АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/2719/14-к

Номер провадження : 11-кп/791/581/17                                    Головуючий в І-й інстанції : Кириленко М.О.

Категорія:ч.1,2 ст.307 КК України                                                    Доповідач: Калініченко І.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року вересня місяця 21дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : Калініченка І.С.

Суддів: Гемма Ю.М. Литвиненко І.І.

Секретар судового засідання: Темнюк Т.А.

З участю прокурора: Чередніченко Є.Г.

Обвинуваченого: ОСОБА_1

Захисника: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №12014230090000607 за апеляційною скаргою з доповненнями та зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_3 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області  від 24 квітня 2017 року щодо  ОСОБА_4 Фрідона Васильовича, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Вірменія, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, студента ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_5,   не судимого, у  вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_4 Фрідона Васильовича визнано невинуватим за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України в зв’язку з не доведеністю вчинення кримінальних правопорушень в яких він обвинувачувався.

Речові докази амфетамін та метамфетамін, які передані на зберігання Бериславському РВ УМВС знищено. 

Речові докази: флеш-карту  інв. №84 н/т, №85 нт з відеозаписом, DVD-R  диск інв. №82 нт, DVD-R  диск інв. №77 нт, DVD-R  диск інв. №86 нт, залишено при матеріалах кримінального провадження.

Речовий доказ мобільний телефон чорного кольору «Самсунг», повернуто ОСОБА_4

Речовий доказ автомобіль НОМЕР_1 залишено ОСОБА_5.

Грошові кошти передано ініціатору оперативної закупівлі.

Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз стягненню з обвинуваченого не підлягають у зв'язку з його виправданням, тому їх віднесено на рахунок держави.

За обвинувальним висновком ОСОБА_5 Фрідон Васильович 12.06.2014 року близько 20-00 год. знаходячись по вулиці Дорожній в с. Веселе Бериславського району Херсонської області, умисно, незаконно, маючи умисел направлений на збут психотропних речовин, котрі придбав у невстановленому в ході досудового розслідування місця та особи, привіз на автомобілі НОМЕР_2 у вище вказане місце, збув шляхом продажу за кошти в сумі 350 гривень громадянину ОСОБА_6, речовину, яка згідно висновку експерта №858-х від 19.06.2014 року являє собою порошкоподібну речовину біло-жовтого кольору містить психотропну речовину – амфетамін та метамфетамін, обіг яких обмежено, загальна маса діючої речовини – амфетаміну становить 0,0019 г, метамфетаміну – 0,0167 г, який 12.06.2014 року було вилучено працівниками міліції в ході особистого огляду ОСОБА_6, який придбав його у ОСОБА_4 

Крім того, обвинувачується у тому, що він же повторно 25.06.2014 року близько 00-40 год. знаходячись по вулиці Дорожній в с. Веселе Бериславського району Херсонської області, умисно, незаконно, маючи умисел направлений на збут психотропних речовин, котрі придбав у невстановленому в ході досудового розслідування місця та особи, привіз на автомобілі НОМЕР_2 у вище вказане місце, збув шляхом продажу за кошти в сумі 350 гривень громадянину ОСОБА_6, речовину, яка згідно висновку експерта №976-х від 27.06.2014 року являє собою речовину білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено – метамфетаміну, маса діючої речовини становить 0,0098 г, який 25.06.2014 року було вилучено працівниками міліції в ході особистого огляду ОСОБА_6, який придбав його у ОСОБА_4 

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 Фрідона Васильовича за вказаними двома епізодами окремо кваліфіковані за ч.1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут психотропних речовин та ч.2 ст. 307 КК України як незаконне  придбання, зберігання, перевезення  та збут  психотропних речовин, вчинено повторно.

В апеляційній скарзі з доповненнями та змінами прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає, що вирок Бериславського районного суду Херсонської області  від 24 квітня 2017 року є незаконним оскільки при його постановленні грубо порушено вимоги кримінально процесуального законодавства та висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, суд у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині повинен зазначити підстави для виправдання обвинувачуваного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В порушення вказаних вимог закону суд необґрунтовано приходить до висновку що у показах свідків, допитаних під час судового розгляду та досліджених матеріалах відсутні докази вини обвинуваченого, при цьому підстав для таких висновків не зазначає.

Так, у своєму рішенні судом визнано неналежним та недопустимим доказами у даному кримінальному провадженні постанову прокурора про продовження строку досудового слідства від 25.08.2014 року (а.п.19 т.1), як таку, що винесена з порушенням норм кримінально-процесуального закону з порушенням права обвинуваченого на захист, та всі інші докази які є похідними від зазначеної постанови, при цьому посилаючись, що в матеріалах провадження відсутні відомості про внесення відомостей щодо продовження строків досудового розслідування до ЄРДР. Проте, таке твердження суду не відповідає дійсності, оскільки до матеріалів справи під час судового розгляду долучено роздруківку (Screen Shot) з ЄРДР відповідно до якої було встановлено, що відомості про продовження строків досудового розслідування внесено 25.08.2014 відповідно до вимог КПК України, а тому порушення відсутні.

Разом з тим, постанова прокурора про продовження строків досудового розслідування не є доказом у кримінальному провадженні, як і постанова про об’єднання кримінальних проваджень, які судом також безпідставно визнано неналежними доказами.

Суд зазначає, що стороною обвинувачення не надано ніяких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_4, хоча зобов'язані були це зробити, хоча одночасно і зазначає про заяву ОСОБА_7 від 06.05.2014, який повідомив про те, що ОСОБА_4 на території м.Берислав та Бериславського району займається збутом наркотичних засобів.

Разом з тим, вказана заява визнана судом, як недопустимий доказ оскільки викликала у судді сумнів у її об’єктивності, через те, що ОСОБА_7 засуджувався Бериславським районним судом Херсонської області за ст. 307 ч.2 КК України та на час звернення з заявою до правоохоронних органів відбував покарання за вироком суду, є залежним від правоохоронних органів. Хоча ОСОБА_7 й засуджувався до покарання зі звільненням на підставі ст. 75 КК України, проте, це не є відбуванням покарання, як зазначено судом, а тим більше не свідчить про його залежність від правоохоронних органів. Тобто висновки суду щодо залежності ОСОБА_7 від правоохоронних органів є необгрунтованими.

Крім того, заява ОСОБА_7 про вчинення злочину, не є доказом у кримінальному провадженні. А підставою для проведення слідчих дій є протокол допиту ОСОБА_7

Більш того, суд безпідставно робить висновок, що ОСОБА_7 є наркозалежним, хоча жодних обставин, які могли б на це вказувати в матеріалах відсутні.

Також суд безпідставно висловлює свою думку щодо підбурювання працівниками міліції до вчинення злочину (провокацію), при цьому не обґрунтувавши такі твердження, вказавши лише, що інші випадки збуту та відомості про збут іншим особам, крім ОСОБА_6, в матеріалах кримінального провадження відсутні, знову є таки ігноруючи повідомлення ОСОБА_7 про збут ОСОБА_4 наркотичних засобів.

У вироку суд вказує, що підставою для проведення негласної слідчої дії стало те, що саме ОСОБА_6 зробив ОСОБА_4 пропозицію щодо збуту наркотичного засобу, проте чому суд прийшов до такого висновку, залишається незрозумілим.

Як аргумент для виправдання, суд зазначає, й те, що ОСОБА_4 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках як наркозалежна особа не рахується, та будь-яких даних, крім твердження ОСОБА_7 щодо імовірної його причетності до незаконного обігу наркотичних засобів немає, та на думку суду така особа не може вчинити злочин. Проте, той факт, що особа раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, не є підставою та обґрунтуванням для виправдання.

Також суд вказує, що у порушення вимог ст.290 КПК України, не було надано обвинуваченому та стороні захисту доступу до постанови про заведення оперативно-розшукової справи та про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Разом з тим, матеріали кримінального провадження містять достатньо відомостей з яких вбачається що за даним фактом проводилися оперативно-розшукові заходи. Про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження свідчать відповідні розписки ОСОБА_4 та його захисника, які долучено в ході судового розгляду провадження.

Судом визнано не належним та не допустимим доказом по даному кримінальному провадженню рапорт слідчого Козуб М.С. начальнику Бериславського РВ УМВС ОСОБА_8 про проведення ним в рамках кримінального провадження №12014230090000607 спільно з оперуповноваженим БНОН Бериславського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_9 оперативної закупівлі наркотичної речовини № 2284 від 12.06.2014 року; довідку про виділення грошових коштів на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів співробітниками Бериславського РВ УМВС України в Херсонській області зі спецфонду МВС в розмірі 350 грн. по факту проведення оперативної закупівлі 12.06.2014 року; протоколи огляду від 12.06.2014 року складені слідчим Козуб М.С., оскільки наказ начальника Бериславського РВ УМВС України в Херсонській області №78 від 07.05.2014 року яким створено слідчо-оперативну групу у складі якої визначено старшого групи слідчого Козуба М.С. та члена групи оперуповноваженого БНОН Бериславського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_9 не відповідає Інструкції про оформлення документів в системі МВС України, затвердженої наказом МВС №650 від 27.07.2012 року, не підписаний начальником Бериславського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_10 та не погоджено начальником СВ Бериславського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_11, одночасно вказуючи, що законодавством взагалі не передбачено такого процесуального рішення, як наказ про створення слідчо-оперативної групи.

Судом зазначено, що іншого правового документу, передбаченого КПК України 2012 року, який би надавав повноваження слідчому Козубу М.С. проводити досудове слідство у період з 07.05.2014 року по 12.06.2014 року (проведення першої оперативної закупівлі) включно, стороною обвинувачення суду не надано.

Проте, в матеріалах провадження містяться витяги з ЄРДР (а.с.1, 6, 12 т.1) відповідно до якого слідчим у вказаному кримінальному провадженні значиться ОСОБА_12, та цим витягам судом не надано оцінку взагалі, та зроблено передчасний висновок. Тобто вказане твердження суду також не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, в матеріалах провадження знаходяться доручення начальника слідчого відділу відповідному слідчому (ОСОБА_12С.).

А отже й твердження суду про те, що слідчим незаконно надавались доручення у кримінальному провадженні, у тому числі оперуповноваженому БНОН Бериславського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_9, є безпідставними. Більш того, ОСОБА_9 учасник слідчих дій ОСОБА_12, а не особа, якою проведено слідчі дії.

З цих же обставин безпідставним є визнання недопустимими доказами протоколи про результати аудіо-відеоконтролю місця (за особою) від 03.07.2014 року та від 11.08.2014 року (а.п.41-42,63,125-126 т.1)

Таким чином визнання судом недопустимими докази з вказаних підстав є необґрунтованими.

Сумнів у об’єктивності проведення оперативної закупки викликало у суду й те, що проведено дві закупки 12.06.2014 року та 25.06.2014 року, однією особою ОСОБА_6, проте причин такого сумніву у вироку не зазначено.

Разом з тим, судом неодноразово відхилялися клопотання прокурорів про допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_6, який був закупником наркотичних засобів. При цьому безпідставно вказуючи, що закупника в судове засідання не доставили. Вказане свідчить про неповноту судового слідства.

Недопустимими доказами суд визнає і протоколи огляду закупника (а.п.37, 58 т.1), з підстав того, що у ньому не зазначені речі, які були у нього перед врученням йому грошових коштів, безпідставно зробивши висновок про те, що у покупця були ще якісь речі. Разом з тим, поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснили, що крім виданих закупнику ОСОБА_6 грошей, у останнього нічого не було, що встановлено шляхом огляду закупника та його кишень, про що й відображено у протоколі.

У вироку судом зазначено, що з матеріалів кримінального провадження наданих суду стороною обвинувачення та досліджених безпосередньо в судовому засіданні, вбачається, що первинні докази, покладені в основу обвинувачення, були отриманні до внесення відомостей до ЄРДР, тобто всупереч вимогам закону. Разом з тим, за фактом того, що ОСОБА_4 займається збутом наркотичних засобів, було заведено ОРС, у зв’язку з чим проводились дії, спрямовані на викриття злочину. Тобто проведення відповідних дій на підставі ОРД не є порушенням вимог діючого законодавства.

Суд визнає неналежними та недопустимими доказами висновок криміналістичної експертизи № 858-х від 19.06.2014 (а.п. 46 т.1), обґрунтовуючи це тим, що «З протоколу огляду від 12.06.2014 ОСОБА_6, дістав з кишені ампулу та пояснив, що це наркотична речовина «Фен», яку придбав у ОСОБА_4 за 350-00 грн., дана речовина була поміщена до полімерного пакету з контрольним талоном та опечатана печаткою Бериславського РВ УМВС України, але експерту на дослідження передано фрагмент полімерної трубочки, пакетик із прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою «zip losk» у якому знаходиться порошкоподібна речовина біло-жовтого кольору масою на момент проведення експертизи 0.0340 г (а.п.39, 46 т.1)»

Проте судом не прийнято до уваги те, що вказана вилучена речовина була не тільки запакована, але й прошита й опечатана з виконанням підписів як працівників міліції так і понятих, що не дає можливості замінити вміст пакету. Разом з тим, поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні також пояснювали, що закупник ОСОБА_6 придбав у ОСОБА_4 ампулу, у якій з пояснень закупника знаходилась наркотична речовина. Тобто ємність, у якій знаходилась придбана речовина поняті назвали «ампулою» та працівники поліції так само відобразили у протоколах. А експерт, при огляді та відкритті ємності, більш детально визначив з чого саме вона виготовлена.

Ще однією з причин визнання висновку криміналістичної експертизи № 858-х від 19.06.2014 недопустимим доказом, суд вказує й те, що стороною обвинувачення не надано суду доказів, що вказаний у висновку, як судовий експерт ОСОБА_15, має право здійснювати експертну діяльність. З аналогічних підстав судом визнано як недопустимим доказом висновок криміналістичної експертизи №975-х від 10.07.2014 року зроблений експертом ОСОБА_16

При цьому, судом не враховано, що вказана особа працює в Херсонському НДЕКЦ, та його повноваження перевіряються посадовими особами відповідного органу, а тому суду не надано повноваження перевіряти експерта на здатність виконання ним своїх повноважень. Крім того, відомості щодо повноважень експертів є загальнодоступними та переглянути їх можна на офіційному сайті (в інтернеті) у Реєстрі атестованих судових експертів. (картка експерта до апеляції додається)

Таким чином визнання судом висновку криміналістичної експертизи № 858-х від 19.06.2014 (а.п. 46 т.1) та висновку криміналістичної експертизи №975-х від 10.07.2014 недопустимим доказом, - є безпідставним.

Ще однією з підстав визнання недопустимим доказом висновки експерта №858-х від 19.06.2014 (а.п.46 т.1) та №975-х від 10.07.2014 року (а.п.87-96 т.1), вказуючи на те, що ОСОБА_4В, не міг бути ознайомлений з постановою слідчого, про призначення експертиз. Проте, діючим кримінально процесуальним законодавством не передбачено необхідності ознайомлення особи з постановою про призначення експертизи. У зв’язку з чим такі твердження суду є безпідставними.

Суд також вказує, що не надано доказів того, що стороні захисту і підозрюваному на досудовому слідстві у порушення ст.290 КПК України не були відкриті постанова від 12.06.2014 про призначення вищезазначеної експертизи № 858-х від 19.06.2014 року. Проте, на підставі чого, судом зроблено такий висновок незрозуміло, оскільки в матеріалах провадження наявні протоколи про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження обвинуваченим та його захисником, в яких знаходились.

Суд вказує, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані щодо належного процесуального оформлення використання порошку люмінофору, разом з тим зазначає, що «Для проведення другої оперативної закупівлі ( 25.06.2014 року) ОСОБА_6 24.06.2014 року у період часу з 20-00 до 20-15 години були вручені в м.Бериславі на березі Каховського водосховища в межах педагогічного коледжу грошові кошти в сумі 350 грн., з зазначенням купюр та номіналу, у протоколі зазначено про оброблення грошей порошком люмінофором». Тобто використання порошку люмінофору оформлено протоколом вручення коштів (а.п.58 т.1). Таким чином суд протирічить своїм же висновкам.

Суд також визнає як недопустимий доказ протокол про проведення дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів вказуючи на те, що вони передані до прокуратури з порушенням терміну. Проте вказане не є підставою для визнання доказу неналежним.

Крім того суд визнає недопустимими доказам по даному кримінальному провадженню, вказуючи, що матеріали відео фіксації обвинуваченому та його захисникові на досудовому слідстві з незрозумілих причин не відкривалися про що наголошував захисник та одночасно вказує на те, що вказане не спростовано стороною обвинувачення. Проте, державним обвинувачем зверталась увага на те, що захисником, після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, у протоколі зроблено записи з зауваженнями на аудіо записи, що свідчить про ознайомлення з цим речовим доказом. Крім того, судом відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про допит з даного приводу слідчого в судовому засіданні, яке заявлено з метою спростування таких тверджень захисника.

У зв’язку з вищевказаним, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, чим порушено вимоги кримінального процесуального законодавства, що призвело до постановлення незаконного вироку.

Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 24.04.2017 стосовно ОСОБА_4 Фрідона Васильовича скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства в тому числі за не фіксування судових засідань технічними засобами та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження а провадження повернути на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, доводи, думку прокурора про підтримання апеляційних скарг прокурора, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз’яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р.”, № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України у зв’язку з недоведеністю, що в його діянні є склад злочинів, суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченого.

З такими висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_4 у пред’явленому обвинуваченні погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що правильно зазначено в апеляційні скарзі прокурора.

В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину не визнав, відмовивсь давати пояснення та відповідати на запитання.

Суд, виклавши докладно і детально у вироку докази обвинувачення, не проаналізував їх і не дав їм відповідної оцінки, а обмежився лише вибірковою оцінкою доказів обвинувачення та послався на те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України.

Поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні змістовно дали пояснення що обставин справи, але суд їм оцінки не дав.

Судом не допитано закупника ОСОБА_6, не зважаючи на клопотання прокурорів про допит у судовому засіданні вказаного свідка.

Також, судом не зважаючи на клопотання прокурорів не допитано слідчого, про обставини ведення досудового слідства.

Безпідставно та передчасно судом зроблено висновок про незаконність проведення оперативно розшукових заходів без ознайомлення з усіма матеріалами оперативно розшукової справи.

Судом однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки докази обвинувачення, зокрема, повідомлення ОСОБА_7 від 06.05.2014 року про збут ОСОБА_4 наркотичних засобів, рапорту слідчого Козуб М.С., довідки про виділення коштів на проведення оперативної закупівлі(т. 1 а.п.36,57),наказу начальника Бериславського РВ про слідчу групу в яку включено ОСОБА_12 та ОСОБА_9, протоколам про результати контролю за вчиненням злочину(т. 1 а.п.40,62), висновки експертиз, з причин, начебто неповідомлення суду про повноваження експерта ОСОБА_15, протоколам про результати аудіо-контролю та ін.

Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, винності та невинності обвинуваченої у висунутому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, належності чи неналежності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, зокрема, показанням свідків та понятих, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.

Отже, висновок суду про виправдання ОСОБА_4 у зв’язку з недоведеністю, що в його діянні є склад злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього, зі змісту ч. 4 ст. 107 КПК України та Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 № 108, убачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Невиконання цієї вимоги закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення.

При цьому істотним порушенням КПК є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у неповному обсязі та незадовільній якості, що унеможливлює його відтворення і перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.

Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були, оскільки як вбачається з матеріалів судового провадження, у наявності є журнал судового засідання за 11.05,24.045,06.06,15.06.2016, під час яких здійснювався допит понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 Однак, на технічному носії інформації вказане судове засідання зафіксовано лише частково, чим істотно порушено принцип повного фіксування судового провадження.

Враховуючи те, що судом першої інстанції під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а письмові докази, на які прокурор посилається прокурор в апеляційній скарзі, не були предметом розгляду в суді першої інстанції і клопотання про їх дослідження сторона обвинувачення не заявляла, тому апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором. Колегія суддів відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не вправі повторно досліджувати інші письмові докази, клопотання про дослідження яких взагалі не ставилося сторонами, які були відому суду на час розгляду справи. Дослідження апеляційним судом за власною ініціативою додаткових письмових доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність та необґрунтованість, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст. 9, п.п. 1, 2, 3, 13, 15 ст. 7 КПК України, мають бути застосовані правила ч. 1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

З огляду на викладене вище, апеляційні скарги прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 3, 13, 15 ст. 7, ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1 ст. 412, ст. 413, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями та зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області  від 24 квітня 2017 року щодо  ОСОБА_4 Фрідона Васильовича- скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: Калініченко І.С./підпис/ ОСОБА_17М./підпис/ ОСОБА_18І./підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: І.С.Калініченко