КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" серпня 2017 р. Справа№ 911/611/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Алданової С.О.

секретар судового засідання Борух А.С.

за участю представників:

від прокуратури: Нестеренко Є.І. - за посвідченням;

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Блашкун Н.О. - за належним чином оформленою довіреністю;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Будівельна компанія "Славутич"

на рішення Господарського суду Київської області від 12.04.2017р.

по справі № 911/611/17 (суддя Мальована Л.Я.)

за позовом Заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації

до відповідача Приватного підприємства "Будівельна компанія "Славутич"

про стягнення 70 688,00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Ніжинської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Київської області з позовом в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації до Приватного підприємства "Будівельна компанія "Славутич" про стягнення 70 688,00 грн.

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.04.2017р. у справі №911/611/17 позов задоволено повністю. Стягнуто з Приватного підприємства "Будівельна компанія "Славутич" на користь Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації 70 688,00 грн. боргу. Стягнуто з Приватного підприємства "Будівельна компанія "Славутич" на користь прокуратури Чернігівської області 1 600,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із висновками суду першої інстанції та мотивами, якими суд керувався при вирішенні спору, Приватне підприємство "Будівельна компанія "Славутич" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову прокурора - відмовити.

Наводячи підстави, з яких порушено питання про перегляд і скасування оскаржуваного рішення, скаржником зазначено на невірне застосування судом першої інстанції правил про позовну давність і норм процесуального права щодо представництва прокурора інтересів держави у господарському процесі. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2017р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Кропивна Л.В. судді: Алданова С.О., Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.06.2017р. апеляційну скаргу ПрАТ "Будівельна компанія "Славутич" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 17.08.2017р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.08.2017р., у зв'язку з перебуванням судді Дідиченко М.А. у відпустці, змінено та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Алданова С.О., Смірнова Л.Г.

28.07.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

Позивач до судового засідання, що відбулось 16.08.2017р., не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Згідно із п. 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судовою колегією встановлено, що неявка представника позивача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, та, за таких обставин, розгляд справи є можливим.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення сторін, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

12.10.2012р. між ПП "Будівельна компанія "Славутич" та УКБ Чернігівської ОДА укладено договір підряду щодо здійснення капітального ремонту під'їзду з пішохідними доріжками до школи № 5 по вул. Вокзальна в м. Носівка, Носівського району, Чернігівської області".

12.04.2013р. між УКБ Чернігівської ОДА та ПП "БК "Славутич" укладено договір підряду № 8 "Капітальний ремонт під'їзду з пішохідними доріжками до школи № 5 по вул. Вокзальна в м. Носівка, Носівського району, Чернігівської області" (II пусковий комплекс), відповідно до умов якого УКБ Чернігівської ОДА доручає, а ПП "БК "Славутич" виконує на свій ризик будівельно-монтажні роботи по об'єкту: "Капітальний ремонт під'їзду з пішохідними доріжками до школи № 5 по вул. Вокзальна в м. Носівка, Носівського району, Чернігівської області" і здає об'єкт УКБ Чернігівської ОДА в експлуатацію в установлений строк у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації, діючих ДБН і правил, інших нормативних актів у будівництві. УКБ Чернігівської ОДА зобов'язується прийняти виконані роботи і оплатити їх відповідно до умов договору.

З матеріалів справи випливає, що на виконання зобов`язань з оплати вартості виконаних підрядних робіт, з урахуванням акту б/н за грудень 2013 року на коригування акту № 2 за грудень 2012 року, позивач сплатив 815 139,60 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 942 від 15.10.2012р., № 221 від 21.03.2013р., № 222 від 21.03.2013р., № 415 від 23.04.2013р., № 344 від 22.07.2014р.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Таким чином, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає необхідність обґрунтування прокурором наступних підстав для представництва:

- порушення або загроза порушення інтересів держави;

- нездійснення або неналежне здійснення органом державної влади, місцевого самоврядування чи іншим субєктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, захисту цих інтересів.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Заступник керівника Ніжинської місцевої прокуратури, на підставі ч.ч. 3,4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", звернувся до господарського суду з позовом в інтересах УКБ Чернігівської ОДА про стягнення з відповідача коштів, стверждуючи про завищення відповідачем при виконанні договору обсягів фактично виконаних підрядних робіт на суму 70 688,00 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилався на те, що на виконання доручення прокуратури Чернігівської області №08-281вих-14 від 22.05.2014р. про проведення перевірочних дій у рамках постанови заступника прокурора Чернігівської області від 21.05.2014р. про проведення перевірки у порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів в Управлінні капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (далі - УКБ Чернігівської ОДА) та відповідних підрядних організаціях щодо додержання законодавства при використанні бюджетних коштів, виділених на будівельно-монтажні роботи у навчальних закладах Чернігівської області, прокуратурою Носівського району опрацьовано проектно-кошторисну документацію та акти виконаних робіт по капітальному ремонту під'їзду з пішохідними доріжками до школи № 5 по вул. Вокзальна в м. Носівка, Носівського району, Чернігівської області за рахунок коштів державного бюджету.

За результатами проведеної перевірки прокуратурою Носівського району 23.07.2014р. внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014270200000014 відомості про кримінальне правопорушення за ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 366 КК України.

На думку прокурора, ПП "БК "Славутич" порушило як умови зазначених договорів підряду, так і вимоги чинного законодавства України, адже у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року (п. п. 17, 19) ПП "БК "Славутич" зазначено про виконання робіт на суму 87 009,00 грн. у т.ч. по установці 1 250 бортових бетонних каменів, вартістю 48 238,00 грн. В акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року (п. п. 6, 8) ПП "БК "Славутич" зазначено про виконані роботи на суму 54 810,00 грн. у т.ч. по установці 764 бортових бетонних каменів, вартістю 31 622,00 грн. Згідно висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 702/703/15-24 від 24.09.2015 року (4 питання арк.12 висновку експерта) загальна вартість виконаних робіт по капітальному ремонту під'їзду з пішохідними доріжками до школи № 5 по вул. Вокзальна в м. Носівка, Носівського району, Чернігівської області за 2012-2013 роки складає 894 911,60 грн. Фактичні обсяги вибірково перевірених виконаних будівельних робіт мають розбіжності з актами приймання виконаних будівельних робіт, внаслідок чого вартість завищення фактично виконаних будівельних робіт склала 70 688,00 грн.

Зокрема, встановлено завищення щодо установки 480 бортових каменів БР 100.20.8 вартістю 19 033,00 грн. та робіт по їх установленню вартістю 33 206,00 грн., а всього прямі витрати вартістю 51 199,00 грн., з нарахуваннями по об'єкту на загальну суму 70 688,00 грн. (Додаток 1 до висновку експерта).

Прокурор зазначав, що УКБ Чернігівської ОДА заходи щодо відшкодування збитків по завищеним обсягам робіт не вживались.

Вказане свідчить про неналежне здійснення захисту порушених інтересів держави уповноваженим органом УКБ Черігівської ОДА, тож відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявні підстави для представництва інтересів держави в суді прокурором.

Таким чином, прокурором при зверненні до суду з даним позовом дотримані вимоги ст. ст. 2, 29 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» в частині визначення порушення інтересів держави та обґрунтування необхідності їх захисту, а також зазначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор стверджував, що виконавши роботи у меншому обсязі, ніж відображено у актах здачі -прийняття замовнику підрядних робіт, відповідач безпідставно отримав бюджетні кошти у розмірі 70 688,00 грн., які підлягають поверненню УКБ Чернігівської ОДА у примусовому порядку, на що спрямовано поданий і підготовлений прокурором даний позов.

Згідно ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, а виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Враховуючи, що зобов'язання, взяті на себе ПП "БК "Славутич" у повному обсязі не виконало, прокурор вважав, що підрядник безпідставно отримав бюджетні кошти у сумі 70 688,00 грн. і якими оплачено фактично невиконані роботи, та на час подання позову добровільно не повернув кошти замовнику.

Крім того прокурор посилався на встановлені судом у рамках розгляду кримінальної справи обставини щодо службової недбалості через несумлінне ставлення до своїх посадових обов`язків ОСОБА_5, на якого згідно з наказом Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА № 45 від 09.08.2012р., покладено здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд, і який від імені замовника підписував акти виконаних відповідачем робіт у грудні 2012 року та серпні 2013 року.

У ході розгляду справи судом першої інстанції відповідачем заявлено про сплив строку давності на заявлені прокурором вимоги (вих. №25 від 05.04.2017р.). Відхилення судом першої інстанції цієї заяви відповідача стало однією з підстав, серед інших, апеляційної скарги відповідача.

Судова колегія, переглядаючи справу заново, враховує таке.

Положеннями статті 15 ЦК закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною другою статті 2 ЦК передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

За змістом положень статті 2 ГПК господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор у позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до положень частин другої, четвертої статті 29 ГПК (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом) у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.

Строк, у межах якого пред'являється позов як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб'єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу) ЦК визначено як позовна давність (стаття 256 ЦК).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК), перебіг якої, відповідно до частини першої статті 261 ЦК, починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Отже, як у випадку пред'явлення позову самою особою, право якої порушено, так і в разі пред'явлення позову в інтересах зазначеної особи іншою уповноваженою на це особою відлік позовної давності обчислюється однаково - з моменту, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що прокурор здійснює представництво органу, в інтересах якого він звертається до суду, на підставі закону (процесуальне представництво), а тому положення закону про початок перебігу строку позовної давності поширюється й на звернення прокурора до суду із позовом про захист інтересів держави, у справі, що розглядається, в особі УКБ Чернігівської ОДА.

Утім, відмова у задоволенні позову за спливом строку давності матиме місце лише тоді, коли за результатами спору буде встановлено, що права позивача, в інтересах якого прокурор звертався до суду з позовом, дійсно є порушеними.

Переглядаючи справу у повному обсязі судова колегія вважає, що позов не підлягає задоволенню, і вимоги прокурора про стягнення з відповідача 70 688,00 грн. є передчасними, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що між УКБ Чернігівської ОДА та ПП «Будівельна компанія «Славутич» прийом-передача виконаних підрядних робіт оформлені підписаними між вказаними сторонами актами передачі-прийняття виконаних робіт №1 за серпень 2013р. та №1 грудень 2012р. на виконання договорів підряду №142 від 12.10.2012р. та №8 від 12.04.2013р.

В силу ч. 1 ст. 882 Цивільного Кодексу України організація прийняття виконаних підрядних робіт покладається на замовника.

Прокурор, посилаючись на ухвалу Носівськогго районного суду Чернігівської області від 26 09.2016р. у кримінальній справі № 741/1061/16 по обвинуваченню ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, зазначав, що ОСОБА_5, будучи службовою особою Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА при виконанні функцій технічного нагляду замовника підчас проведення капітального ремонту під`їзду з пішохідними доріжками до школи №5, яка розташована по вул. Вокзальна, 115 у м. Носівка Чернігівсткої області, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків у грудні 2012 року та серпні 2013 року неналежно перевірив обсяги виконаних підрядником робіт, відомості про які внесені у акти приймання-передачі щодо встановленя підрядником 480 бортових бетоних каменів БР 100 х30х18 та їх вартості на суму 70 688,00 грн., уніс до вказаних актів відомості про перевірку обсягів цих робіт, скріпив своїм підписом та печаткою інженера технічного нагляду, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

Крім того, в обгрунтування позову до підрядника прокурор послався на висновки судової будівельно-технічної експертизи, проведеної по кримінальному провадженню і призначеної слідчим СВ Носівского РВ УМВС України в Чернігівській області.

Згідно з висновками судової будівельно-технічної експертизи експерт, надаючи відповідь на запитання, чи відповідає обсяг фактично виконаних робіт обсягам, вказаним в актах виконаних робіт форми КБ-2в, і чи завищено їх обсяги, надав відповідь, що вартість завищення фактично виконаних будівельних робіт при візуальному обстеженні об`єкту дослідження з актами приймання виконаних будівельних робіт складає 70 688,00 грн., тоді як при порівнянні виконанних обсягів робіт з фактичним виконанням найбільш ймовірна вартість виконаних робіт становить 824 223,60 грн.

Судова колегія вважає, що прокурор, з яким погодився суд першої інстанції, не звернув уваги на умови договорів підряду (пункт 2.3 договору № 8 та № 142), у яких сторони передбачили, що договірна ціна є динамічною і визначається відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 із зміною № 6 до «Правил визначення вартості будівництва» від 01.04.2009р.

Згідно з пунктом 5.5 укладених між сторонами договорів підряду при виявленні у розрахунках за виконані роботи безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва сторона-1 (підрядник) уточнює вартість виконаних підрядних робіт з моменту їх виявлення. При цьому сторона-1 зобов`язана повернути стороні-2 (замовник) зайво отримані кошти протягом 7 календарних днів з дня отримання вимоги.

Зміст цієї умови підрядних договорів повністю відтворює зміст пункту 3.3.12 «Правил визначення вартості будівництва» (ДБН Д.1.1-1-2000), а умови вказаних Правил (ДБН Д.1.1-1-2000) нарівні з умовами договорів сторони зобов`язувалися виконувати.

Відповідно до пункту 3.3.12 «Правил визначення вартості будівництва» (ДБН Д.1.1-1-2000) «незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні в розрахунках за виконані роботи (форми № КБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт», які були відповідно оформлені та оплачені за попередній період) безспірних помилок і порушень діючого порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення указаних помилок».

Таким чином, навіть якщо в «Актах приймання виконаних підрядних робіт» (за типовою формою № КБ-2в)» та в «Довідках про вартість виконаних підрядних робіт» (за типовою формою № КБ-3)» і були допущені які-небудь очевидні та безспірні помилки і порушення діючого порядку визначення вартості будівництва, сторонам надано право уточнити загальну вартість виконаних підрядних робіт з моменту виявлення цих помилок.

Як видно з висновку експерта про завищення підрядником вартості робіт (а.с. 120-127), при підготовці своїх висновків експерт використав обидва договори підряду, але не звернув уваги на умови, викладені сторонами у пунктах 2.3. та 5.5.

Натомість у якості інформаційних джерел експерт послався на ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», тоді як сторони домовилися, що при визначенні вартості будівництва і у разі наявності між ними спору вони будуть діяти відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 «Правил визначення вартості будівництва».

Зазначивши про завищення обсягів виконаних робіт, ані прокурор, ані експерт не зазначили, чи таке завищення підрядником обсягів виконаних робіт стало наслідком невірного застосування ним розцінок, завищення вартості, завищення в прямих, загальновиробничих, адміністративних витратах, або в результаті інших дій підрядника.

Водночас, матеріали справи не містять доказів звернення позивача (замовника у правовідносинах, у яких виник спір, і в інтересах якого прокурор подав позов) до підрядника про виявлені замовником у розрахунках за виконані роботи безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва у відповідності до п. 5.5. договорів підряду.

У зв`язку з відсутністю таких доказів колегія суддів вважає передчасним задоволення позову про стягнення з відповідача 70 688,00 грн., які прокурор вважає зайво сплаченими замовнику і одночасно збитками останнього.

Місцевий господарський суд дійсних прав та обов`язків сторін у правовідносинах, у яких виник переданий на вирішення суду спір, не з`ясував, обставин, які підлягали встановленню, - не встановив, а тому прийняте ним незаконне рішення підлягає скасуванню з прийняттям у справі нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Будівельна компанія "Славутич" на рішення Господарського суду Київської області від 12.04.2017р. по справі № 911/611/17 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 12.04.2017р. по справі № 911/611/17 - скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким відмовити у позові.

3. Стягнути з Прокуратури Чернігівської області (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000, код 02910114) на користь Приватного підприємства "Будівельна компанія "Славутич" (07100, Київська обл., м. Славутич, Київський квартал, буд. 27, код 30334584) 1760 (тисяча сімсот шістдесят) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду Київської області видати наказ.

5. Матеріали справи №911/611/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Л.Г. Смірнова

С.О. Алданова