АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 524/4471/16-ц Номер провадження 22-ц/786/775/17Головуючий у 1-й інстанції Андрієць Д. Д. Доповідач ап. інст. Кривчун Т. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого: судді Кривчун Т.О.

Суддів: Пилипчук Л.І., Чумак О.В.

секретар: Філоненко О.В.

за участю: представника відповідача Васильєва Р.О.

представника позивача ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Експансія»

на рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 січня 2017 року

по справі за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Експансія» про визнання звільнення незаконним, стягнення грошових коштів.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, -

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до місцевого суду з вказаним позовом, уточненим у ході судового розгляду, до ТОВ «Експансія», мотивуючи тим, що з 01.08.2012 року працював за трудовим договором на посаді водія навантажувача у Кременчуцькій філії ТОВ «Експансія» та наказом №215-к від 30.05.2016 року його було звільнено з посади за п.1 ст.40 КЗпП України. Вважає, що його звільнення відбулось з порушенням, оскільки відповідач не попередив його про це та не запропонував іншу роботу, як і не повідомив про наявність чи відсутність вільних вакансій. Також, йому не виплатили вихідну допомогу. Окрім того, зазначає, що діями відповідача йому було завдано моральної шкоди. Так, вимушене безробіття, невизначеність перспектив подальшої праці призвели до моральних страждань, втрати нормальних, усталених життєвих звязків і вимагали додаткових зусиль для організації свого життя.

На підставі наведеного остаточно прохав: визнати його звільнення незаконним, зобов'язати ТОВ «Експансія» поновити ОСОБА_4 на роботі відповідно до ст.367 КЗП України; стягнути з ТОВ «Експансія» на його користь компенсацію за час вимушеного прогулу з 01.06.2016 року по день винесення рішення у справі; зобов'язати ТОВ «Експансія» виплатити позивачу вихідну допомогу в розмірі середньомісячного заробітку; стягнути з ТОВ «Експансія» на його користь моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн.; вирішити питання судових витрат (а.с.1-4, 20-22).

Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 20 січня 2017 року позов ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Експансія» про визнання звільнення незаконним, стягнення грошових коштів задоволено частково.

Визнано незаконним звільнення ОСОБА_4 з посади водія навантажувача Кременчуцької філії ТОВ «Експансія».

Поновлено ОСОБА_4 на роботі в Кременчуцькій філії ТОВ «Експансія» з 30.05.2016 року.

Стягнуто з ТОВ «Експансія» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.05.2016 року по 20.01.2017 року в сумі 22599,20 грн., без урахування обов'язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ТОВ «Експансія» на користь ОСОБА_4 судові витрати на загальну суму 7000,00 грн.

Стягнуто з ТОВ «Експансія» на користь держави судовий збір у сумі 551,20 грн.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач ТОВ «Експансія» та при подачі апеляційної скарги ним було сплачено 606,33 грн. судового збору (а.с.226-227)..

Ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.03.2017 року виправлено описку, допущену в рішенні Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.01.2017 року у справі №524/4471/16-ц за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Експансія» про визнання звільнення незаконним, стягнення грошових коштів, а саме: 4 абзац резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції: «Стягнути з ТОВ «Експансія» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.05.2016 року по 20.01.2017 року в сумі 22599,20 грн. без урахування обов'язкових платежів» замість : «Стягнути з ТОВ «Експансія» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.05.2016 року по 20.01.2016 року в сумі 22599,20 грн. без урахування обов'язкових платежів» (а.с.252).

Додатковим рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.03.2017 року стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Експансія» на користь держави судовий збір в сумі 551,20 грн. за позовну вимогу майнового характеру (а.с.253).

З вказаним рішенням місцевого суду від 20.01.2017 року не погодилося ТОВ «Експансія», представник якого подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення районного суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що, оскільки представник позивача ОСОБА_5 здійснював свої повноваження при розгляді даної справи на підставі довіреності, місцевим судом не виносилась ухвала про залучення його до участі у справі в якості особи, яка надає правову допомогу, то відсутні правові підстави щодо стягнення з відповідача на користь позивача 5800,00 грн. витрат на надання ОСОБА_4 правової допомоги. Окрім того, вважає, що стягнення з ТОВ «Експансія» на користь позивача витрат, пов'язаних з явкою до суду ОСОБА_5 (представника позивача) у розмірі 1200,00 грн. є необґрунтованим.

Вважає, що, оскільки останнім робочим днем позивача було 30.05.2016 року (дата звільнення) та того ж дня з ним було проведено остаточний розрахунок, судом першої інстанції безпідставно було стягнуто з ТОВ «Експансія» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.05.2016 року по 20.01.2016 року в сумі 22599,20 грн. без урахування обов'язкових платежів.

Вказує, що ними виконано вимоги щодо пропозиції позивачу на зайняття наявних на підприємстві вакантних посад, при законодавчій невизначеності форми доведення такої інформації, проте ОСОБА_4 не надав жодної заяви про переведення його на запропоновані чи відомі йому вакантні посади.

Окрім того, зауважує, що, оскільки з 10.06.2016 року позивач перебував на обліку у Кременчуцькому міському центрі зайнятості та йому проводилась виплата допомоги по безробіттю, то нарахована сума середнього заробітку за час висушеного прогулу має бути зменшена на суму отриманої ОСОБА_4 допомоги по безробіттю.

У наданих суду письмових запереченнях на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_5 вказує, що, відповідно до положень ч.1 ст.56 ЦПК України правову допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги. Відповідно до довіреності позивач надав широкі повноваження і права ОСОБА_5 та ОСОБА_3, при цьому окремо зазначив, що при виконанні повноважень кожен діє окремо один від одного. Згідно наведеного, представники діяли оремо, ОСОБА_5 - представляв інтереси безпосередньо в судових засіданнях, а ОСОБА_3, відповідно до закону надавав правову допомогу на підставі Договору від 10.06.2016 року, диплому про юридичну освіту, витягу з Єдиного реєстру фізичних осіб-підприємців.

Окрім того, вважає твердження у скарзі про ніби то порушення місцевим судом розумних строків розгляду справи безпідставним та таким, що не відповідає нормам права.

Зауважує, що твердження в апеляційній сказі про так зване пропонування ОСОБА_4 вакантної посади під час звільнення не може прийматись до уваги, оскільки пропонування іншої роботи необхідно фіксувати документально із вимогою до працівника поставити на такому документі свій підпис.

З урахуванням наведеного прохав у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення місцевого суду залишити в силі.

У судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та прохав її задовольнити.

Представник позивача апеляційну скаргу не визнав, прохав її відхилити, а рішення районного суду залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, вислухавши пояснення учасників процесу, приходить до висновку про відхилення апеляційної скарги з наступних підстав.

У відповідності до ст.213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції відповідає.

Як установлено місцевим судом та вбачається з матеріалів справи, відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1, позивач ОСОБА_4 працював у Кременчуцькій філії ТОВ «Експансія» на посаді водія навантажувача з 01.08.2012 року по 30.05.2016 року (а.с.5-6).

Згідно наказу Кременчуцької філії ТОВ «Експансія» «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників» від 30.03.2016 року №7\п було внесено зміни до штатного розпису Кременчуцької філії ТОВ «Експансія», зокрема, скорочено дві штатні одиниці «водій навантажувача відділу складу магазину №1» (а.с.8).

У подальшому, наказом Кременчуцької філії ТОВ «Експансія» «Про припинення трудового договору» №215к від 30.05.2016р. позивача було звільнено з посади водія навантажувача за п.1ст.40 КЗпП України (а.с.7).

Відповідно до довідки про доходи від 30.05.2016 року №104 заробітна плата ОСОБА_4, який працював у Кременчуцькій філії ТОВ «Експансія» з 01.08.2012 року по 30.05.2016 року на посаді водія навантажувача, становила 31975,74 грн. (а.с.9).

Ухвалюючи оскаржуване рішення місцевий суд виходив із того, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог закону, а тому він підлягає поновленню з виплатою йому середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 22599,20 грн. Проте позовна вимога про виплату ОСОБА_4 вихідної допомоги, є необґрунтованою, оскільки з матеріалів справи вбачається, що дані виплати позивачу були сплачені ТОВ «Експансія» у відповідному розмірі. Окрім того, судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні вимог позивача про стягнення моральної шкоди за недоведеністю.

Такий висновок місцевого суду в повній мірі відповідає обставинам справи та нормам матеріального права, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з цієї підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Згідно із ч.1 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ч.3 ст.49-2 КЗпП України).

Окрім того, за нормою ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Отже, для того, щоб звільнити працівника підприємства на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, необхідно повідомити виборний орган первинної профспілкової організації. Для звільнення працівників, у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників, профспілкова організація, членом якої є працівник, повинна надати згоду. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

На виконання вимог даної статті апеляційним судом Полтавської області 20.07.2017 року було направлено запит до ТОВ «Експансія» з метою отримання інформації щодо наявності чи відсутності на підприємстві відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Експансія» первинної профспілкової організації, та чи був позивач ОСОБА_4 її членом, а також чи надавалась згода первинної профспілкової організації на звільнення ОСОБА_4 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

З отриманої 27.07.2017 року відповіді вбачається, що первинна профспілкова організація на підприємстві відповідача - ТОВ «Експансія» відсутня, у зв»язку з чим попередня згода виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення ОСОБА_6 не надавалась (т.2, а.с.23,26).

Окрім того, 01.08.2017 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача та як додаток до нього копія документу «Про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_4 та ОСОБА_7 « згідно якого, Уповноваженим представником трудового колективу магазину №1 КФ ТОВ «Експансія» С.О. Пархоменко було надано згоду на розірвання трудового договору з водієм навантажувача ОСОБА_4 та водієм навантажувача ОСОБА_7 на підставі п.1 ст.40 КЗпК України, з наданням компенсацій, передбачених чинним законодавством (т.2, а.с.27).

Згідно з абз. 1 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як убачається з матеріалів справи, у Кременчуцькій філії ТОВ «Експансія» дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, зокрема, було скорочено дві штатні одиниці «водій навантажувача», що підтверджується штатним розписом КФ ТОВ «Експансія», затвердженим 31.05.2016 року (а.с.109-111), в якому, на відміну від штатного розпису, затвердженого 30.03.2016 року (а.с.106-108), відсутній штатний підрозділ «склад», в якому числилась посада «водій навантажувача».

Окрім того, судом установлено, що про майбутнє звільнення позивача було попереджено за 2 місяці до звільнення, як того вимагає ч.1 ст.49-2 КЗпП України, про що свідчить його підпис на наказі №7/п від 30.03.2016р. (а.с.8).

Згідно показань допитаного у судовому засіданні 12.10.2016 року в суді першої інстанції свідка ОСОБА_9, яка працює начальником відділу персоналу у Кременчуцькій філії ТОВ «Експансія», нею особисто, на момент попередження про звільнення та винесення відповідного наказу від 30.03.2016 року №7\п, в усній формі було попереджено позивача про відсутність саме на Кременчуцькій філії ТОВ «Експансія» вільних вакансій за його кваліфікацією, а наявні вільні вакансії на інших підрозділах (відокремлених філіях) ТОВ «Експансія» йому не пропонувались. Стверджувала, що, оскільки у Кременчуцькій філії ТОВ «Експансія» навіть після винесення наказу від 30.03.2016 року №7\п були відсутні вільні вакансії за кваліфікацією ОСОБА_4, то вона вирішила не пропонувати йому інших вакансій, щодо кваліфікації за якими позивач відповідачу доказів не надав.

Проте, як зазначалось позивачем та знайшло своє відображення в матеріалах справи, згідно Звітності (Інформації про попит на робочу силу (вакансії) за вказаний період з 30.03.2016 року по 30.05.2016 року) (а.с.35, 157-217) у ТОВ «Експансія» були наявні вакантні посади, однак, в порушення вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України, вони не пропонувались ОСОБА_4 та у нього не з'ясовувалась наявність відповідної кваліфікації для зайняття вакантних посад.

Відповідно до ч.ч.1,7 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

На підставі вищевикладеного, з огляду на те, що звільнення ОСОБА_4 відбулося з порушенням встановленої законом процедури, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимоги позивача в частині визнання незаконними звільнення та поновлення його на роботі є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що відповідачем виконано вимоги щодо пропозиції позивачу на зайняття наявних на підприємстві вакантних посад, при законодавчій невизначеності форми доведення такої інформації, проте ОСОБА_4 не надав жодної заяви про переведення його на запропоновані чи відомі йому вакантні посади та не надав документів на підтвердження своєї освіти для обіймання вакантної посади кондитера, є безпідставними та необґрунтованими, а тому колегією суддів до уваги не приймаються, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст.10,11,60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як зазначено вище, згідно з абз. 1 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації… .

З урахуванням наведеного колегія судів приходить до висновку, що у даному випадку тягар доказування наявності чи відсутності здійснення ОСОБА_4 пропозиції про переведення його на іншу роботу та про наявність вільних вакансій на підприємстві, його відмову в такому переведенні, лежить саме на ТОВ «Експансія».

Оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу (наприклад, акт про відмову), колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги про належне виконання відповідачем вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України, та вважає їх необгрунтованими та такими, що не знайшли свого відображення у матеріалах справи, а тому до уваги їх не приймає.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що форма доведення інформації про вакантні посади законодавством не встановлена, а тому і не порушена, є безпідставними, оскільки, незважаючи на законодавчу невизначеність такої форми, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.4 ст.60 ЦПК України), а відповідачем не надано жодних доказів, які були б наявні у матеріалах справи, на підтвердження факту повідомлення ОСОБА_4 про наявність вільних вакансій та підприємстві та про його відмову в переведенні.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 32 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року Пленум Верховного Суду України роз»яснив, що, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N100.

З пункту 4 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про практику застосування судами при розгляді справ окремих норм трудового права» від 27.09.2012 року №10-1389/0/4-12, вбачається, що, відповідно до статті 27 ЗУ "Про оплату праці", пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно абзацу 2 п.2 ч.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8 лютого 1995 р. N100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з пунктом 5 наведеного вище Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

З урахуванням вищевикладеного, відповідно до Довідки про доходи від 30.05.2016 року №104 (а.с.9) заробітна плата ОСОБА_4 за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню, а саме за березень 2016 року становила - 2931,95 грн., за квітень 2016 - 3033,37 грн. Відповідно до Розрахунку середнього заробітку ОСОБА_4 за період з 01.03.2016 року та 30.04.2016 року від 20.01.2017 року (а.с.154) за березень - квітень 2016 року позивачем було відпрацьовано 42 календарні дні.

При цьому колегія суддів критично оцінює наведений представником відповідача розрахунок середнього заробітку ОСОБА_4 за вказаний період від 20.01.2017 року (т.1, а.с.154), оскільки зазначений у ньому розмір заробітної плати позивача за квітень 2016 року відмінний від вказаного в Довідці про доходи від 30.05.2016 року №104 (т.1, а.с.9), яка підписана відповідними посадовими особами Кременчуцької філії ТОВ «Експансія» та на ній міститься відбиток печатки відповідача.

На відміну від Розрахунку середнього заробітку ОСОБА_4 за період з 01.03.2016 року та 30.04.2016 року від 20.01.2017 року Довідка про доходи від 30.05.2016 року №104 є більш конкретизованою та містить дані щодо нарахованої ОСОБА_4 як Водію Навантажувача заробітної плати та утримань із неї щомісячно, за період з червня 2015 року по травень 2016 року., на підставі чого доцільно вирахувати розмір середньомісячної заробітної плати позивача.

Разом із тим Розрахунок середнього заробітку ОСОБА_4 від 20.01.2017 року вказаних даних не містить, а тому незрозуміло, які вихідні дані взято для визначення розміру середньомісячної заробітної плати позивача, наведеного в ньому.

Відповідно до наведеного, розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 142,03 грн. (2931,95+3033,37/42).

Середньомісячне число робочих днів ОСОБА_4 на підприємстві відповідача становить 21 день (42/2).

На підставі вищевикладеного, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 30 травня 2016 року по 20 січня 2017 року становить 163 день (травень - 2, червень - 21, липень - 21, серпень - 21, вересень - 21, жовтень - 21, листопад - 21, грудень 21, січень - 14 (31/100/21=67%, 67%*21=14 днів), відтак, виходячи із розрахунку середнього заробітку за останні два календарні місяці роботи в розмірі 142,03 гривень за день, загальна сума середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку з позивачем при його звільненні складає 23150,89 (163*142,03) гривень.

Проте, оскільки згідно наведеного розрахунку сума заборгованості за період вимушеного прогулу є більшою, ніж стягнута оскаржуваним рішенням суду, то колегія суддів приходить до висновку про залишення в силі рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 січня 2017 року в частині визначення суми стягнення заборгованості за період вимушеного прогулу, оскільки збільшення вказаної суми призведе до порушення апеляційним судом вимог ст.303 ЦПК України, а саме виходу суду за межі вимог апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що, оскільки останнім робочим днем позивача було 30.05.2016 року (дата звільнення) та того ж дня з ним було проведено остаточний розрахунок, а судом першої інстанції безпідставно було стягнуто з ТОВ «Експансія» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.05.2016 року по 20.01.2016 року в сумі 22599,20 грн. без урахування обов'язкових платежів, є неспроможними з урахуванням наступного.

Відповідно до шостого абзацу п.6 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.99 р. №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Так, оскільки рішенням суду ОСОБА_4, поновлено на посаді з 30.05.2016 року (дата звільнення) то місцевим судом було правомірно визначено, що здійснення виплат має проводитись саме з цієї дати та без урахування обов'язкових платежів.

Згідно ч.1 ст.44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Проте, відповідно до розрахункового листка за травень 2016 року (а.с.32-33) та зведеної відомості №ЕКСКФ00073 від 30.05.2016 року на перерахування заробітної плати та інших виплат (а.с.34), ОСОБА_4 була виплачена вихідна допомога в сумі 2962,70 грн., а тому місцевий суд вірно не знайшов підстав для задоволення позовної вимоги про зобов'язання ТОВ «Експансія» виплатити позивачу вихідну допомогу в розмірі середньомісячного заробітку.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що, оскільки з 10.06.2016 року позивач перебував на обліку у Кременчуцькому міському центрі зайнятості та йому проводилась виплата допомоги по безробіттю, а тому нарахована сума середнього заробітку за час висушеного прогулу має бути зменшена на суму отриманої ОСОБА_4 допомоги по безробіттю, є безпідставними, з урахуванням наступного.

Відповідно до Правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки Законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення.

При цьому слід зазначити, що посилання в апеляційній скарзі при обґрунтуванні підстав для зменшення розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року №9 є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема, частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005 року.

Відповідно до положень ст.1167 ЦК України компенсація моральної шкоди здійснюється за наявності всіх загальних умов відповідальності за завдання шкоди, а саме: протиправної поведінки, моральної шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою моральною шкодою та вини заподіювача.

На підставі ст.237-1 КЗпП України позивач має право на відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

При вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди, слід мати на увазі, що винна у заподіянні цієї шкоди особа може бути звільнена від обов'язку відшкодування тільки за умови, якщо вона доведе відсутність своєї вини (умислу або необережності).

Згідно п.3 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995р. (з подальшими змінами), під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Заподіяна моральна шкода відшкодовується тій фізичній особі, права якої були безпосередньо порушені протиправними діями (бездіяльністю) особи, та за умови, що вказана шкода є безпосереднім наслідком певної протиправної дії (п.7 постанови).

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів також погоджується з висновком місцевого суду про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, оскільки ОСОБА_4, не доведено факту завдання йому моральної шкоди, яка полягає у моральних стражданнях внаслідок незаконних дій щодо нього зі сторони відповідача, втраті через це нормальних життєвих зв'язків.

Відповідно до ч.1 ст.79 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно з п.2 ч.3 ст.79 ЦПК України до витрат, пов'язаних з розглядом судової справи, належать витрати на правову допомогу.

У п.п.47, 48 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» від 17 жовтня 2014 року №10 судам роз'яснено, що при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України).

Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Разом із тим граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах».

Витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в п.47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов'язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів).

Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

10.06.2016 року між ОСОБА_4, (замовник) та ОСОБА_3 (виконавець) було укладено Договір про надання правової допомоги, згідно з п.1.1. якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання надати замовнику правову допомогу на строк дії цього Договору (а.с.45-46). Окрім того, матеріалами справи установлено, що ОСОБА_3 є фахівцем у галузі права, що підтверджується дипломом серії НОМЕР_2 від 12.06.2010 року (а.с.47). Також, ОСОБА_3 є приватним підприємцем, одним з видів його економічної діяльності є - діяльність у сфері права (а.с.48-49).

При цьому, 03.06.2016 року ОСОБА_4 була складена Довіреність, згідно якої він уповноважував ОСОБА_5 та ОСОБА_3 бути його представником, зокрема, в усіх судах України з питань захисту його прав ….. (а.с.51).

На підставі викладеного колегія приходить до висновку, що ОСОБА_3 як представник ОСОБА_4, відповідно до вимог ст.ст.12, 46, 56 ЦПК України, є іншим фахівцем у галузі права, а тому наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу, незважаючи на те, що ОСОБА_3 брав участь у розгляді справи на підставі довіреності, чи відповідного договору.

Відповідно до калькуляції-рахунку №1, виготовленої фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 від 13.06.2016 року, за надання ним правової допомоги ОСОБА_4 останній мав сплатити 5800,00 грн. (а.с.50). Перевіривши даний розрахунок, колегія суддів погоджується з її розміром, оскільки він визначений у відповідності до положень Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах».

Згідно Квитанції до прибуткового касового ордеру №1506/1 від 13.06.2016 року ОСОБА_4 сплатив 5800,00 грн. ОСОБА_3 на виконання умов Договору від 10.06.2016 року (а.с.50).

З огляду на наведене оскаржуваним рішенням суду, з відповідача на користь позивача, правомірно було стягнуто 5800,00 грн. витрат на правову допомогу.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що, оскільки представник позивача ОСОБА_5 здійснював свої повноваження при розгляді даної справи на підставі довіреності, а місцевим судом не виносилась ухвала про залучення його до участі у справі в якості особи, яка надає правову допомогу, а тому, на думку представника відповідача, відсутні правові підстави на стягнення з відповідача на користь позивача 5800,00 грн. витрат на надання ОСОБА_4 правової допомоги, є безпідставними, оскілки витрати на правову допомогу позивачем були сплачені представнику ОСОБА_3, який діяв не лише на підставі довіреності, а й у відповідності до укладеного Договору про надання правової допомоги від 10.06.2016 року.

Окрім того, колегія суддів також погоджується з висновком місцевого суду щодо обґрунтованості вимог ОСОБА_4 про стягнення на його користь витрат, пов'язаних з явкою до суду, в розмірі 1200,00 грн., оскільки вони підтверджені належними та допустимими доказами, наявними у матеріалах справи (т.1 а.с.122-123, 134, 153, 219).

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції також не спростовують та зводяться до незгоди із судовим рішенням без належного обґрунтування нормами права.

Таким чином, суд першої інстанції повно та об'єктивно встановив фактичні обставини справи і дав їм належну правову оцінку, дослідив надані сторонами докази, на підставі яких прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

При цьому суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального права відповідно до характеру правовідносин, що склалися між сторонами та в межах заявлених позовних вимог.

З огляду на те, що рішення суду відповідає вимогам закону, зібраним по справі доказам, обставинам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Згідно п.1 ч.2 ст.307, п.1 ч.1 ст.312 ЦПК України, за наслідками розгляду скарги на ухвалу суду першої інстанції апеляційний суд має право постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення ухвали без змін.

Відповідно до ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Керуючись ст.ст.303,304,307,308, 315,317 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Експансія», - відхилити.

Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 січня 2017 року, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

ГОЛОВУЮЧИЙ : /підпис/ Т.О. Кривчун

СУДДІ : /підпис/ Л.І. Пилипчук

/підпис/ О.В. Чумак

ЗГІДНО:

Суддя Апеляційного суду

Полтавської області Т.О. Кривчун