Справа №22Ц- 4382/2009 р.                      Головуючий у І інстанції Савченко С.І.

Категорія 01,                                                Доповідач у 2 інстанції Малород О.І.

У Х В А Л А

Іменем України

17 листопада 2009 року                                 м. Київ

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

    головуючого: Дьоміної О.О.,

    суддів: Малорода О.І., Березовенко Р.В.

    при секретарі: Мацевич О.С.  

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Київ

цивільну справу за копією апеляційної скарги ОСОБА_1

на рішення Ірпінського міського суду Київської області 3 вересня 2001 року

в цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 ОСОБА_1 виконавчого комітету Ірпінської міської ради про визнання права власності на будинок, зобов’язання не чинити перешкод

та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, ОСОБА_1 про визнання права власності на частину будинку, визначення порядку користування відокремленими приміщеннями та надвірними спорудами та за вимогами ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про поділ будинку, виділ 3/4 частин будинку в спільну часткову власність, визначення порядку користування земельною ділянкою,

ВСТАНОВИЛА:

За вказаним позовом ОСОБА_2. 23 червня 2000 року Ірпінським міським судом було постановлено рішення, яке частково було скасоване ухвалою апеляційного суду.

3 вересня 2001 року суд постановив нове рішення в тій частині, яке було скасовано ухвалою апеляційного суду.

Відповідач по справі ОСОБА_1 18 жовтня 2001 року здав у канцелярію суду апеляційну скаргу, яка і була зареєстрована. Апеляційна скарга підписана сином померлого - ОСОБА_4, який представляв інтереси батька по довіреності.

ІНФОРМАЦІЯ_1 апелянт  ОСОБА_1 – помер.

Після цього судове провадження в справі № 2-129/2001 року було знищене пожежею, а тому матеріали справи не були направлені до апеляційного суду.

Інтереси ОСОБА_1 в суді представляв його син – ОСОБА_4  згідно довіреності, який в подальшому і прийняв спадщину після смерті батька.

У зв’язку з утратою вказаного судового провадження ОСОБА_4,  звернувся в суд із заявою про відновлення втраченого судового провадження.

Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 5 липня 2005 року /а.с.160 т.1/ та додатковими рішеннями цього суду від 15 листопада та 27 грудня 2005 року /а.с.194, 216 т.1/ втрачене судове провадження було відновлено в частині встановлення змісту резолютивної частини рішення, ухваленого у справі судом 3 вересня 2001 року.

В матеріалах справи знаходиться не завірена у встановленому порядку копія рішення суду від 3 вересня 2001 року, резолютивна частина якого відновлена. / а.с.75 т.2/.

Ухвали про відновлення втрачених матеріалів справи та апеляційної скарги не виносились.

Апелянт ОСОБА_5. в копії апеляційної скарги просить частково скасувати рішення суду в частині задоволення позовних вимог позивачок ОСОБА_2. та ОСОБА_3. та ухвалити нове рішення на підставі нових даних. Зазначає, що суд неповно з’ясував обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, висновок судово-технічної експертизи  та рішення суду грунтується на припущеннях. Також указує, що рішення суду постановлено у відсутність апелянта. /а.с.148 т.1/

Апеляційна скарга  підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України п ід час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

За встановлених апеляційним судом обставин, коли справа знищена пожежею, а відновлено було лише резолютивну частину рішення, колегія вважає, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість прийнятого рішення та ухвалити нове рішення.

Апелянт стверджує,  що суд розглянув справу у їх - відповідача та представника відсутність. Перевірити вказані обставини неможливо, поскільки справа знищена, матеріали справи не відновлювались, а резолютивна частина відновленого рішення не містить відомостей про присутність апелянта в судовому засіданні при розгляді справи.

Згідно ст. 311 ч.1 п.3 ЦПК України, в нинішній редакції та в редакції 2001 року, рішення суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності  будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, належним чином не повідомлених про час і місце судового засідання.

За вказаних обставин колегія вважає за можливе копію апеляційної скарги задовольнити частково, рішення суду скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції на новий розгляд.

Враховуючи викладені обставини та керуючись ст.ст. 303, 311 ч. 1 п.3, 315 ЦПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу  задовольнити частково.

Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 3 вересня 2001 року  - скасувати, а справу направити на новий розгляду до того ж суду  в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом двох місяців.

Головуючий :

Судді  :