 про реєстраційне обслуговування від 07.03.1997 р., укладену між ВАТ «Тернопільобленерго» та ТзОВ «Український енергетичний реєстр» з 04.10.2013 р.

Зобов'язано ТзОВ «Український енергетичний реєстр» передати Центральному депозитарію - ПАТ «Національний депозитарій України» документи системи реєстру власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» в електронному вигляді на змінному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), реєстр власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Теронопільобленерго», складений станом на 02.10.2013 р., в паперовій формі.

Необхідно зазначити, що предметом розгляду спору у справі № 910/19386/13 було розірвання договору, в зв'язку з істотним порушенням його умов. Зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» передати Центральному депозитарію документи системи реєстру власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» в електронному вигляді на змінному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), реєстр власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго», складений станом на 02.10.2013 р. в паперовій формі було похідною позовною вимогою.

Предметом розгляду спору у справі № 921/42/17-г/8 є вимога Фонду про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» (01010, м.Київ, вул. Суворова, 4/6; код ЄДРПОУ 21656006) передати Публічному акціонерному товариству «Національний депозитарій України» (04071, м. Київ, вул. Нижній Вал, 17/8; код ЄДРПОУ 30370711) документи системи реєстру Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» (код ЄДРПОУ 00130725), закритого станом на 12.10.2013р., а саме:

- реєстр власників іменних цінних паперів, складений на дату закриття реєстру в чотирьох примірниках - 2 примірники в електронному вигляді на знімному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), 2 примірники в паперовій формі;

- журнал(и), у якому (яких) здійснювався облік виданих, утрачених, погашених та знищених сертифікатів іменних цінних паперів, а також свідоцтв про знерухомлення іменних цінних паперів реєстроутримувача;

- журнал(и) обліку записів у реєстрі цінних паперів;

- документи про існуючі у реєстрі власників іменних цінних паперів обтяження цінних паперів зобов'язаннями».

Вищенаведене свідчить про те, що реєстр власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» складений станом на 02.10.2013 р. та реєстр власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» закритий станом на 12.10.2013р. є різними реєстрами, оскільки пройшов період протягом десяти днів, що може свідчити про певні зміни в реєстрі.

Крім того, позовні вимоги Фонду державного майна у даній справі ґрунтуються на Порядку передачі інформації, що міститься у системі реєстру власників іменних цінних паперів, до системи депозитарного обліку, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.04.2013р. № 729, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.04.2013р. за № 704/23236.

Разом з цим, позовні вимог у справі № 910/19386/13 ґрунтувалися на підставі розірвання угоди № 2 про реєстраційне обслуговування від 07.03.1997 р., укладеної між Відкритим акціонерним товариством «Тернопільобленерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» з 04.10.2013 р. та зобов'язанні ТзОВ «Український енергетичний реєстр» передати Центральному депозитарію - ПАТ «Національний депозитарій України» документи системи реєстру власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» в електронному вигляді на змінному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), реєстр власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Теронопільобленерго», складений станом на 02.10.2013 р., в паперовій формі.

Вищенаведене свідчить про різний предмет та підстави розгляду справи № 921/42/17-г/8 та справи № 910/19386/13, тому в даному випадку колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо застосування преюдиції рішення у справі №910/19386/13 до даної справи.

Пунктом 13 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про депозитарну систему України» було передбачено депозитаріям цінних паперів протягом року з дня опублікування цього Закону, з урахуванням вимог Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, забезпечити передання всіх глобальних сертифікатів на зберігання Національному депозитарію України.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку передача цінних паперів на депозитарне обслуговування до Центрального депозитарію - це передача цінних паперів, що існують у бездокументарній формі, та документів, передбачених цим Порядком, на зберігання та обслуговування до Центрального депозитарію.

30 вересня 2014р. за вих. №4392/25 ВАТ «Тернопільобленерго» направило ТОВ «Український енергетичний реєстр» листа з вимогою передати документи системи реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго» Центральному депозитарію - Публічному акціонерному товариству «Національний депозитарій України» та письмово повідомити ВАТ «Тернопільобленерго» про передачу документів системи реєстру власників іменних цінних паперів до 10.10.2014 р.

Зазначена вимога була надана у зв'язку з відсутністю будь-яких інших угод (крім розірваної рішенням Господарського суду міста Києва від 19.11.2013) чи законних підстав для перебування документів у ТОВ «Український енергетичний реєстр». Крім того, відповідно до абзацу другого пункту 6 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про депозитарну систему України» та у зв'язку з набранням чинності у повному обсязі 12.10.2013р. Закону України «Про депозитарну систему України», рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 2408 від 15.10.2013 р. усі ліцензії на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з ведення реєстру власників іменних цінних паперів, в тому числі і ТОВ «Український енергетичний реєстр», анульовано.

Як вбачається з матеріалів справи, відповіді від ТОВ «Український енергетичний реєстр» на лист від 30.09.2014р. №4392/25 ВАТ «Тернопільобленерго» не отримало.

28.10.2014 ВАТ «Тернопільобленерго» надіслало звернення до ПАТ «НДУ» за вих. №4818/25 щодо передачі йому документів та отримано відповідь від 03.11.2014р. №2236/06 про те, що реєстратор їх до ПАТ «НДУ» не передав.

Листом від 11.12.2015 р. за вихідним №5048/25 у зв'язку з необхідністю приведення діяльності ВАТ «Тернопільобленерго» у відповідність до норм Законів України «Про депозитарну систему України» та «Про акціонерні товариства» за процедурою, передбаченою Положенням «Про порядок забезпечення існування іменних цінних паперів у бездокументарній формі», затвердженим Рішенням НКЦПФР № 47 від 22.01.2014р., для відкриття власниками іменних цінних паперів відповідних рахунків, ВАТ «Тернопільобленерго» вимагало від ТОВ «Український енергетичний реєстр» передати негайно ПАТ «НДУ» всі наявні у ТОВ «Український енергетичний реєстр» документи системи реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго» або станом на день набрання чинності Законом України «Про депозитарну систему України», або на дату відповідно до рішення Господарського суду м. Києва від 19.11.2013р. у справі №910/19386/13, рішенням у якій було розірвано Угоду про реєстраційне обслуговування від 07.03.1999р..

Необхідно зазначити, що на вищенаведений лист надійшла відповідь на адресу ВАТ «Тернопільобленерго» від ТОВ «Український енергетичний реєстр» від 24.12.2014р. за вих.. №554, в якому вказано про неможливість виконання рішення суду від 19.11.2013р.

Необхідно зазначити, що на момент розгляду справи в суді першої інстанції та розгляду апеляційної скарги Товариством з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» не було передано до Центрального депозитарію документи системи реєстру власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» у відповідності з вимогами Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.04.2013р. №729 та вимогами Положення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.10.2006р. №1000.

Крім того, відповідно до Постанови державного виконавця відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції від 04.10.2016р., боржником рішення суду по справі №№910/19386/13 не виконано, державним виконавцем сформовано та направлено подання до правоохоронних органів про притягнення боржника до кримінальної відповідальності; виконавче провадження з примусового виконання наказу господарського суду м.Києва № 910/19386/13 від 26.02.2014р. - закінчено.

Вищенаведене свідчить про позбавлення акціонерного товариства та його акціонерів можливості завершити відповідну процедуру та відкрити відповідні рахунки в цінних паперах акціонерам товариства, і, відповідно - користуватися власними корпоративними правами в повному обсязі.

ВАТ «Тернопільобленерго» просить суд при розгляді даної справи взяти до уваги, що з набранням чинності Законом України «Про депозитарну систему України» (почав діяти в повному обсязі з 12.10.2014р.) діяльність зберігача в депозитарній системі не передбачена.

Відповідно до абзацу другого пункту 6 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про депозитарну систему України» та у зв'язку з набранням чинності у повному обсязі 12.10.2013р. Законом України «Про депозитарну систему України», рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №2408 від 15.10.2013 р. усі ліцензії на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з ведення реєстру власників іменних цінних паперів, в тому числі і ТОВ «Український енергетичний реєстр», анульовано.

Тобто, перебування документів системи реєстру у ТОВ Український енергетичний реєстр» не мало жодних правових підстав.

Порядок дій емітента для забезпечення існування у бездокументарній формі іменних цінних паперів, випуски яких не були переведені у таку форму в установленому законодавством порядку до набрання чинності Законом України «Про депозитарну систему України» (далі - Закон), встановлений Положенням про порядок забезпечення існування іменних цінних паперів у бездокументарній формі, затвердженим Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22 січня 2014 р. №47, (надалі - Положення №47).

Так, пунктом 1 розділу II Положення №47 передбачено, що емітент для забезпечення існування іменних цінних паперів певного випуску у бездокументарній формі, якщо документи системи реєстру не були передані емітенту реєстратором і не знаходяться у нього на зберіганні як в уповноваженого на зберігання, до дати прийняття відповідного рішення щодо цього випуску повинен здійснити дії щодо з'ясування інформації стосовно наявності документів системи реєстру у:

Центральному депозитарії цінних паперів;

депозитарній установі, яка остання до набрання чинності Законом здійснювала ведення реєстру власників іменних цінних паперів цього випуску, як в уповноваженого на зберігання (далі - Уповноважена установа) відповідно до Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17 жовтня 2006 р. N 1000.

При цьому, у випадку наявності документів системи реєстру у Центральному депозитарії, або в Уповноваженій установі, або в емітента або відновлення емітентом реєстру власників іменних цінних паперів емітент повинен здійснити такі дії:

-прийняти уповноваженим органом емітента (виконавчим органом, наглядовою радою або загальними зборами) рішення про забезпечення існування іменних цінних паперів у бездокументарній формі (далі - Рішення);

-не пізніше 5 робочих днів від дати прийняття Рішення опублікувати в офіційному друкованому виданні НКЦПФР та місцевій газеті повідомлення про прийняття Рішення;

-не пізніше 5 робочих днів від дати прийняття Рішення звернутися до НКЦПФР для заміни свідоцтва про реєстрацію випуску іменних цінних паперів документарної форми існування на свідоцтво про реєстрацію випуску іменних цінних паперів у бездокументарній формі;

-не пізніше 3 робочих днів з дня отримання свідоцтва про реєстрацію випуску іменних цінних паперів у бездокументарній формі укласти договір про обслуговування випусків цінних паперів з Центральним депозитарієм (у разі відсутності) та договір про відкриття/обслуговування рахунків у цінних паперах власників з обраною ним депозитарною установою;

-звернутись до Центрального депозитарію для відкриття рахунку у цінних паперах (у разі відсутності);

-оформити та депонувати у Центральному депозитарії глобальний сертифікат випуску цінних паперів згідно з отриманим свідоцтвом про реєстрацію випуску іменних цінних паперів у бездокументарній формі.

Відповідно до пункту 3 розділу II Положення №47, до дня звернення до Центрального депозитарію щодо депонування глобального сертифіката емітент повинен надати розпорядження про передання емітенту документів системи реєстру власників іменних цінних паперів випуску, щодо якого прийнято Рішення: Уповноваженій установі, якщо такі документи знаходяться у неї на зберіганні як в уповноваженого на зберігання відповідно до Положення про ведення реєстру. Уповноважена установа надає реєстр власників іменних цінних паперів випуску, щодо якого прийнято Рішення, та документи про існуючі обтяження цінних паперів цього випуску зобов'язаннями (або всі документи системи реєстру) емітенту протягом 5 робочих днів з дня отримання належним чином оформленого розпорядження.

Відповідно до розділу II Порядку реєстратор, який здійснює ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, має з дня набрання чинності Законом України «Про депозитарну систему України» вчинити визначені законодавством дії щодо закриття системи реєстру. Датою закриття реєстру є дата набрання чинності Законом України «Про депозитарну систему України», тобто 12.10.2013р..

Станом на дату закриття реєстру реєстратор складає реєстр власників іменних цінних паперів у чотирьох примірниках - 2 примірники в електронному вигляді на знімному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), 2 примірники в паперовій формі.

Згідно з пунктом 3 розділу II Порядку передаванню від реєстратора до Центрального депозитарію як особи, уповноваженої на зберігання, підлягають відповідно до цього Порядку документи системи реєстру:

реєстр власників іменних цінних паперів, складений на дату закриття реєстру в чотирьох примірниках - 2 примірники в електронному вигляді на знімному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), 2 примірники в паперовій формі;

журнал(и), у якому (яких) здійснювався облік виданих, утрачених, погашених та знищених сертифікатів іменних цінних паперів, а також свідоцтв про знерухомлення іменних цінних паперів реєстроутримувача; журнал(и) обліку записів у реєстрі цінних паперів;

документи про існуючі у реєстрі власників іменних цінних паперів обтяження цінних паперів зобов'язаннями.

З огляду на зазначений Порядок, станом на 12.10.2013 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» повинно було скласти реєстр власників іменних цінних паперів ВАТ «Тернопільобленерго» у чотирьох примірниках - 2 примірники в електронному вигляді на знімному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), 2 примірники в паперовій формі та передати його до Центрального депозитарію.

Разом цим, Товариство з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» порушило норми чинного законодавства та не передало до Центрального депозитарію документи системи реєстру власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго».

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про зобов'язання до вчинення дій слід задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Однак, у встановленому законом порядку підстави, передбачені у ст. 104 ГПК України для скасування або зміни судового рішення були доведені суду .

Враховуючи вищенаведене та відповідно до ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,-

п о с т а н о в и в:

1.Апеляційну скаргу скаргу Фонду державного майна України, м.Київ, № 10-25-11970 від 20.06.2017р. задоволити.

2.Рішення Господарського суду Тернопільської області від 13.06.2017р. у справі № 921/42/17-г/8 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задоволити. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» передати Публічному акціонерному товариству «Національний депозитарій України» документи системи реєстру Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» закритого станом на 12.10.2013 р., а саме:

- реєстр власників іменних цінних паперів, складений на дату закриття реєстру в чотирьох примірниках - 2 примірники в електронному вигляді на знімному машинному носії даних (магнітному, оптичному чи флеш), 2 примірники в паперовій формі;

- журнал(и), у якому (яких) здійснювався облік виданих, утрачених, погашених та знищених сертифікатів іменних цінних паперів, а також свідоцтв про знерухомлення іменних цінних паперів реєстроутримувача;

- журнал(и) обліку записів у реєстрі цінних паперів;

- документи про існуючі у реєстрі власників іменних цінних паперів обтяження цінних паперів зобов'язаннями.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» (01010, м. Київ, вул.. Суворова, 4/6, код ЄДРПОУ 21656006) на користь Фонду державного майна України (01133, м. Київ, вул.. Генерала Алмазова, 18/9, код ЄДРПОУ 00032945) 1378 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український енергетичний реєстр» (01010, м. Київ, вул.. Суворова, 4/6, код ЄДРПОУ 21656006) на користь Фонду державного майна України (01133, м. Київ, вул.. Генерала Алмазова, 18/9, код ЄДРПОУ 00032945) 1515, 80 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

5. Господарському суду Тернопільської області видати відповідні накази.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

7. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 02.10.2017р.

Головуючий-суддя Марко Р.І.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Костів Т.С.